ECLI:NL:PHR:2013:1542

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 22 november 2013 inzake:

Nr. 13/02818

[X] Holdings B.V.

Nr. Rechtbank: SGR 12/11543

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2010

de Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende heeft in 2004 voor € 35 mio een 4,7%-belang verworven in een beursgenoteerde vennootschap. Dat belang was een vrijgestelde oneigenlijke deelneming tot de Wet Werken aan winst daar een einde aan maakte per eind 2006 (waarde toen: € 38 mio) met een imperatieve overgangsperiode van drie jaar tot eind 2009 (waarde toen: € 14 mio), zodat het belang sinds 2010 niet meer onder de deelnemingsvrijstelling viel. In 2010 is het belang in tranches verkocht voor in totaal € 22 mio. Volgens de inspecteur leidt een en ander tot een belaste verkoopwinst ad € 8 mio (22–14); volgens de belanghebbende tot een aftrekbaar verlies ad (primair) € 16 mio (38–22), (subsidiair) € 13 mio (35-22) of (meer en meest subsidiair) nihil.

1.2

De Rechtbank stelde de Inspecteur in het gelijk.

1.3

In sprongcassatie betoogt de belanghebbende - op dat moment was HR BNB 2013/177 nog niet gewezen - dat (primair) het overgangsrecht voor haar geval niet geldt, zodat de vrijstelling eind 2006 afloopt, en dat gecompartimenteerd moet worden, zodat € 16 mio aftrekbaar verlies resulteert; (subsidiair) het overgangsrecht wél geldt, maar niet gecompartimenteerd moet worden, zodat een aftrekbaar verlies ad verkoopprijs minus kostprijs resulteert (neg. € 13 mio); (meer subsidiair) dat het aflopende-deelnemingregime (art. 13(16) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) voor haar geldt, zodat ná de overgangsperiode van drie jaar na Werken aan Winst nóg een driejaarsperiode loopt waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zodat een fiscaal irrelevant resultaat is behaald en (meest subsidiair) dat de compartimenteringsjurisprudentie stoelt op een redelijke wetstoepassing, die dus moet meebrengen dat niet meer belast c.q. aftrekbaar moet zijn dan het daadwerkelijke resultaat.

1.4

De Staatssecretaris betoogt bij verweer - ingediend ná het wijzen van HR BNB 2013/177 - dat ook vrijgestelde deelnemingen volgens goed koopmansgebruik moeten worden gewaardeerd, en dat de waarde per ultimo 2009 zeer aanzienlijk gedaald was en dus niet meer op kostprijs maar op de veel lagere werkelijke beurskoers gesteld moest worden, resulterende in een belaste verkoopwinst.

1.5

De stellingen van de partijen ter zake van temporele compartimentering van het verkoopresultaat zijn achterhaald c.q. beantwoord door HR BNB 2013/177: in belanghebbendes geval - wetswijziging zonder temporele toerekening van posterieure deelnemingsresultaten - wordt niet temporeel gecompartimenteerd, maar uitgegaan van onmiddellijke werking van de Wet werken aan winst. Dan moeten nog twee vragen beantwoord worden: (i) tot welk tijdstip liep de vrijstelling? En (ii) op welke waarde moet het belang op dat afloopmoment gesteld worden?

1.6

Belanghebbendes stelling dat het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen 2006-2009 voor haar niet gold, is niet verenigbaar met de tekst van en de toelichting op dat overgangsrecht en is dus ongegrond. Belanghebbendes stelling dat het aflopende deelnemingsregime ex art, 13(16) Wet Vpb. temporeel achter het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen geplakt kan worden, waardoor in feite een overgangsperiode van zes jaar ontstaat, is onverenigbaar met de tekst (de belanghebbende heeft immers nooit 5% of meer gehouden) en de strekking van de twee wettelijke regimes, en is dus eveneens ongegrond. Dat betekent dat het vrijstellingsregime eind 2009 afliep.

1.7

Dan de waardering van het belang per dat aflooptijdstip. Over de vraag of goed koopmansgebruik geldt voor iets dat buiten de totale winst valt (en daarmee dogmatisch in beginsel ook buiten de verdeling van die totale winst in jaarmoten) is de rechtspraak inconcludent en de literatuur verdeeld. Die vraag kan echter in het midden blijven, nu ook indien dat gebruik van toepassing zou zijn op belanghebbendes geval, het niet meebrengt dat zij eind 2009 niet op kostprijs mag waarderen, nu in de eerste plaats uit de aanzienlijke waardestijging in 2010 en uit het volatiele waardeverloop 2004-2010 blijkt dat de waardedaling ten opzichte van de kostprijs tot € 14 mio eind 2009 niet duurzaam was, en in de tweede plaats zelfs als dat anders zou zijn, de foutenleer niet toelaat dat de alsdan onjuiste waardering op kostprijs alsnog in 2010 afgewaardeerd wordt, nu de desbetreffende balanspost immers in 2010 uit belanghebbendes ondernemingsvermogen is verdwenen.

1.8

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren, het aftrekbare verkoopverlies op het belang op € 12.847.229 te stellen en de zaak af te doen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

Op 12 oktober 2004 heeft de belanghebbende - in het kader van een samenwerkingsovereenkomst tussen investeerders in farmaceutische en biotechnologische bedrijven - voor € 35.225.872 een 4,7%-belang genomen in het nominaal gestorte kapitaal van het beursgenoteerde [E] Inc. (het belang). De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met het oog op de ontwikkeling van bepaalde geneesmiddelen. Tot 2007 (Wet Werken aan Winst) was de deelnemingsvrijstelling van toepassing omdat het belang op grond van art. 13(3)(oud) Wet Vpb (tekst tot 2007) gelijkgesteld werd met een deelneming; daarna niet meer, maar ingevolge overgangsrecht bleef de deelnemingsvrijstelling nog drie jaar, dus tot en met 2009, gelden. Op 31 december 2006 was het belang € 39.179.716 waard en op 31 december 2009 € 14.131.514. De belanghebbende heeft het belang in 2010 in tranches verkocht voor in totaal € 22.378.643. Bij aanvullende aangifte heeft de belanghebbende conform het standpunt van de Inspecteur ter zake van de verkoop van het belang een niet-vrijgestelde verkoopwinst ad € 8.247.129 (i.e. € 22.378.643 minus € 14.131.514) aangegeven.^[1]De Inspecteur heeft conform die aanvullende aangifte een aanslag vennootschapsbelasting 2010 en een verliesbeschikking vastgesteld. Het verlies 2010 is door hem vastgesteld op € 5.474.097.

2.2

De belanghebbende heeft de Inspecteur op basis van art. 7:1a(1) Algemene wet bestuursrecht (prorogatie) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de rechter. De Inspecteur heeft dit verzoek gehonoreerd.

2.3

Voor de Rechtbank ’s-Gravenhage^[2]was in geschil of het met de verkoop van het belang behaalde resultaat onder de deelnemingsvrijstelling viel. De belanghebbende stelde primair dat het overgangsrecht op grond waarvan de deelnemingsvrijstelling tot drie jaar na 2006 van toepassing blijft op oneigenlijke deelnemingen voor haar niet gold, zodat zij - na temporele compartimentering van het verkoopresultaat - een aftrekbaar verlies 2007-2010 heeft geleden ad (€ 22.378.643 minus € 39.179.716 =) € 16.801.073. Subsidiair - voor het geval dat overgangsrecht wél voor haar gold - stelde zij vast dat dan de deelnemingsvrijstelling weliswaar eind 2009 ophield van toepassing te zijn, maar beriep zij zich op de onmiddellijke werking van de Wet Werken aan winst, zodat het resultaat niet temporeel gecompartimenteerd zou worden en een aftrekbaar verlies zou zijn geleden ter grootte van het verschil tussen verkoopprijs en kostprijs (€ 22.378.643 minus € 35.225.872 = neg. € 12.847.229). Meer subsidiair stelde zij dat de deelnemingsvrijstelling ook in 2010 van toepassing bleef op grond van art. 13(16) Wet Vpb (aflopende deelneming). Nog meer subsidiair beriep zij zich op de redelijke wetstoepassing waarop uw compartimentering van deelnemingsresultaten is gebaseerd, die er haars inziens aan in de weg staat dat winsten belast worden die in werkelijkheid nooit zijn behaald c.q. verliezen in aftrek worden gebracht die in werkelijkheid nooit zijn geleden, zodat compartimentering beperkt moet worden tot het werkelijke resultaat.

2.4

De Rechtbank wees haar beroep echter af en bevestigde de opvatting dat een niet-vrijgestelde winst was gemaakt ad € 8.247.129:

“Beoordeling van het geschil

Overgangsrecht gelijkgestelde deelneming

9. Artikel VIIId van de Wet werken aan winst (het overgangsrecht) luidt:

“Ingeval de belastingplichtige een belang bezit dat geen deelneming is maar waarop tot en met 31 december 2006 bij hem de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 , zoals dat artikel toen luidde, wel van toepassing was omdat dat bezit ingevolge artikel 13, derde lid, laatste volzin, met een deelneming werd gelijkgesteld, wordt tot 1 januari 2010 dat belang gelijkgesteld met een deelneming als waarvan sprake is in artikel 13, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals dat artikel luidt met ingang van 1 januari 2007.”

10. In de parlementaire geschiedenis is het overgangsrecht als volgt toegelicht:

“
4. Deelnemingsvrijstelling

(…) In de derde plaats wordt er een overgangsregeling getroffen voor gelijkgestelde deelnemingen. Deze overgangsregeling houdt in dat voor aandelenbelangen die op 31 december 2006 als gelijkgestelde deelneming zijn aangemerkt, nog maximaal drie jaar de deelnemingsvrijstelling blijft gelden.

(…)

Onderdeel IV

Artikel VIIId bevat overgangsrecht. Dit artikel regelt dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaar van toepassing blijft op belangen van minder dan 5% die volgens de huidige regeling zijn gelijkgesteld met een deelneming omdat het aanhouden van het belang in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming of omdat met de verwerving het algemene belang gediend is geweest. Ondernemingen hebben hierdoor nog 3 jaar de tijd om hun bezit aan te passen aan het nieuwe deelnemingsregime.”

Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2006/07, 30 572, nr. 12, blz. 6 en 15

11. Het primaire standpunt van eiseres [de belanghebbende; PJW] dat het overgangsrecht niet op het belang van toepassing is, kan als zodanig niet aan de orde komen in het onderhavige geschil, nu dit geschil zich beperkt tot het jaar 2010 en het overgangsrecht betrekking had op de jaren 2007, 2008 en 2009. Voor die jaren neemt de rechtbank, gegeven het primaire standpunt van eiseres, als uitgangspunt dat de aanslagen vennootschapsbelasting conform het overgangsrecht zijn vastgesteld. De vraag of de deelnemingsvrijstelling in 2010 nog op het belang van toepassing is, beantwoordt de rechtbank negatief, omdat gezien de duidelijke wettekst en de toelichting, als opgenomen onder 9 en 10, het overgangsrecht beperkt is tot 1 januari 2010.

Omvang van het resultaat

12. Vast staat dat op 31 december 2009 het belang een waarde had van € 14.131.514. Gegeven het oordeel onder 11 is vanaf 1 januari 2010 het deelnemingsregime niet meer van toepassing op het belang. Gelet hierop heeft verweerder [de Inspecteur; PJW] het in de heffing begrepen verkoopresultaat op juiste wijze berekend nu hij daarbij is uitgegaan van de boekwaarde per 31 december 2009. Het is namelijk in overeenstemming met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen - in dit geval op 31 december 2009 - , de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen (vergelijk HR 22 januari 1997, nr. 31.748, LJN: AA3196, BNB 1997/101). Derhalve faalt het subsidiaire standpunt van eiseres.

Aflopende deelneming

13. Naar het oordeel van de rechtbank kan het belang niet als een aflopende deelneming worden aangemerkt. Immers eiseres heeft met betrekking het belang nimmer aan de in artikel 13, zestiende lid, van de Wet gestelde voorwaarde van ten minste 5% voldaan. Derhalve faalt ook het meer subsidiaire standpunt van eiseres.

14. De toepassing van de wet leidt mede gezien de jurisprudentie over de compartimentering aldus eiseres tot onredelijke uitkomsten: niet behaalde winsten worden belast en niet geleden verliezen zijn aftrekbaar. De rechtbank erkent dat een sfeerovergang in combinatie met compartimentering tot een belaste uitkomst kan leiden die niet meer overeenkomt met het daadwerkelijk in economische zin behaalde resultaat. De rechtbank kan eiseres evenwel niet volgen in haar standpunt dat met de compartimenteringsleer zoals door de Hoge Raad bevestigd en nader geduid in het onder 12 genoemde arrest, geen sprake zou zijn van een redelijke wetstoepassing. Zo leidt compartimentering er toe dat een resultaat waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is geweest, niet in de belaste periode in aanmerking wordt genomen. In geval van eiseres is dat niet anders: door middel van compartimentering wordt voorkomen dat de (positieve en negatieve) resultaten waarop de deelnemingsvrijstelling is toegepast, niet [sic; PJW] alsnog in de belaste periode in aanmerking worden genomen. De uitkomst daarvan is echter naar de rechtbank vaststelt, niet alleen afhankelijk van de sfeerovergang en compartimentering, maar wordt evenzeer bepaald door de omstandigheden van het geval die mede zijn beïnvloed door de keuzen van eiseres. De rechtbank komt eiseres derhalve niet tegemoet in haar verzoek om de compartimentering buiten toepassing te laten.”

2.5

De belanghebbende heeft met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak.^[3]

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig sprongcassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende - die geen rekening heeft kunnen houden met uw arrest HR BNB 2013/177^[4]over temporele resultaatcompartimentering na wetswijziging - stelt vier middelen voor:

(i) Schending van het overgangsrecht van art. VIIId van de Wet Werken aan Winst doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de belanghebbende de toepassing van dat overgangsrecht niet aan de orde kan stellen;

(ii) Schending van art. 13(1) Wet Vpb doordat de Rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar HR BNB 1997/101 bij de bepaling van de verkoopwinst de waarde van het belang ultimo 2009 in aanmerking heeft genomen als kostprijs;

(iii) Schending van art. 13(16) Wet Vpb (aflopende deelneming) doordat de Rechtbank deze bepaling ten onrechte niet van toepassing achtte: aan alle voorwaarden van die bepaling is voldaan en de in die bepaling genoemde driejaarstermijn gaat pas lopen nadat het overgangsrecht - dat het belang nog drie jaar als deelneming ex art. 13(16) Wet Vpb blijft aanmerken - is uitgewerkt, zodat art. 13(16) Wet Vpb in casu tot 1 januari 2013 geldt en de verkoopopbrengst dus onder de deelnemingsvrijstelling valt;

(iv) Schending van art. 13(2) Wet Vpb doordat (i) de Rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar HR BNB 1997/101 (zie 6.2 hierna) heeft gecompartimenteerd, nu dat arrest niet op belanghebbendes situatie ziet en overigens heroverweging behoeft, en (ii) de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat compartimentering in casu tot een redelijk resultaat leidt, nu compartimentering in casu juist onredelijk uitpakt omdat vast staat dat de belanghebbende in werkelijkheid verlies lijdt. De redelijke wetstoepassing, waarop uw temporele compartimentering van deelnemingsresultaten is gebaseerd, zou in casu beperkte compartimentering moeten inhouden, inhoudende dat niet méér belast c.q. aftrekbaar is dan het daadwerkelijk per saldo behaalde resultaat.

3.2

De Staatssecretaris kon bij verweer wel rekening houden met HR BNB 2013/177. Hij beantwoordt de middelen als volgt:

Ad (i). De Rechtbank heeft niet geoordeeld dat belanghebbende de overgangsregeling niet aan de orde zou mogen stellen; zij heeft slechts het toepassingsbereik van het overgangsrecht (correct) beoordeeld.

Ad (ii). Een deelneming moet volgens goed koopmansgebruik gewaardeerd worden. Nu de beurskoers eind 2009 aanmerkelijk lager was dan de kostprijs, moest de belanghebbende op grond van HR BNB 1955/183 (zie 7.2 hierna) uitgaan van deze lagere beurskoers in plaats van de historische kostprijs. Vóór 2010 is aldus een vrijgesteld verlies geleden ad € 21.094.358 (i.e. € 35.225.872 minus € 14.131.514) en ná 2009 een belaste winst.

Ad (iii). De belanghebbende heeft nimmer voldaan aan de wettelijke voorwaarde voor het regime van de aflopende deelneming dat zij ten minste 5% hield.

Ad (iv). Met HR BNB 2013/177 staat vast dat in casu niet gecompartimenteerd wordt en dat bepalend is de wettekst op het tijdstip van genieten van het vervreemdingsresultaat. Wel staat volgens de Staatssecretaris nog ter discussie hoe dit resultaat moet worden bepaald.

3.3

Bij repliek heeft de belanghebbende alsnog HR BNB 2013/177 in haar cassatieberoep betrokken. Dat arrest leidt er volgens haar toe dat gegrondverklaring van middel 1 cijfermatig tot dezelfde uitkomst leidt als gegrondverklaring van middel 2, namelijk tot een aftrekbaar verlies ad € 16.801.073. Ad middel 2 merkt de belanghebbende op dat het verlaten, door de Staatssecretaris, van het standpunt dat gecompartimenteerd moet worden, tot een nieuwe geschilafbakening heeft geleid. Zij bestrijdt de stelling van de Staatssecretaris dat HR BNB 1955/183 c.q. goed koopmansgebruik per eind 2009 zou dwingen tot waardering op lagere beurswaarde in plaats van op kostprijs, nu:

- een dergelijke herwaardering in feite toch compartimentering inhoudt, die volgens HR BNB 2013/177 echter juist niet plaatsvindt;

- ( subsidiair) indien in 2009 wél afgewaardeerd zou hebben moeten worden, is het gegeven dat dat niet gebeurd is, een fout die - aangenomen dat de foutenleer überhaupt van toepassing is op vrijgestelde deelnemingen - niet meer in 2010 hersteld kan worden omdat de desbetreffende balanspost per ultimo van dat jaar niet meer bestaat;

- de normale regels van goed koopmansgebruik niet gelden voor vrijgestelde deelnemingen, wier vrijstelling een afwijking is van het totaalwinstbegrip;

- HR BNB 1955/183 geen bedrijfsverknochte deelnemingen betrof, maar beleggingsobligaties. Gezien de verschillen in zowel looptijd als kenmerken tussen dergelijke obligaties en deelnemingen ligt het meer voor de hand om voor de waardering van het belang aan te sluiten bij HR 25 april 1934, B. 5608, inhoudende dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen waardering op kostprijs van incourante aandelen waarop een koersverlies ad fl. 20.175 was geleden, "nu het dadelijk realiseeren daarvan [van de lagere verkoopwaarde; PJW] niet lag in de lijn van de bedrijfspolitiek, welke tot het verwerven der aandelen had geleid".

- ( meer subsidiair) in 2010 is gebleken dat niet is voldaan aan de voorwaarde ex HR BNB 1961/101 (zie 7.4 hierna) dat de waardedaling tot 2009 duurzaam was.

Onder de voorwaarde dat middel 1 of 2 slaagt, trekt de belanghebbende middel 3 in.

4.HR BNB 2013/177: (geen) resultaatcompartimentering na wetswijziging

4.1

HR BNB 2013/177^[5]betrof een deelneming waarop vóór 2007 de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was omdat niet voldaan was aan de toen geldende onderworpenheidseis, maar die vanaf 2007, toen de Wet Werken aan Winst van kracht werd, wél was vrijgesteld omdat zij geen laagbelaste belegging^[6]was. Na deze wets- en statuswijziging werden op de aandelen dividenden ontvangen die (mede) stamden uit winst van vóór 2007. In geschil was of die dividenden belast of vrijgesteld waren. Bij de invoering van de Wet Werken aan Winst was door de wetgever bewust afgezien van compartimentering wegens de complexiteit daarvan.^[7]U stelde voorop:

“3.3. (.…) dat indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. In de wet waarbij artikel 13 van Pro de Wet is gewijzigd ontbreekt een dergelijke overgangsbepaling, zodat de per 1 januari 2007 geldende tekst van artikel 13 van Pro de Wet met ingang van die dag toepassing dient te vinden op voordelen die op of na die dag worden gerealiseerd. Daaraan doet niet af dat de wetgever blijkens de toelichting bij deze wetswijziging ervan is uitgegaan dat compartimentering zou plaatsvinden (…).”

4.2

Op de dag van wijzen van dit arrest publiceerde de Staatssecretaris een persbericht^[8]waarin hij aankondigde de gevolgen van uw arrest met terugwerkende kracht tot datum arrest ongedaan te zullen maken door invoering van wettelijke compartimentering na wetswijziging én bij statuswijziging als gevolg van wijziging in de feiten.

4.3

Op 3 september 2013 heeft de regering het daartoe strekkende wetsvoorstel ingediend.^[9]Het houdt in dat vlak voor inwerkingtreding van een wetswijziging die de status van een deelneming beïnvloedt, het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde van de deelneming toegevoegd wordt aan een belaste c.q. onbelaste compartimenteringsreserve. Bij vervreemding van de deelneming valt deze reserve belast c.q. onbelast vrij.^[10]Dividenden die onbelast blijven op grond van de EU-Moeder-dochterrichtlijn doen een belaste compartimenteringsreserve niet afnemen. Voor belanghebbendes geval, dat zich ruim vóór 14 juni 2013 afspeelde, is deze wetswijziging niet van belang, maar is HR BNB 2013/177 geldend recht.

4.4

Belanghebbendes participatie heeft tot 2010 steeds ongewijzigd 4,7% belopen, zodat van wijziging in de feiten geen sprake is. Dat belang was te klein voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, maar ingevolge de kwalificatie ‘oneigenlijke deelneming’ was de deelnemingsvrijstelling niettemin van toepassing. Vanaf 2010 - na de overgangstermijn van drie jaren - was de deelnemingsvrijstelling echter niet langer van toepassing. Nu het in 2010 gerealiseerde vervreemdingsresultaat ingevolge HR BNB 2013/177 niet gecompartimenteerd wordt, is dus het gehele vervreemdingsresultaat niet vrijgesteld. Dat is, gezien het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris (ad middel 4), niet meer in geschil. In geschil is alleen nog de omvang van het vervreemdingsresultaat, meer specifiek de waardering van het belang per ultimo 2009.

5.Het overgangsrecht ex art. VIII Wet Werken aan winst

5.1

Middel (i) betoogt dat het overgangsrecht 2007-2009 voor oneigenlijke deelnemingen op de belanghebbende niet van toepassing was. Zoals ook de belanghebbende zich realiseert, gezien onderdeel 2 van haar repliek, heeft dit middel alleen belang - gegeven HR BNB 2013/177 (geen compartimentering bij wetswijziging, maar onmiddellijke werking) - als juist is de stelling van de Staatssecretaris dat het belang per ultimo 2009 op de dan vigerende beurswaarde moet worden gesteld. Die stelling is mijns inziens onjuist, zoals hier onder zal blijken, zodat middel (i) buiten behandeling kan blijven. Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in.

5.2

Het bedoelde overgangsrecht (art. VlIId van de Wet Werken aan winst) luidt als volgt:

"Ingeval de belastingplichtige een belang bezit dat geen deelneming is maar waarop tot en met 31 december 2006 bij hem de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zoals dat artikel toen luidde, wel van toepassing was omdat dat bezit ingevolge artikel 13, derde lid, laatste volzin, met een deelneming werd gelijkgesteld, wordt tot 1 januari 2010 dat belang gelijkgesteld met een deelneming als waarvan sprake is in artikel 13, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals dat artikel luidt met ingang van 1 januari 2007."

5.3

De tweede nota van wijzigingen lichtte deze bepaling als volgt toe:^[11]

"Artikel VlIId bevat overgangsrecht. Dit artikel regelt dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaar van toepassing blijft op belangen van minder dan 5% die volgens de huidige regeling zijn gelijkgesteld met een deelneming omdat het aanhouden van het belang in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming of omdat met de verwerving het algemene belang gediend is geweest. Ondernemingen hebben hierdoor nog 3 jaar de tijd om hun bezit aan te passen aan het nieuwe deelnemingsregime."

5.4

Ik meen dat deze imperatieve tekst en de daarvan niet afwijkende toelichting nopen tot de conclusie dat het overgangsrecht ook in belanghebbendes geval gold. Tekst en toelichting laten geen ruimte voor facultatieve voortzetting - afzien van voortzetting - van het deelnemingsregime. De Rechtbank heeft voorts niet geoordeeld dat de belanghebbende het overgangsrecht niet aan de orde zou mogen stellen, maar slechts dat het toepasselijke overgangsrecht tot gevolg heeft gehad (i) dat tot 2010 de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het belang en vervolgens (ii) dat compartimentering ertoe leidt dat de waarde van het belang op 31 december 2009 als nieuwe kostprijs van het belang moet gelden voor de bepaling van het in 2010 behaalde belastbare resultaat.

5.5

Ik meen daarom dat middel (i), als u er aan toe zou komen,
quod non, faalt.

6.Waardering van vrijgestelde deelnemingen naar goed koopmansgebruik?

6.1

De Staatssecretaris acht goed koopmansgebruik ook leidend bij de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De belanghebbende bestrijdt dit standpunt. In de rechtspraak en de literatuur zijn de opvattingen over de kwestie inconcludent respectievelijk verdeeld.

Rechtspraak

6.2

HR BNB 1997/101^[12]betrof een belanghebbende die op 18 maart 1990 een deel van haar beursgenoteerde deelneming (490.010 aandelen) verkocht voor fl. 16,50 per aandeel. Op het behaalde voordeel ad ruim fl. 4,6 miljoen was de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De resterende 58.690 aandelen vertegenwoordigden slechts een 0,75%-belang dat niet kon gelden als deelneming in de zin van art. 13 Wet Pro Vpb. Het resterende belang had een kostprijs ad fl. 413.471. In haar aangifte 1990 stelde de belanghebbende de waarde ervan per 18 maart 1990 op fl. 16,50 per aandeel (fl. 968.385). Zij paste op de resulterende boekwinst de deelnemingsvrijstelling toe. Op 31 december 1990 was de beurskoers fl. 11 per aandeel. Op grond daarvan berekende de belanghebbende een aftrekbaar koersverlies ad fl. 322.795 [i.e. 58.690 x (fl. 16,50 minus fl. 11)]. U stond dat toe:

“3.1. In cassatie is aan de orde de vraag of de waardedaling van een pakket aandelen, die plaatsvond tussen de in het boekjaar gelegen datum waarop de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) op dat pakket aandelen niet langer van toepassing was, en de balansdatum, bij het bepalen van de winst van dat jaar in aanmerking komt.

3.2.

Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is in overeenstemming met deze strekking om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen, de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak, en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen.

3.3.

Vervolgens verzet goed koopmansgebruik zich niet ertegen voortaan bedoelde aandelen per balansdatum te waarderen op voormelde kostprijs of lagere beurskoers. De omstandigheid dat deze kostprijs afwijkt van de historische kostprijs van die aandelen, doet hieraan niet af.”

Het is dus in overeenstemming met de strekking van de vrijstelling om bij statusverlies door daling van het belang beneden de 5%-grens een resterend belang op werkelijke waarde te waarderen en die waardering als kostprijs van dat resterende belang te hanteren, en het is toegestaan om op lagere beurswaarde te waarderen nadat de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is.

6.3

In HR BNB 1979/181^[13]oordeelde u dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen waardering van een deelneming boven kostprijs:

“O. dat uit de bestreden uitspraak en de stukken van het geding blijkt: dat belanghebbende een 100% deelneming bezit in de NV Verzekering Maatschappij A; dat deze deelneming een als duurzaam bedoeld concernverband deed bestaan tussen de ondernemingen van belanghebbende en A; dat belanghebbende deze deelneming, die voordien op haar kostprijs van f 16 200 werd gewaardeerd, per 31 december 1970 wenste te waarderen op haar intrinsieke waarde, per die datum f 336 000;

dat het Hof deze waardering in strijd met goed koopmansgebruik heeft geacht op grond van zijn oordeel dat een deelneming als de onderhavige niet boven kostprijs mag worden gewaardeerd;

dat dit oordeel echter niet juist is;

dat immers goed koopmansgebruik - reeds in verband met de vrijstelling welke in artikel l3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vervat voor voordelen uit hoofde van, een deelneming - zich geenszins ertegen verzet een deelneming als de onderhavige boven kostprijs te waarderen;

dat ook overigens de door belanghebbende toegepaste waardering niet in strijd is met goed koopmansgebruik;

O. dat de Hoge Raad de hoofdzaak kan beslissen:

(…);

dat blijkens 's Hofs uitspraak de Inspecteur heeft gesteld dat, zou de door belanghebbende toegepaste waardering in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik, het belanghebbende niet vrijstond ten aanzien van deze deelneming in 1970 haar stelsel van waardering te wijzigen, daar deze stelselwijziging op willekeur berust en uitsluitend het behalen van fiscaal voordeel ten doel heeft; dat de Inspecteur in dit verband heeft gewezen op de omstandigheid, dat belanghebbende per 31 december 1970 alleen de deelneming en niet ook haar onroerende bezittingen nader heeft gewaardeerd;

dat goed koopmansgebruik een stelselwijziging niet rechtvaardigt indien deze is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel;

dat van een zodanig voordeel te dezen echter geen sprake is, daar de door belanghebbende toegepaste waardering van de deelneming tot gevolg heeft dat niet slechts in 1970, doch ook in volgende jaren, dotaties aan de egalisatiereserve niet worden verhinderd door de lage boekwaarde van het vermogen;

dat, nu goed koopmansgebruik toestaat om voor verschillende bedrijfsmiddelen verschillende stelsels van waardering te kiezen, dit gebruik ook geen beletsel vormt om voor het ene bedrijfsmiddel wel en voor het andere niet van stelsel te veranderen, in welk geval niet van willekeur kan worden gesproken, indien daarbij ook het verschil in fiscaal regime in aanmerking wordt genomen.”

Kennelijk was dus van belang dat de deelneming onder een speciaal fiscaal regime viel, waar goed koopmansgebruik minder betekenis heeft.

Literatuur

6.4

Volgens Cornelisse (noot bij HR BNB 2007/192^[14]) is uw koers bij de wisselwerking tussen totaalwinstbepaling en jaarwinstbepaling nog niet duidelijk:

“4. Het tonnageregime vormt weliswaar geen vrijstelling doch maakt wel inbreuk op de reguliere totaalwinstbepaling. De hiervoor onder 2 en 3 beschreven oordelen, in hun onderlinge verband beschouwd, leiden ertoe dat het deel van de vergoeding dat ziet op werkzaamheden ten behoeve van het aandeel van de andere vennoten in het schip niet onder het tonnageregime valt (en op reguliere wijze tot de winst wordt gerekend), doch dat het deel van de vergoeding dat ziet op werkzaamheden ten behoeve van belanghebbendes eigen aandeel in het schip wél onder het tonnageregime zou kunnen vallen. De invulling die de Hoge Raad in casu geeft aan goed koopmansgebruik heeft invloed, althans kan invloed uitoefenen, op de omvang van de totaalwinst. De onderhavige beslissing staat in zoverre haaks op het oordeel van de Hoge Raad inzake de aankoopkosten van een deelneming (HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 c*). In dat geval werd de jaarwinstbepaling ondergeschikt gemaakt aan een zo zuiver mogelijke bepaling van de totaalwinst. Wat mij betreft is duidelijk dat de Hoge Raad nog geen heldere koers heeft uitgestippeld met betrekking tot de wisselwerking tussen totaalwinstbepaling en jaarwinstbepaling.”

6.5

Lubbers en Van Scharrenburg^[15]zijn ingegaan op de verhouding tussen de totale winst en de jaarwinst bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling (ik laat voetnoten weg):

“De relatie tussen goed koopmansgebruik en de waardering van deelnemingen is aan de orde geweest in HR 14 juni 1978, BNB 1979/181. De belanghebbende in die zaak wenste een deelneming, die voorheen op haar kostprijs werd gewaardeerd, vanaf enig moment te waarderen op haar intrinsieke waarde. De Hoge Raad stond dit toe en oordeelde dat "goed koopmansgebruik - reeds in verband met de vrijstelling die in art. 13 Wet Pro VPB 1969 is vervat voor voordelen uit hoofde van een deelneming - zich geenszins ertegen verzet een deelneming als de onderhavige boven kostprijs te waarderen" alsmede "dat ook overigens de door belanghebbende toegepaste waardering niet in strijd is met goed koopmansgebruik". Wij verstaan deze overweging van de Hoge Raad aldus dat goed koopmansgebruik ook van toepassing is op de waardering van deelnemingen ter zake waarvan de deelnemingsvrijstelling geldt, zij het dat, gelet op de tussen liggende streepjes geplaatste bijzin in de overweging van de Hoge Raad, de belastingplichtige bij die waardering een ruimere vrijheid toekomt dan wanneer het een "normaal" bedrijfsmiddel betreft. Cornelisse merkt aangaande dit arrest terecht op dat de vraag naar de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling zijn oorsprong vond in de omstandigheid dat het bedrag waarop de deelneming werd gewaardeerd mede bepalend was voor de vraag of ten laste van de winst aan de zogenoemde egalisatiereserve als bedoeld in het besluit reserves verzekeraars kon worden gedoteerd. Naar zijn oordeel zou de gedachtegang van de Hoge Raad dan kunnen zijn geweest dat ook in situaties waarin de waardering van een deelneming indirect invloed heeft op de hoogte van de jaarwinst, de waardering van die deelneming wordt geregeerd door de regels van goed koopmansgebruik. De door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen bieden evenwel, zoals Cornelisse ook opmerkt, onvoldoende grond om die gedachtegang aan te nemen. De vraag is echter wat het alternatief is indien toch moet worden aangenomen dat voor goed koopmansgebruik geen rol is weggelegd wanneer het gaat om de waardering van deelnemingen. Is een belastingplichtige dan vrij om dergelijke deelnemingen naar willekeur te waarderen? Of moet worden aangenomen dat in zulke situaties afzonderlijke waarderingsregels gelden op grond waarvan een belastingplichtige een grotere vrijheid toekomt dan hij zou hebben gehad indien goed koopmansgebruik van toepassing zou zijn? Het lijkt ons onwenselijk om in dergelijke discussies te verzanden zodat wij, mede om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid, de voorkeur eraan geven aansluiting te zoeken bij de "normale" regels van goed koopmansgebruik. Daarbij maakt het naar onze mening geen verschil of het uitstralingseffect van de waardering van de deelneming slechts invloed heeft op de verdeling van de totaalwinst over de verschillende jaren danwel of die waarderingswijze de totaalwinst als zodanig beïnvloedt. Een voorbeeld van een geval waarin slechts de verdeling van de totaalwinst wordt beïnvloed, betreft de casus van BNB 1979/181. De dotatie aan de egalisatiereserve zoals in die zaak aan de orde, leidt er immers slechts toe dat bepaalde voordelen op een later tijdstip in aanmerking worden genomen dan het geval is indien geen egalisatiereserve wordt gevormd. In het zo-even genoemde voorbeeld met betrekking tot de toepassing van art. 10d Wet VPB 1969 daarentegen is de rente die betrekking heeft op het teveel aan vreemd vermogen, definitief verloren gegaan en heeft de wijze van waardering van de deelneming invloed op de hoogte van de totaalwinst.”

6.6

Ook Doornebal^[16]is ingegaan op de waardering van vrijgestelde deelnemingen. Hij is het oneens met uw boven weergegeven jurisprudentie voor zoveel die suggereert dat goed koopmansgebruik - in enige mate - van toepassing zou zijn, en eveneens oneens met Lubbers en Van Scharrenburg, die goed koopmansgebruik om praktische redenen zouden willen toepassen (ik laat voetnoten weg,
curs.in origineel):

“In het voorgaande werd onderzocht in hoeverre goed koopmansgebruik normatief is voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. Geconcludeerd werd dat de aard en functie van goed koopmansgebruik (richtsnoer voor de bepaling van de jaarwinst door de toerekening van de totaalwinst aan de jaren van de bestaansduur van de onderneming) en de invulling van dit begrip door de rechter (door het - expliciet of impliciet - hanteren van
timing-beginselenzoals het realisatie-, het matching- en het voorzichtigheidsbeginsel) eraan in de weg staan om dit begrip (ook) normatief te achten voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De waarde(mutaties) van dergelijke deelnemingen beïnvloedt (beïnvloeden) immers de omvang van de totaalwinst niet, laat staan de omvang van de jaarwinst die een afgeleide is van de omvang van de totaalwinst. Dit standpunt lijkt voor de Hoge Raad echter - gezien zijn oordeel in HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181 - een brug te ver. Dat is merkwaardig. Dezelfde Hoge Raad hanteert immers bij de invulling van het begrip goed koopmansgebruik
timing-beginselendie slechts betekenis kunnen hebben bij het bepalen van de omvang van de (belaste) jaarwinst.

In de schaarse literatuur over dit onderwerp wordt - op een enkele uitzondering na - de visie van de Hoge Raad gevolgd. Cornelisse doet dit met een beroep op de systematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die volgens hem inhoudt dat de deelnemingsvrijstelling pas aan de orde komt nadat eerst, mede aan de hand van goed koopmansgebruik, de jaarwinst is bepaald. Als ik het goed zie, leidt hij deze systematiek af uit het feit dat goed koopmansgebruik in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt
geïmporteerddoor de verwijzingsbepaling in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, welke bepaling vóór de in artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen deelnemingsvrijstelling staat. Het lijkt mij weinig overtuigend om de systematiek van een wet enkel en alleen af te leiden uit de volgorde van de in deze wet opgenomen bepalingen, tenzij de wet bepaalt dat aan deze volgorde consequenties zijn verbonden voor de uitleg van de wet (zoals bijvoorbeeld art. 2.14, eerste lid , Wet IB 2001 bepaalt). Dit bezwaar geldt temeer omdat artikel 8, eerste lid , van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verwijst naar van aard verschillende bepalingen, namelijk niet alleen naar bepalingen die de jaarwinst betreffen, maar ook naar bepalingen die de totaalwinst betreffen. Kortom, het standpunt van Cornelisse mist naar mijn mening een solide onderbouwing. Lubbers en Van Scharrenburg volgen eveneens de lijn van de Hoge Raad. Zij menen dat een beter alternatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen ontbreekt en geven er - mede om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid - de voorkeur aan om aansluiting te zoeken bij de
normaleregels van goed koopmansgebruik. Naar mijn mening laten zij hierdoor het antwoord op een principiële vraag beheersen door pragmatische argumenten en dit kan slechts tot een onbevredigend antwoord leiden.

Het voorgaande samenvattend, kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat de argumenten die worden aangevoerd voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen conform goed koopmansgebruik - ten onrechte - voorbijgaan aan het feit dat de aard en functie van dit begrip, alsmede de wijze waarop het door de Hoge Raad is ingevuld, de actieradius ervan beperken tot het bepalen van de (belaste) jaarwinst.

Tot slot zij - wellicht ten overvloede - vermeld, dat hetgeen in dit artikel werd opgemerkt over de relevantie van goed koopmansgebruik voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen van overeenkomstige toepassing is voor de relevantie van goed koopmansgebruik voor de waardering van andere vermogensbestanddelen waarvoor een objectieve vrijstelling geldt.”

6.7

Douma^[17]gaat in op de waardering van vrijgestelde deelnemingen in het kader van zijn bespreking van de gevolgen van het arrest van het HvJ EU in de zaak
Deutsche Shell.^[18]Het gaat om de vraag of en wanneer zich een werkelijk (economisch) valutaverlies voordoet op de financiering van een buitenlandse investering en in hoeverre dochters vergelijkbaar zijn met vaste inrichtingen. Hij schrijft:

“Ik meen dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven, omdat de Hoge Raad in
BNB1979/181 heeft beslist dat een deelneming in het algemeen op intrinsieke waarde mag worden gewaardeerd, mits geen sprake is van een stelselwijziging die is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. Tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet werken aan winst is dit bevestigd: ‘Een deelneming dient volgens de regels van goed koopmansgebruik te worden gewaardeerd. In de praktijk worden deelnemingen vaak op kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde gewaardeerd, maar ook andere waarderingsmethoden behoren tot de mogelijkheden, zoals waardering op werkelijke waarde. Opwaarderingen en afwaarderingen zijn voordelen uit hoofde van de deelneming.’ (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 63). Belastingplichtigen mogen er dus voor kiezen valutaresultaten per jaar als gerealiseerd te beschouwen. Dit betekent dat ook gedurende de bezitsperiode van een deelneming een valutaverlies in aftrek moet kunnen komen als de belastingplichtige ervoor kiest de deelneming op intrinsieke waarde te waarderen.”

6.8 (

Ook) in belanghebbendes geval kan mijns inziens in het midden blijven of en zo ja, in hoeverre de waardering van vrijgestelde deelnemingen beheerst wordt door goed koopmansgebruik. Dogmatisch lijkt mij moeilijk te weerleggen dat een post die buiten de totale winst valt, daarmee ook buiten de verdeling van die totale winst over de jaren valt, en daarmee ook buiten het daarvoor ontwikkelde verdelingsmechanisme. Daar staat tegenover dat belastingplichtigen niet vrij behoren te zijn de compartimentering van belaste en vrijgestelde voor- en nadelen fiscaal te sturen door opportune waarderingen op opportune tijdstippen. Nu de wetgever compartimentering alsnog bij wet met terugwerkende kracht regelt,^[19]is die laatste overweging minder van belang. Wat er van zij, ook voor de waardering van het belang leidt dat mijns inziens niet tot een ander resultaat dan wanneer het niet van toepassing is, nu goed koopmansgebruik, zoals hieronder zal blijken, in casu niet tot waardering beneden kostprijs zou nopen.

7.Waardering op lagere bedrijfswaarde? Aanzienlijk lager? Duurzaam?

7.1

Bij de bepaling van het belastbare resultaat op de verkoop in 2010 is volgens de Staatssecretaris beslissend welke waarde per ultimo 2009 volgens goed koopmansgebruik aan het belang toekomt. Hij wijst er op dat de beurswaarde eind 2009 slechts € 14.131.514 bedroeg. Gegeven de kostprijs ad € 35.225.872 ziet hij een zeer aanzienlijke waardedaling en daarom, gezien HR BNB 1955/183, een verplichting tot afwaardering naar beurswaarde.

7.2

Het genoemde arrest HR BNB 1955/183^[20]leert dat afwaardering naar lagere bedrijfswaarde inderdaad onder bepaalde omstandigheden verplicht is:

"O. dat de handhaving van de boekwaarde van effecten, welke tussen het tijdstip van aankoop en den desbetreffendenden balansdatum een zo aanmerkelijke waardedaling hebben ondergaan als met de onderhavige effecten het geval is geweest, op den oorspronkelijken kostprijs met goed koopmansgebruik in strijd is;"

De belanghebbende acht dit arrest niet van belang omdat het courante obligaties betrof en niet een duurzame deelneming verworven in het kader van een overeenkomst tot samenwerking die vervreemding van het belang gedurende de looptijd van die overeenkomst feitelijk onmogelijk maakt. Zij wijst op HR 25 april 1934, B. 5608, waarin u oordeelde dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen waardering op kostprijs van incourante aandelen waarop een verlies is geleden:

“dat, in de voormelde veronderstelling het hier betreft incourante aandeelen (...);

dat daargelaten of in andere gevallen en onder andere omstandigheden goed koopmansgebruik eischt, dat bepaalde effecten naar de beurs- of verkoopwaarde - en niet anders - worden gewaardeerd, en evenzeer in het midden gelaten of men meergemelde aandeelen wil betitelen als vlottend of als vast kapitaal, goed koopmansgebruik zich er niet tegen verzet, dat belanghebbende onder de veronderstelde omstandigheden deze aandeelen op kostprijs aanhield en geen rekening heeft gehouden met de oogenblikkelijke verkoopwaarde, nu het dadelijk realiseeren daarvan niet lag in de lijn van de bedrijfspolitiek, welke tot het verwerven der aandeelen had geleid;”

Bovendien bestrijdt de belanghebbende dat de waardedaling duurzaam zou zijn, nu het belang zowel in 2008 als in 2010 aanzienlijke waardestijgingen liet zien.

7.3

Van Sonderen^[21]schrijft over het arrest HR BNB 1955/183 waarop de Staatssecretaris zich beroept:

“De voorzichtigheid brengt met zich mee dat met een duurzaam lagere marktwaarde of een lagere bedrijfswaarde rekening moet worden gehouden. (Op grond van B 8651 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad eist dat de bedrijfswaarde element van het gekozen systeem moet zijn. Deze opvatting lijkt echter achterhaald door HR 30 maart 1955, BNB 1955/183. Op grond van dit laatste arrest concludeert IJsselmuiden, dat goed koopmansgebruik dwingt tot het waarderen op lagere bedrijfswaarde, De Fiscale balans, Fiscale Monografie nr. 21.) In zijn uitspraak van 10 oktober 1972, BNB 1973/196 overwoog Hof Arnhem: 'indien een tot dusverre op aanschaffingskosten minus de jaarlijks toegepaste afschrijvingen gewaardeerd bedrijfsmiddel een bedrijfswaarde blijkt te hebben welke, zoals in dit geval, aanzienlijk onder de boekwaarde ligt, noopt goed koopmansgebruik de belastingplichtige ertoe om - afgezien van het gevolgde waarderingssysteem - het bedrijfsmiddel op de lagere bedrijfswaarde te waarderen'.”

7.4

HR BNB 1961/101^[22]betrof de aankoop van een deelneming met het oogmerk haar te liquideren en haar bedrijf geleidelijk te doen opgaan in het eigen bedrijf van de koper. Daarbij kwamen stille reserves vrij die als dividend werden uitgekeerd. In geschil was de vraag of die dividenden moesten worden afgeboekt op de kostprijs van de deelneming. U overwoog:

“dat het in zodanig geval in strijd met goed koopmansgebruik moet worden geacht de boekwaarde van de aandelen bij de moedervennootschap op het bedrag van den kostprijs aan te houden, immers goed koopmansgebruik gebiedt de boekwaarde van de aandelen in overeenstemming te brengen met de kennelijk duurzaam gedaalde reele waarde en mitsdien de Inspecteur dit krachtens het voor de winstbepaling van naamloze vennootschappen toepasselijke voorschrift van artikel 7, lid 1, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 mag verlangen;

dat alsdan ten aanzien van de dividenduitkering de vrijstelling van artikel 10 van Pro het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 luidens de daarbij gemaakte uitzondering niet van toepassing is;

dat het Hof in een geval als het onderhavige de moedervennootschap niet verplicht heeft geacht het bedrag van het ontvangen dividend op de boekwaarde van de aandelen af te boeken, op grond dat wel is waar door die afboeking belastingheffing van hetzelfde winstbedrag bij de dochtervennootschap en bij de moedervennootschap wordt voorkomen in het jaar van de uitdeling zelf, doch de lagere boekwaarde bij vervolg van tijd de winst op de deelneming zou vergroten, casu quo het verlies daarop zou verkleinen en deshalve op den duur het door de dochtervennootschap uitgekeerde dividend niettemin de belaste winst bij de moedervennootschap zou verhogen en dubbele heffing daarover alsnog zou optreden;

dat echter de enkele omstandigheid dat ingeval van afboeking van het ontvangen dividend op de boekwaarde van de deelneming in het jaar van ontvangst de in artikel 10 gegeven Pro regeling ter voorkoming van dubbele heffing van vennootschapsbelasting, gerekend over den gehelen bestaansduur van de moedervennootschap, wellicht te kort zou kunnen schieten, geen grond vermag op te leveren een als duurzaam te beschouwen waardedaling van de deelneming niet tot uitdrukking te brengen in het jaar waarin die waardedaling zich voordoet, doch uit te stellen tot later;

O. dat blijkens het vorenoverwogene het middel doel treft.”

7.5

HR BNB 1966/127^[23]betrof de waardering van onroerend goed met het karakter van voorraad. U overwoog:

“dat het Hof heeft vastgesteld, dat het door de combinatie bestendig toegepaste waarderingsstelsel met betrekking tot van de handelsvoorraad deel uitmakende panden bestond in waardering op kostprijs;

dat, indien als bestendige gedragslijn wordt gevolgd dat de goederenvoorraad wordt gewaardeerd op kostprijs, niettemin goed koopmansgebruik toelaat een bestanddeel van de voorraad op een lager bedrag te waarderen, indien in enig jaar blijkt, dat de werkelijke waarde daarvan in belangrijke mate beneden de kostprijs is gelegen en redelijkerwijze valt te voorzien dat dit min of meer duurzaam het geval zal blijven;

dat belanghebbende heeft gesteld, dat in 1962 bleek dat de bedrijfswaarde van het complex aan de q-weg belangrijk lager was dan het bedrag van f 933 000, voor welke prijs de combinatie dat complex einde 1961 in openbare veiling had gekocht, en dat hier van een zogenaamde ,,miskoop'' sprake was;

dat het Hof heeft nagelaten deze stelling te onderzoeken, zodat dit onderdeel is gegrond;”

7.6

Berkhout en Van der Heijden^[24]bespreken de aangehaalde jurisprudentie in het kader van afwaardering van vastgoed:

“Naar onze mening is afwaarderen verplicht wanneer de lagere marktwaarde goed onderbouwd vastgesteld kan worden en in belangrijke mate (de door ons voorgestane 30%-regel) en min of meer duurzaam (conform de bewoordingen van BNB 1966/127) afwijkt van de kostprijs. Daarmee wordt tevens aansluiting verkregen met de rechtspraak die voor bedrijfsmiddelen is gewezen. Ook indien de ondernemer niet voor het stelsel “kostprijs minus afschrijvingen dan wel lagere bedrijfswaarde” kiest of heeft gekozen, is waardering van bedrijfsmiddelen op lagere bedrijfswaarde in bepaalde gevallen soms zelfs verplicht, aldus de Hoge Raad in BNB 1991/165.^[25]Als de bedrijfswaarde aantoonbaar^[26]lager is dan de boekwaarde die volgens het afschrijvingsscenario is voorspeld, laat het realiteitsbeginsel en in het verlengde daarvan - als corrigerende factor - het voorzichtigheidsbeginsel primair toe bedrijfsmiddelen op die lagere bedrijfswaarde te waarderen. Vanwege het toerekeningsbeginsel moet men afwaarderen in het jaar waarin de aanmerkelijke waardedaling zich voordoet en niet in een (willekeurig) gekozen ander jaar.”

7.7

De belanghebbende constateert terecht^[27]dat de Inspecteur in feitelijke instantie niets heeft gesteld over duurzaamheid van waardedaling en dat de Rechtbank te dier zake niets heeft vastgesteld. De vier waarden die in cassatie vast staan (de kostprijs in 2004 ad € 35 mio, de waardering ultimo 2006 ad € 39 mio, de waardering ultimo 2009 ad € 14 mio en de verkoopprijs in 2010 ad € 22 mio) duiden op volatiliteit, met name de aanzienlijke waardestijging ad 57,6% gedurende de korte tijd tussen ultimo 2009 en de verkoop in 2010.

7.7

Ik meen dat deze waarden, met name de waardestijging met 57,6% in 2010 in een periode korter dan een jaar, feitelijk uitsluiten dat aan de beurswaarde per ultimo 2009 enige duurzaamheidsaanspraak toekomt. Dat betekent dat ook als goed koopmansgebruik van toepassing zou zijn, dat gebruik niet noopt tot waardering beneden kostprijs per ultimo 2009. Bovendien meen ik met de belanghebbende dat, als goed koopmansgebruik al van toepassing is, en als de per saldo waardedaling 2004-2009 al als aanzienlijk én duurzaam zou kunnen worden aangemerkt, de kennelijk niet in 2009 toegepaste afwaardering niet alsnog in 2010 kan worden hersteld omdat het desbetreffende activum het bedrijfsvermogen van de belanghebbende in 2010 heeft verlaten.^[28]

7.8

Ik concludeer dat ook als goed koopmansgebruik van toepassing zou zijn, zulks niet noopt tot een andere waardering van het belang op 31 december 2009 dan op kostprijs.

8.Redelijke wetstoepassing: beperkte of onbeperkte compartimentering?

8.1

Belanghebbendes middel (iv) houdt onder meer in dat redelijke wetstoepassing ertoe noopt de compartimentering van resultaten op een aandelenbelang zodanig te beperken dat alleen werkelijke uiteindelijke resultaten gecompartimenteerd worden, niet winsten en verliezen die al niet meer bestaan. De belanghebbende wijst op de temporele compartimentering van resultaten bij de toepassing van de landbouwvrijstelling (half-compartimentering).^[29]

8.2

Ook dit punt is mijns inziens niet meer van belang, nu uit HR BNB 2013/177 volgt dat überhaupt niet gecompartimenteerd wordt bij wetswijziging en uit onderdeel 7 hierboven volgt dat per ultimo 2009 niet afgewaardeerd hoeft te worden - noch kan worden - beneden kostprijs. Ik citeer niettemin volledigheidshalve Lubbers en Van Scharrenburg,^[30]die met een voorbeeld laten zien waarom zij menen dat uw compartimenteringsleer ongerijmde gevolgen heeft en beperkt zou moeten worden tot werkelijk gerealiseerd resultaat:

“Een andere confrontatie tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel, waarbij eveneens sprake is van een overgangsrechtelijke dimensie, doet zich voor in bepaalde gevallen waarin de Hoge Raad "compartimentering" voorschrijft. Het hierna opgenomen voorbeeld met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling kan deze confrontatie illustreren. Wij gaan uit van de situatie waarin de deelnemingsvrijstelling bij de aankoop van de aandelen (aankoopprijs € 200 000) niet van toepassing is. Na de aankoop stijgen de aandelen aanvankelijk flink in waarde. Vervolgens treedt een wijziging in het regime van de deelnemingsvrijstelling op waardoor de deelnemingsvrijstelling op het aandelenpakket van toepassing wordt. In 2007 wordt de deelneming verkocht. De deelneming kent het volgende waardeverloop.

2005: € 200 000 - € 600 000 (deelnemingsvrijstelling niet van toepassing)

2006: € 600 000 - € 400 000 (deelnemingsvrijstelling van toepassing)

Bij de verkoop in 2007, op dat moment hebben de aandelen een waarde van € 400 000, behaalt de belastingplichtige feitelijk een boekwinst van € 200 000. Volgens de hoofdregel zou deze € 200 000 onbelast zijn omdat de winst wordt behaald in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling op het aandelenpakket van toepassing is. Echter, de "compartimenteringsleer" van de Hoge Raad, die erop is gericht de juiste totaalwinst in aanmerking te nemen waarbij recht wordt gedaan aan het feit dat het waardeverloop van het aandelenpakket heeft plaatsgevonden onder verschillende belastingregimes, brengt vermoedelijk met zich dat in dit geval in 2007 het uiteindelijk met de aandelen behaalde voordeel van € 200 000 moet worden gesplitst in een belaste winst van € 400 000 en een niet-aftrekbaar verlies van € 200 000. Hoewel wij de compartimenteringsleer in beginsel onderschrijven, komt het ons niettemin onwenselijk voor dat de belastingplichtige in dit voorbeeld voor een bedrag van € 400 000 in de belastingheffing wordt betrokken terwijl hij uiteindelijk een winst van slechts € 200 000 realiseert. Onder omstandigheden leidt de compartimenteringsleer van de Hoge Raad er zelfs toe dat het ter zake van de verkoop van de aandelen te betalen bedrag aan belasting het "werkelijke" met die verkoop behaalde voordeel overtreft. Teneinde de belastingheffing in deze gevallen meer te laten aansluiten bij de (bedrijfs)economische realiteit, pleiten wij voor een "gelimiteerde compartimentering", waarbij er niet meer winst wordt belast dan er daadwerkelijk wordt behaald.”

9.Aflopende deelneming (art. 13(16) Wet Vpb)

9.1

Belanghebbendes derde middel betoogt - meer subsidiair - dat art. 13(16) Wet Vpb van toepassing is op het belang. Zij betoogt dat door de werking van art. VIIId Wet Werken aan Winst (dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op oneigenlijke deelnemingen verlengde tot eind 2009) bij wetsfictie tot 1 januari 2010 was voldaan aan het bezitsvereiste van art. 13(2) Wet Vpb en daarmee aan alle voorwaarden in art. 13(16) Wet Vpb. Daardoor, aldus de belanghebbende, had zij nog tot drie jaar na 2009 een vrijgestelde deelneming, zodat geen belast resultaat is gerealiseerd. De belanghebbende wil dus de overgangstermijn van de Wet Werken aan winst (drie jaar) en de termijn van de aflopende deelneming (eveneens drie jaar) stapelen tot zes jaar.

9.2

Art. 13 (16) Wet Vpb (aflopende deelneming)^[31]luidt als volgt:

“16. Indien een belang dat de belastingplichtige reeds meer dan een jaar houdt en waarvoor hij in die periode onafgebroken in aanmerking kwam voor de deelnemingsvrijstelling, niet langer als een deelneming wordt aangemerkt omdat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5%, bedoeld in het tweede of derde lid, blijft nog gedurende een periode van drie jaar, gerekend vanaf het tijdstip dat niet meer wordt voldaan aan de bedoelde voorwaarde, de deelnemingsvrijstelling van toepassing met betrekking tot voordelen uit hoofde van dat belang en kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van dat belang. Het zesde, zevende en negende lid zijn van overeenkomstige toepassing.”

9.3

Vereist is dus een daling van het belang op enig moment na 1 januari 2007 tot minder dan 5%. Ik meen dat deze tekst niet de uitleg toestaat die de belanghebbende er aan wil geven: zij heeft nooit een belang van 5% gehad, zodat het daar ook niet beneden kan zijn gezakt. Dat het overgangsrecht bij de Wet werken aan winst haar 4,7%-belang tijdelijk nog vrijstelde, doet daar niet aan af. Dat overgangsrecht houdt niet de feitelijke fictie in dat haar 4,7%-belang wordt aangemerkt als 5% of hoger.

9.4

Ook teleologisch ligt het niet voor de hand de twee overgangsregimes te stapelen. De door de wetgever gewenste overgangstermijn van
driejaar zou opeens en in strijd daarmee
zesjaar belopen. Het overgangsregime voor de oneigenlijke deelneming ziet op belangen die vóór 2007 minder dan 5% beliepen
,terwijl het (permanente) regime van art. 13(16) Wet Vpb ziet op situaties die ná 2007 eerst 5% of meer belopen en er daarna beneden zakken.

10.Bespreking van de middelen

10.1

HR BNB 2013/177 heeft deze procedure doen kantelen, omdat dat arrest een aantal van de door de partijen ingenomen stellingen obsoleet heeft gemaakt.

10.2

Belanghebbendes eerste middel, inhoudende dat het overgangsrecht niet op haar geval zag, faalt mijns inziens. De wettekst en -toelichting zijn duidelijk en imperatief. Daaraan doet niet af dat de belanghebbende contractueel of anderszins niet de mogelijkheid had om haar belang uit te breiden tot 5% of meer.

10.3

Belanghebbendes tweede middel treft doel. De Rechtbank heeft ten onrechte gecompartimenteerd. Gezien HR BNB 2013/177 en het ontbreken van wettelijk overgangsrecht op het punt van (niet-)compartimentering, heeft de in 2007 gewijzigde wettekst onmiddellijke werking na de wettelijke overgangsperiode tot eind 2009. Belanghebbendes verlies op de verkoop van het belang valt dus niet, ook niet deels, onder de deelnemingsvrijstelling. Omdat goed koopmansgebruik ofwel niet van toepassing is (dat kan in het midden blijven), ofwel waardering op kostprijs toelaat per ultimo 2009, bedraagt het aftrekbare verlies (€ 35.225.872 minus € 22.378.643) = € 12.847.229. Zelfs als goed koopmansgebruik van toepassing is én tot afwaardering per ultimo 2009 naar beurswaarde zou nopen, kan het niet in 2009 toegepast zijn van die afwaardering niet hersteld worden in 2010 omdat het desbetreffende activum in dat jaar van de balans is verdwenen.

10.4

Belanghebbendes derde middel heeft dan, zoals ook zij zelf vaststelt, geen belang. Voor het onwaarschijnlijke geval dat u er aan toe komt, meen ik dat het faalt. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat art. 13(16) Wet Vpb op de belanghebbende niet van toepassing is omdat zij nooit heeft voldaan aan het vereiste dat haar belang 5% of meer bedroeg. Art VIIId van de Wet Werken aan winst heeft niet tot gevolg dat art. 13(16) Wet Vpb van toepassing zou zijn ná de overgangsperiode voor oneigenlijke deelnemingen, hetgeen het door de wetgever niet gewenste en met de wettekst onverenigbare gevolg zou hebben van een overgangsperiode voor oneigenlijke deelnemingen van zes jaar in plaats van drie jaar.

10.5

Ook belanghebbendes vierde middel, over beperkte compartimentering, heeft zijn belang verloren na HR BNB 2013/177 (geen compartimentering) en de vaststelling dat per ultimo 2009 niet afgewaardeerd hoeft te worden.

11.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, het aftrekbare verlies op de verkoop van het 4,7%-belang in 2010 te stellen op € 12.847.229 en de zaak af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden