Conclusie
13/02844
mr. Keus
Zitting 29 november 2013
Conclusie inzake:
[de man]
(hierna: de man)
verzoeker tot cassatie
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum
tegen
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
verweerster in cassatie
In deze zaak, waarin de man wijziging van een beschikking betreffende levensonderhoud heeft verzocht, is in het bijzonder de vraag aan de orde of van een relevante wijziging van omstandigheden sprake is.
1.Feitenen procesverloop
1.1
Partijen zijn gewezen echtelieden, gehuwd op 14 augustus 1980. Bij beschikking van 25 juli 2008 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Op 30 januari 2009 is de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.2
Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1992 een kind geboren: [de dochter] (hierna: [de dochter]). Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum van betekening van het echtscheidingsverzoek € 300,- per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] dient bij te dragen. Het verzoek tot het vaststellen van partneralimentatie werd door de rechtbank aangehouden.
1.3
Bij beschikking van 23 januari 2009 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage bepaald dat de man met ingang van 23 januari 2009 voorlopig € 1.500,- per maand dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.
1.4
Het hof ’s-Gravenhage heeft bij beschikking van 21 april 2010 de beschikking van de rechtbank van 23 januari 2009 aldus gelezen dat de rechtbank een definitieve bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw heeft vastgesteld en heeft geoordeeld dat deze bijdrage met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking is verschuldigd. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 23 januari 2009 in zoverre vernietigd en heeft bepaald dat de man per 30 januari 2009 € 1.500,- per maand dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, na 21 april 2010 bij vooruitbetaling te voldoen.
1.5
Bij verzoekschrift van 9 december 2011, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 12 december 2011, heeft de man die rechtbank verzocht de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 21 april 2010 te wijzigen, primair omdat die beschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, nu daarbij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De man had zijn jaarrekeningen over 2004 tot en met 2009 overlegd en de belastingaanslagen over de jaren 2004 tot en met 2008, maar deze stukken zijn volgens de man ten onrechte niet in de beoordeling door het hof betrokken. Subsidiair heeft de man aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat zich sinds de datum van de beschikking een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, waardoor de daadwerkelijke draagkracht van de man niet meer bij de in die beschikking vastgestelde draagkracht aansluit.
1.6
De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
1.7
Overeenkomstig het verzoek van de man heeft de rechtbank bij beschikking van 16 mei 2012 de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 21 april 2010 gewijzigd, in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud met ingang van 12 december 2011 op nihil wordt gesteld en dat die bijdrage over de periode van 12 december 2011 tot 16 mei 2012 nader wordt bepaald op hetgeen in feite is betaald of verhaald. Voor het overige heeft de rechtbank de beschikking van 21 april 2010 gehandhaafd.
1.8
Bij verzoekschrift van 15 augustus 2012 heeft de vrouw bij het hof Arnhem hoger beroep tegen de beschikking van 16 mei 2012 ingesteld. De man heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
1.9
Bij beschikking van 14 maart 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 mei 2012 vernietigd. Het hof heeft de stelling van de man dat de beschikking van 21 april 2010 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat het hof ’s-Gravenhage de stukken die het volgens de man buiten beschouwing heeft gelaten, wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken, maar aan die stukken minder waarde heeft toegekend dan de man wenst te doen (rov. 4.5). Voorts heeft het hof geoordeeld dat, hoewel sprake is van wijziging van omstandigheden, de wijziging geen relevante wijziging betreft. Het bedrijfsresultaat van de man is volgens het hof in 2009 weliswaar gedaald, maar de omzet en het bedrijfsresultaat in 2010 en 2011 zijn beduidend hoger dan in voorgaande jaren. Nu de man vermindering van de alimentatie vraagt, maar zijn inkomen is toegenomen, kan de bedoelde wijziging van omstandigheden geen aanleiding zijn voor een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man (rov. 4.7). Het hof heeft, opnieuw beschikkende in hoger beroep, de man alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 21 april 2010.
1.1
De man heeft bij cassatierekest van 7 juni 2013 (tijdig) cassatieberoep tegen de beschikking van 14 maart 2013 ingesteld. De vrouw is niet verschenen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
De man komt met één cassatiemiddel, bestaande uit twee onderdelen (1a-1b), op tegen ’s hofs beschikking.
Onderdeel 1aricht zich tegen rov. 4.7:
Onderdeel 1aricht zich tegen rov. 4.7:
“4.7 Het hof overweegt als volgt. In de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 21 april 2010 is te lezen dat het hof inkomensgegevens van de man, te weten de jaarrekeningen, over de jaren 2004, 2005, 2006 en 2008 en de conceptjaarstukken 2009 in zijn oordeel heeft betrokken.
In de onderhavige procedure heeft de man, ter onderbouwing van zijn stellingen, onder meer de jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 overlegd. In deze jaarrekeningen is te lezen dat het bedrijfsresultaat van de man in 2009 weliswaar is gedaald, maar ook dat de omzet en het bedrijfsresultaat in 2010 en 2011 beduidend hoger liggen dan in de voorgaande jaren. In die zin is het hof met partijen van oordeel dat in beginsel sprake is van een wijziging van omstandigheden. Nu evenwel het inkomen van de man is toegenomen, is de wijziging in deze zaak niet als relevant te beschouwen (omdat de man vermindering van de alimentatie vraagt) en dit gegeven kan dus geen aanleiding zijn voor een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man. Daarbij geldt dat bij de vaststelling van de draagkracht van een ondernemer in beginsel wordt uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de afgelopen drie jaren.”
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW Pro ziet op een wijziging van de omstandigheden zoals die door de rechter ten tijde van diens beslissing zijn vastgesteld. Volgens het onderdeel is niet van belang of zich al dan niet een wijziging heeft voorgedaan ten opzichte van een omstandigheid die destijds weliswaar door een partij is aangevoerd, maar niet als vaststaand is aangemerkt. Tegen die achtergrond heeft het hof, nog steeds volgens het onderdeel, de jaarrekeningen over de jaren 2009-2011 ten onrechte met de jaarrekeningen over de jaren 2004, 2005, 2006 en 2008 vergeleken, nu het hof ’s-Gravenhage in zijn beschikking van 21 april 2010 de draagkracht van de man nu juist niet op basis van de genoemde jaarrekeningen over de jaren 2004, 2005, 2006 en 2008 heeft vastgesteld.
2.2
Het onderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat voor toepassing van art. 1:401 lid 1 BW Pro slechts relevant is of zich een wijziging heeft voorgedaan ten opzichte van de omstandigheden zoals de rechter die in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, heeft vastgesteld. Daarom gaat het niet om hetgeen de man in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 21 april 2010 heeft aangevoerd, maar om hetgeen waarvan het hof ’s-Gravenhage in die procedure is uitgegaan [2] .
2.3
In de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, heeft het hof ’s-Gravenhage als volgt overwogen:
“6. De behoefte van de vrouw aan de door de rechtbank bepaalde uitkering tot levensonderhoud is niet betwist, zodat deze vaststaat. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de man niet in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw te betalen en overweegt daartoe als volgt.
7. De man heeft in eerste aanleg een beperkt aantal stukken in het geding gebracht. In hoger beroep heeft hij een aantal aanvullende stukken overgelegd, waaronder de aangifte inkomstenbelasting over de jaren 2004, 2005, 2006 en 2008, alsmede de belastingaanslagen over de jaren 2004, 2005 en 2007. Het hof is echter van oordeel dat de man nog steeds onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het met zijn inkomenspositie is gesteld. De man heeft in hoger beroep weliswaar ook de jaarrekening 2008 overgelegd (productie 4 bij zijn appelschrift), maar hij heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet duidelijk gemaakt waarom deze niet volledig aansluit op de later door hem overgelegde belastingaangifte over datzelfde jaar. De enkele stelling van de man dat de eerder door hem overgelegde jaarrekening 2008 slechts een conceptversie betrof, acht het hof niet voldoende, te meer niet nu dat niet uit de stukken blijkt. De man heeft in hoger beroep voorts de concept jaarrekening 2009 overgelegd, maar de vrouw heeft ook ten aanzien van die jaarrekening kritische kanttekeningen geplaatst. De man heeft de opmerkingen van de vrouw naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weerlegd. (...) Nu de man niet het tegendeel heeft aangetoond moet het ervoor gehouden worden dat hij in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te betalen. (…)”
2.4
In deze overwegingen ligt naar mijn mening besloten dat het hof niet van een welbepaald inkomen en niet van een welbepaalde draagkracht van de man is uitgegaan. Het hof heeft een toereikende draagkracht voor een met de behoefte van de vrouw overeenstemmende alimentatie eenvoudig verondersteld, nu de man naar het oordeel van het hof
“niet het tegendeel(een tekortschietende draagkracht; LK)
heeft aangetoond”. Aan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht ligt in elk geval niet ten grondslag hetgeen zich uit de door de man in de desbetreffende appelprocedure overgelegde stukken omtrent diens draagkracht laat afleiden. Kennelijk is het hof, ten detrimente van de man, van die stukken afgeweken, door uit te gaan van een voldoende (grotere) draagkracht die de man in staat stelde tot betaling van een alimentatie die de behoefte van de vrouw volledig dekte.
“niet het tegendeel(een tekortschietende draagkracht; LK)
heeft aangetoond”. Aan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht ligt in elk geval niet ten grondslag hetgeen zich uit de door de man in de desbetreffende appelprocedure overgelegde stukken omtrent diens draagkracht laat afleiden. Kennelijk is het hof, ten detrimente van de man, van die stukken afgeweken, door uit te gaan van een voldoende (grotere) draagkracht die de man in staat stelde tot betaling van een alimentatie die de behoefte van de vrouw volledig dekte.
2.5
Het onderdeel klaagt naar mijn mening terecht dat de vraag of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, niet kan worden beantwoord door vast te stellen of uit de inkomensgegevens van man zoals vervat in de (in de onderhavige procedure overgelegde) jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011, al dan niet blijkt van een afname van het inkomen van de man
ten opzichte van hetgeen zich uit de jaarrekeningen 2004, 2005, 2006 en 2008 en de conceptjaarstukken 2009 laat afleiden. In de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, heeft het hof ’s-Gravenhage immers, met voorbijgaan aan hetgeen zich uit laatstgenoemde jaarrekeningen laat afleiden, kennelijk een ander (hoger) inkomen verondersteld. Voor een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW Pro komt het bij die stand van zaken slechts aan op de vraag of thans sprake is van een lager inkomen dan
het inkomen waarvan het hof ’s-Gravenhage is uitgegaan, te weten een inkomen dat, mede gelet op de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], in elk geval voldoende draagkracht oplevert voor een alimentatie die de behoefte van de vrouw volledig dekt.
ten opzichte van hetgeen zich uit de jaarrekeningen 2004, 2005, 2006 en 2008 en de conceptjaarstukken 2009 laat afleiden. In de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, heeft het hof ’s-Gravenhage immers, met voorbijgaan aan hetgeen zich uit laatstgenoemde jaarrekeningen laat afleiden, kennelijk een ander (hoger) inkomen verondersteld. Voor een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW Pro komt het bij die stand van zaken slechts aan op de vraag of thans sprake is van een lager inkomen dan
het inkomen waarvan het hof ’s-Gravenhage is uitgegaan, te weten een inkomen dat, mede gelet op de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], in elk geval voldoende draagkracht oplevert voor een alimentatie die de behoefte van de vrouw volledig dekt.
2.6
Onderdeel 1bbetoogt dat, voor zover het hof Arnhem-Leeuwarden de beslissing van het hof ’s-Gravenhage van 21 april 2010 zo heeft uitgelegd dat dit hof destijds het inkomen zoals dat volgt uit de jaarrekeningen 2004, 2005, 2006 en 2008 en de conceptjaarrekening 2009 tot uitgangspunt heeft genomen, dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is met rov. 4.5 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft overwogen:
“4.5 (…) Uit deze overweging (de overweging van het hof ’s-Gravenhage, direct daarboven aangehaald; LK) volgt naar het oordeel van het hof, anders dan de man stelt, dat het gerechtshof ’s-Gravenhage de door de man overgelegde stukken in zijn beoordeling heeft betrokken, maar aan deze stukken minder waarde heeft toegekend dan de man wenst te doen.”
2.7
Voor zover het hof de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht aldus zou hebben uitgelegd dat deze beschikking het inkomen van de man zoals dat volgt uit de jaarrekeningen 2004, 2005, 2006 en 2008 en de conceptjaarrekening 2009 tot uitgangspunt neemt, acht ik de bestreden beschikking, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk. In de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, is het hof ’s-Gravenhage überhaupt niet van enig welbepaald inkomen uitgegaan. Het heeft een voldoende inkomen en een voldoende draagkracht louter verondersteld, omdat,
“niet is komen vast te staan dat de man niet in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw te betalen”(rov. 6) en
“(n)u de man niet het tegendeel heeft aangetoond (…) het ervoor gehouden (moet) worden dat hij in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te betalen”(rov. 7).
“niet is komen vast te staan dat de man niet in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw te betalen”(rov. 6) en
“(n)u de man niet het tegendeel heeft aangetoond (…) het ervoor gehouden (moet) worden dat hij in staat is de door de rechtbank vastgestelde uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te betalen”(rov. 7).
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal