ECLI:NL:PHR:2013:1828

• Datum uitspraak: 6 december 2013
• Publicatiedatum: 11 december 2013
• Zaaknummer: 13/02839
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: M.J. van Peursem
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Faillietverklaring op basis van verstekvonnis en verzet

In deze zaak gaat het om een verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker], die in verzet is gekomen tegen een eerder verstekvonnis van de kantonrechter te Amsterdam. Dit verstekvonnis, uitgesproken op 12 oktober 2012, veroordeelde [verzoeker] tot betaling van achterstallige werknemerspremies aan de stichtingen. [verzoeker] heeft verzet ingesteld tegen dit vonnis, en de stichtingen hebben vervolgens faillietverklaring van [verzoeker] aangevraagd. De rechtbank Amsterdam heeft op 12 februari 2013 het faillissement uitgesproken, maar dit vonnis werd later door de rechtbank vernietigd op 14 maart 2013, omdat de rechtbank oordeelde dat [verzoeker] geen personeel in dienst had en de stichtingen dus geen vorderingsrecht hadden. De stichtingen gingen in hoger beroep tegen deze beslissing, maar het hof Amsterdam vernietigde het verzetvonnis op 4 juni 2013, waarbij het hof oordeelde dat de hoofdvordering van de stichtingen summierlijk was gebleken. [verzoeker] heeft cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest van het hof. De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het verzet van [verzoeker] niet tot de conclusie leidde dat de hoofdvordering niet summierlijk was gebleken. De Hoge Raad benadrukt dat bij faillietverklaring niet alleen summierlijk moet blijken van de toestand van niet kunnen betalen, maar ook van het bestaan van de hoofdvordering. De Hoge Raad concludeert dat de zaak moet worden vernietigd en terugverwezen voor nader onderzoek.

Conclusie

13/02839

mr. Van Peursem

Zitting 6 december 2013

Conclusie inzake:

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

tegen

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de weg en Verhuur van Mobiele Kranen

(hierna (gezamenlijk): de stichtingen)

verweersters in cassatie

In deze faillissementsprocedure gaat het alleen over het summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager van het faillissement van [verzoeker], de stichtingen. De vraag is of het verstekvonnis van 12 oktober 2012, waarbij [verzoeker] is veroordeeld tot betaling van achterstallige werknemerspremies aan de stichtingen, als hoofdvordering kan dienen in de faillissementsprocedure, hoewel [verzoeker] in verzet is gekomen tegen het incasso-verstekvonnis (een procedure die in elk geval tijdens het hoger beroep nog liep) en hij in de faillissementsprocedure inhoudelijk verweer voert tegen de in het incasso-verstekvonnis aangenomen vordering van de stichtingen.

1. Feitenen procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2

De kantonrechter te Amsterdam ^[2] heeft bij verstekvonnis van 12 oktober 2012 [verzoeker] veroordeeld tot de betaling aan de stichtingen van in hoofdsom € 3.800,- te vermeerderen met wettelijke rente, met buitengerechtelijke incassokosten van € 600,95 en meegevorderde rente ten bedrage van € 138,28 ^[3] . Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De toegewezen hoofdsom ziet op in te houden en af te dragen werknemerspremies voor de stichtingen ^[4] . Tegen dit incasso-verstekvonnis heeft [verzoeker] op 1 en 22 maart 2013 verzet ingesteld ^[5] .

1.3

De stichtingen hebben bij op 10 januari 2013 ^[6] ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring van [verzoeker] verzocht. [verzoeker] is niet verschenen, hoewel hij wel op de voorgeschreven wijze was opgeroepen.

1.4

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2013 is het faillissement van [verzoeker] uitgesproken, met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.

1.5

Tegen dit faillissements-verstekvonnis heeft [verzoeker] verzet ingesteld bij de rechtbank.

1.6

Na de mondelinge behandeling op 13 maart 2013 heeft de rechtbank bij vonnis van 14 maart 2013 het verzet gegrond verklaard, het faillissements-verstekvonnis van 12 februari 2013 vernietigd en de stichtingen alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit het door [verzoeker] en de curator naar voren gebrachte volgt dat [verzoeker] geen personeel in dienst heeft of heeft gehad, hetgeen door de stichtingen niet genoegzaam is bestreden. Het is daarmee volgens de rechtbank evident dat de beslissing van de kantonrechter is gegrond op een kennelijk onjuiste feitelijke grondslag.

1.7

De stichtingen hebben tegen dit vonnis van 14 maart 2013 in de faillissementsverzetzaak hoger beroep ingesteld. Na de mondelinge behandelingen van 7 mei 2013 ^[7] en 14 mei 2013 ^[8] , heeft hof Amsterdam bij arrest van 4 juni 2013 het faillissementsverzetvonnis vernietigd.

1.8

[verzoeker] heeft tijdig ^[9] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De stichtingen hebben verweer gevoerd, geconcludeerd tot verwerping en de zaak door hun advocaat schriftelijk doen toelichten, waarna [verzoeker] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen (I-II), in het verzoekschrift voorafgegaan door een inleiding (1.1-1.3) en een samenvatting van het oordeel van het hof (2.1-2.5). Het cassatiemiddel richt zich alleen tegen het oordeel van het hof dat de hoofdvordering van de stichtingen summierlijk is gebleken.

2.2

In het cassatieverzoekschrift is een voorbehoud gemaakt om na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 7 mei 2013 ^[10] het cassatieberoep aan te vullen, nu dat proces-verbaal bij indiening van het verzoekschrift nog niet beschikbaar was ^[11] . Na ontvangst van het proces-verbaal ter griffie van de Hoge Raad is gelegenheid gegeven om een aanvullend verzoekschrift in te dienen, maar daarvan is geen gebruik gemaakt.

2.3

Onderdeel I , onder de aanhef ‘
Zegt een executabel verstekvonnis dat er ‘dus’ een vordering is?’ , is gericht tegen rov. 2.3 van het bestreden arrest. Aangezien het onderdeel ook teruggrijpt op rov. 2.2, wordt rov. 2.2 hier ook weergegeven:

“2.2 [verzoeker] voert aan dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld en hij van het vonnis doormiddel ^[12] van dagvaardingen van 1 en 22 maart 2013 in verzet is gekomen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij nimmer premies aan de stichtingen verschuldigd is geweest, omdat hij nooit werknemers in dienst heeft gehad. Er is een misverstand ontstaan doordat de onderneming van [verzoeker] onder twee nummers ingeschreven heeft gestaan bij de Kamer van Koophandel terwijl het in feite om één onderneming gaat. Hij heeft op 4 april 2012 de door hem van de stichtingen ontvangen verklaring “geen personeel” ondertekend geretourneerd. Hij hoefde er niet op bedacht te zijn dat de stichtingen een formulier zouden sturen dat sloeg op een onderneming met het (oude) inschrijfnummer [001]. Het moet de stichtingen duidelijk zijn geweest dat hij geen personeel in dienst had. Dat op het geretourneerde formulier niet het (thans relevante) inschrijfnummer [002] stond doet hier niets aan af. Daarmee staat vast dat het verstekvonnis berust op een kennelijk onjuiste grondslag. Het verstekvonnis zal dus worden vernietigd. De stichtingen wisten al voor het starten van de faillissementsprocedure dat hij geen werknemers in dienst had. Daarom is het terecht dat de faillissementskosten voor de stichtingen zijn.

[verzoeker] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van 14 maart 2013 en veroordeling van de stichtingen tot de kosten van de procedure.

2.3

Het hof is van oordeel dat voldoende van het vorderingsrecht van de stichtingen is gebleken, gelet op de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2012 uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan de stichtingen van in totaal € 5.312,13. Dat [verzoeker] tegen dit verstekvonnis op 1 en 22 maart 2013 verzet heeft ingediend, maakt dat niet anders. De ten uitvoerlegging bij voorraad is immers niet geschorst. Onvoldoende staat vast dat het vonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht.”

2.4

In het onderdeel wordt uiteengezet dat het oordeel van het hof dat het ingestelde verzet tegen de verstekincasso-uitspraak het summierlijk blijken van de vordering van de stichtingen in de faillissementsprocedure niet anders maakt, berust op de redenering dat de “tenuitvoerlegging” bij voorraad van dat incassoverstekvonnis niet is geschorst, en dat onvoldoende vast staat dat dit verstekvonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht. Hiermee refereert het hof volgens het onderdeel kennelijk aan de voor geschillen over executie van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (ontruimings)vonnissen gehanteerde maatstaf uit HR 22 april 1983 ^[13] . Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis niet (zonder meer) volgt dat daarmee van een vordering is gebleken, omdat die uitspraak nu eenmaal niet op tegenspraak is gewezen. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een verstekvonnis wil alleen maar zeggen dat vooralsnog een executoriale titel is verkregen, maar dat betekent niet dat de beweerdelijke vordering tot verhaal waarvan het verstekvonnis geëxecuteerd mag worden ook daadwerkelijk zou bestaan.

2.5

Het onderdeel bepleit zodoende dat de vraag of summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de stichtingen niet formeel, maar materieel moet worden bezien. Anders gezegd: geen beoordeling aan de hand van het proces- en executierecht (‘
ten uitvoerlegging bij voorraad ’, ‘
kennelijke vergissing ’ en ‘
misbruik van (verhaals)recht ’) met mogelijke toepassing van de maatstaf uit genoemd arrest, maar een materieelrechtelijke beoordeling door te toetsen of de stichtingen eigenlijk wel een “harde” vordering op [verzoeker] hebben. Dat klemt volgens het onderdeel temeer in het licht van de door [verzoeker] gedocumenteerd aangevoerde materieelrechtelijke stellingen, zoals door het hof samengevat in rov. 2.2. Die laten zich niet anders verstaan, dan dat de stichtingen, anders dan zij in het geding dat tot het incassoverstekvonnis heeft geleid hebben gesteld,
geen vordering op [verzoeker] hebben, omdat de eenmanszaak van [verzoeker] geen werknemers in dienst heeft (gehad) en dat het incassoverstekvonnis in de verzetprocedure daarom vernietigd zal worden.

2.6

Verder klaagt het onderdeel dat het hof, gelet op de ingrijpende gevolgen van de faillietverklaring en art. 1 Eerste Protocol EVRM, ten onrechte niet (voldoende) op deze stellingen van [verzoeker] heeft gerespondeerd – althans zijn oordeel in het licht van die stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd. In zoverre het hof deze stellingen van [verzoeker] niet in de zojuist vermelde zin heeft verstaan, is dat onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

2.7

Als een schuldeiser het faillissement aanvraagt moet volgens art. 6 lid 3 Fw bij de behandeling niet alleen summierlijk blijken van de toestand te hebben opgehouden te betalen, onder verdiscontering van het pluraliteitsvereiste (ten minste twee schuldeisers), maar moet ook summierlijk blijken van het bestaan van de (hoofd)vordering van de aanvrager van het faillissement ^[14] . Het bestaan van de hoofdvordering hoeft dus niet te berusten op een voor executie vatbare betalingsveroordeling, voldoende is dat deze summierlijk blijkt ^[15] . Als het bestaan van de hoofdvordering niet summierlijk komt vast te staan, moet op die grond het faillissementsverzoek al worden afgewezen ^[16] .

2.8

In deze vaststelling van het summierlijk blijken van de (hoofd)vordering is de feitenrechter in hoge mate vrij ^[17] . Daarvoor gelden niet de gewone bewijsregels en de waardering van hetgeen bij de behandeling is gebleken is geheel aan de rechter overgelaten die over het verzoek tot faillietverklaring beslist ^[18] . Summierlijk blijken van de hoofdvordering betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moeten blijken ^[19] . Voor een “normaal” onderzoek naar de feiten is (dus) geen ruimte ^[20] .

2.9

Een verstekvonnis kan voor het summierlijk blijken van de hoofdvordering van de aanvrager van het faillissement voldoende zijn ^[21] . Datzelfde geldt voor een vonnis waarbij de vordering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard ^[22] of waartegen hoger beroep is ingesteld ^[23] . Maar de omstandigheid dat over de vordering een procedure aanhangig is, kan ook de conclusie in de weg staan dat de hoofdvordering summierlijk is gebleken ^[24] . Wanneer het verweer van de schuldeiser tegen de hoofdvordering de feitenrechter (in de faillissementsprocedure) voorlopig voldoende aannemelijk voorkomt, kan hij zodoende oordelen dat de hoofdvordering niet summierlijk is komen vast te staan ^[25] . Dat geldt zelfs als de rechter in de faillissementsprocedure tot de taxatie komt dat het verweer in die procedure voorlopig voldoende aannemelijk is, ook al acht hij het mogelijk dat bij toepassing van het civiele bewijsrecht in een gewone procedure vervolgens zou kunnen blijken dat dat verweer toch niet opgaat ^[26] . Grote rechterlijke armslag voor deze beoordeling derhalve, maar er geldt wel een bodem aan motivering, zoals we hierna zullen zien.

2.1

Toegepast op de onderhavige zaak geldt allereerst het volgende. Is tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis verzet ingesteld en heeft het verzet een redelijke kans van slagen, dan kàn de feitenrechter tot de conclusie komen dat de hoofdvordering niet summierlijk is komen vast te staan. Dwingend is dat niet. Voor zover het onderdeel betoogt dat voor het summierlijk blijken van de hoofdvordering een verstekvonnis
nooit afdoende is, stuit dat op het voorgaande af.

2.11

Verder is in HR 7 april 1995 ^[27] , in rov. 3.3 het volgende overwogen over de omvang van de motiveringsplicht bij faillietverklaring ^[28] :

“3.3 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat de omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die ingevolge art. 8 Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts ‘summierlijk’ van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang ^[29] opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n° 303–A (NJ 1997, 20; red.)).”

2.12

Passen we deze norm toe op de onderhavige zaak, dan kan de beslissing van het hof niet in stand blijven. Ik kom daartoe als volgt.

2.13

De rechtbank heeft bij verzetvonnis van 14 maart 2013 de faillietverklaring teruggedraaid. Daartoe overwoog de rechtbank dat de stichtingen weliswaar een incassoverstekvonnis hebben verkregen van de kantonrechter en dat daarmee in beginsel tot aan een eventuele andere de uitkomst van de verzetprocedure in rechte vaststaat dat de stichtingen een vordering op [verzoeker] hebben die uitvoerbaar bij voorraad is toegewezen. In het algemeen zal zo’n titel steeds hebben te gelden als een summierlijk blijk van het bestaan van een vordering. Behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden. In beginsel is daarvoor volgens de rechtbank slechts plaats, als zich een geval voordoet waarin de voorzieningenrechter tot een executieverbod zou kunnen komen. Daarvan is hier volgens de rechtbank sprake. Uit wat door [verzoeker] en de curator naar voren is gebracht en door de stichtingen niet genoegzaam is bestreden blijkt volgens de rechtbank immers dat [verzoeker] helemaal geen personeel in dienst heeft of heeft gehad. Het in dienst hebben van personeel is de grondslag van de vordering van de stichtingen. Het is daarmee volgens de rechtbank evident dat de beslissing van de kantonrechter op een kennelijke onjuiste feitelijke grondslag berust. Het faillissementsverstekvonnis bleef dan ook niet in stand, omdat de stichtingen volgens de rechtbank materieel geen vorderingsrecht hebben.

2.14

De stichtingen zijn vervolgens in hoger beroep gekomen. Daarin vindt debat plaats over de vraag of [verzoeker] nu wel of geen personeel in dienst had. Aan de orde komt gehaspel met formulieren en KvK-nummers in het voortraject. De stichtingen voeren aan dat er tussen hen en [verzoeker] inderdaad contact is geweest over het al dan niet in dienst hebben van personeel. Dat zag echter op een andere onderneming van [verzoeker], namelijk TGS Koeriersdiensten met inschrijfnummer [001]. Voor dié onderneming heeft [verzoeker] verklaard geen personeel in dienst te hebben gehad. Maar niet voor de onderneming waarvoor zij hem hebben aangeslagen. Volgens de stichtingen heeft de rechtbank ten onrechte gemeend dat [verzoeker] geen verwijt treft dat hij heeft verzuimd het juiste KvK-nummer op het formulier te laten invullen. Voor zover [verzoeker] niet de indruk heeft willen wekken dat de door hem ingevulde verklaring niet beperkt was tot TGS Koeriersdiensten met dit inschrijfnummer [001] (werkgeversnummer [003]), dan had het op zijn weg gelegen om ook het op 20 mei 2011 toegezonden formulier “Bedrijfsonderzoek voor Pensioenfonds Vervoer” met betrekking tot een ander bedrijf van hem, ook genaamd TGS Koeriersdiensten, maar nu met inschrijfnummer [002], in te vullen en te retourneren. Door de voorgenummerde formulieren kan er volgens de stichtingen geen misverstand over bestaan op welke onderneming van [verzoeker] het betreffende formulier betrekking had. Er mag van hem als deelnemer aan het handelsverkeer worden verwacht dat hij formulieren als deze kan doorzien en uit elkaar kan houden. [verzoeker] had er volgens de stichtingen niet op mogen vertrouwen dat invulling van het formulier voor TGS Koeriersdiensten met inschrijfnummer [001] door de stichtingen ook zou worden aangemerkt als betrekking hebbend op TGS Koeriersdiensten met het andere inschrijfnummer [002]. Dat geldt temeer in het licht van de gewisselde correspondentie die ziet op TGS Koeriersdiensten met het inschrijfnummer [002] en de toegezonden facturen. Voor zover er al verwarring zou zijn geweest bij [verzoeker], dan heeft hij die volgens de stichtingen aan zichzelf te wijten, door verschillende ondernemingen te exploiteren met dezelfde handelsnaam. In dit verband hebben de stichtingen nog opgemerkt dat [verzoeker] in het verleden ook een vennootschap onder firma heeft geëxploiteerd, al weer met dezelfde naam TGS Koeriersdiensten. Bij de mondelinge behandeling hebben de stichtingen daaraan toegevoegd dat zij bij gebrek aan wetenschap betwisten dat [verzoeker] geen personeel in dienst heeft gehad en dat hij dat ook nooit aan de stichtingen heeft verteld. [verzoeker] is dit volgens de stichtingen gaan roepen in de verzetprocedure, maar zij hebben geen door [verzoeker] ingevulde en ondertekende “verklaring geen personeel” ontvangen. Zelfs indien een dergelijk formulier nog zou worden toegezonden betekent dat volgens de stichtingen niet dat hun vordering volledig komt te vervallen. Volgens de stichtingen is [verzoeker], onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Noord-Nederland, in elk geval de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

2.15

De uitkomst van die procedure is geschetst: het hof acht op grond van het incassoverstekvonnis summierlijk gebleken van de vordering van de stichtingen, niettegenstaande de verzetprocedure tegen genoemd vonnis.

2.16

De klacht hiertegen slaagt. De parallel met ingrijpen in executie komt juist voor. Heemskerk schrijft over genoemd arrest HR 22 april 1983 ^[30] dat daarin Uw Raad:

“(…) de taak van de rechter in een geschil over de executie van een voorlopig uitvoerbaar ontruimingsvonnis, waarvan hoger beroep was ingesteld, beperkt (heeft) opgevat en stringente voorwaarden (heeft) gesteld voor ingrijpen in de executie. Uitgangspunt is de bevoegdheid van de executant tot tenuitvoerlegging. Slechts als de executant misbruik van die bevoegdheid zou maken kan de rechter staking van de tenuitvoerlegging bevelen. Van misbruik kan sprake zijn als het te executeren vonnis op een klaarblijkelijke vergissing berust of als op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten de ontruiming klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde zou doen ontstaan ^[31] .”

2.17

Het hof had – in het kader van zijn beslissing of de hoofdvordering van de stichting summierlijk is gebleken – moeten beoordelen of de door [verzoeker] opgestarte verzetprocedure, in het licht van de door hem aangevoerde stellingen, een redelijke kans van slagen heeft. Daaruit was mogelijk gebleken dat het incassoverstekvonnis op een klaarblijkelijke vergissing berust, namelijk wanneer [verzoeker] inderdaad geen personeel in dienst had en de stichtingen helemaal geen vorderingsrecht toekomt. Dat onderzoek heeft het hof niet gedaan, althans heeft het hof daar in zijn gegeven motivering geen kenbare weerslag van verschaft. Het hof baseert zijn oordeel dat summierlijk blijkt van de vordering van de stichtingen immers alleen op het uitvoerbaar verklaarde incassoverstekvonnis en overweegt dat het daartegen ingestelde verzet daar niet aan afdoet, omdat de tenuitvoerlegging bij voorraad niet is geschorst, punt. Het hof geeft daarbij zonder kenbaar dragende onderbouwing aan dat “onvoldoende (vaststaat) dat het vonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht.” Ik acht dat niet voldoende, nu hieruit niet “ten minste met een redelijke mate van zekerheid (…) (is) op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen”, zoals blijkens rov. 3.3 van het in 2.11 bedoelde arrest mag worden gevergd. Mogelijk is het wel onder ogen gezien, maar iedere onderbouwing van de verwerping ontbreekt. Het lijkt mij dat dat niet kan.

2.18

Als dit al geen onjuiste rechtsopvatting is, dan is in ieder geval de minimaal te verlangen motivering van zijn beslissing conform de in 2.11 weergegeven uitspraak niet gegeven. Dit klemt vanwege de diep ingrijpende impact van faillietverklaring. De uitspraak dient naar mijn mening hierop te worden gecasseerd.

2.19

Ik zie geen ruimte voor uw Raad om deze zaak zelf af te doen, omdat na verwijzing volgens mij nog een onderzoek van feitelijke aard moet plaatsvinden naar de vraag, of de argumenten van [verzoeker] er aan in de weg staan summierlijk te kunnen aannemen dat de stichtingen een vorderingsrecht hebben (al was het maar uit hoofde van verwijtbaar voor rekening van [verzoeker] komende kosten). Mocht Uw Raad dat anders zien, dan zou Uw Raad bij de vernietiging de stichtingen alsnog niet ontvankelijk kunnen verklaren in hun faillissementsverzoek.

2.2

Onderdeel II is louter voortbouwend, bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. In de feitelijke instanties zijn geen feiten vastgesteld.

2. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam.

3. Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest en bijlage 1 bij het beroepschrift.

4. Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.

5. Vgl. rov. 2.2 van het bestreden arrest en de schriftelijke toelichting van de stichtingen onder 2.10. Zie ook bijlage 2 van het verweerschrift in hoger beroep.

6. Zie de aanhef van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2013.

7. Blijkens het bestreden arrest onder 1 (p. 2) en p. 4 van het proces-verbaal van 7 mei 2013 is de mondelinge behandeling één week aangehouden om partijen de mogelijkheid te geven het geschil in der minne te regelen.

8. Blijkens p. 4 van het proces-verbaal van 7 mei 2013 betreft dit een pro forma zitting.

9. De cassatietermijn bedraagt, gelet op het bepaalde in art. 12 lid 1 Fw, acht dagen. Het cassatieverzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 11 juni 2013. Het bij art. 8 lid 4 juncto art. 12 lid 2 Fw voorgeschreven exploot aan de advocaat die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, dient uiterlijk binnen vier dagen na indiening van het verzoekschrift tot cassatie worden uitgebracht. Op 17 juni 2013, dus te laat, is het genoemde exploot door [verzoeker] uitgebracht, maar daaraan behoeft geen rechtsgevolg te worden verbonden nu het verzuim door verschijning van de stichtingen is gedekt (vgl. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4635, NJ 1984, 51 (en voor verdere rechtspraakgegevens Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1417 en 1439 en Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, par. 3.14.4).

10. De zitting van 14 mei 2013 betreft een pro forma zitting. Zie voetnoot 7.

11. Zie het cassatieverzoekschrift p. 1, laatste alinea.

12. Schrijffout zo in origineel.

13. ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra).

14. Vgl. HR 22 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2413, NJ 1997, 664. Zie voorts Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1193 e.v. en Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, par. 3.3.

15. Vgl. o.a. HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4394, NJ 1986, 154. Zie voor verdere rechtspraakgegevens Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1194 en Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, par. 3.3.

16. Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1205.

17. Vgl. o.a. HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997, 21 m.nt. EAA; HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989, 676 m.nt. Ma en EAA; HR 31 mei 1935, NJ 1936, 26 (geen ECLI bekend) en HR 30 november 1911, W 9297 (geen ECLI bekend). Zie verder MvT bij art. 6 Fw, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 270 e.v.; Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1204 e.v.; Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, par. 3.4; Van Galen, Faillissementswet (losbl.), art. 6 Fw, aant. 6 en Willems 2012, (T&C Insolventierecht), art. 6 Fw, aant. 4.

18. Vgl. HR 31 mei 1935, NJ 1936, 26 (geen ECLI bekend) en HR 30 november 1911, W 9297 (geen ECLI bekend).

19. Vgl. o.a. HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2076, NJ 1996, 524; HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0079, NJ 1991, 216 en HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988, 912. Zie verder Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1206 en 1209; Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, par. 3.4 en Willems 2012, (T&C Insolventierecht), art. 6 Fw, aant. 4.

20. HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988, 912.

21. HR 30 november 1911, W 9297 (geen ECLI bekend).

22. HR 21 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB5477, NJ 1967, 280.

23. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1040, NJ 1993, 670; HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9344, NJ 1986, 637 en HR 21 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB5477, NJ 1967, 280.

24. HR 7 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC0075, NJ 1980, 216.

25. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0079, NJ 1991, 216; HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989, 676 m.nt. Ma en EAA en HR 23 mei 1953, NJ 1953, 68 (geen ECLI bekend). Zie ook de memorie van toelichting bij art. 6 Fw, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 270.

26. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989, 676 m.nt. Ma en EAA, rov. 3.5 onder verwijzing naar HR 23 mei 1952, NJ 1953, 68 (geen ECLI bekend).

27. ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997, 21 m.nt. EAA.

28. Vgl. ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR2013:CA0277, NJ 2013, 397; HR 1 november 1963, NJ 1964, 150 (geen ECLI bekend). Zie voor verdere rechtspraak Wessels Insolventierecht I, 2012, par. 1294-1296 en Van Galen, Faillissementswet (losbl.), art. 6 Fw, aant. 7.

29. Kennelijke verschrijving staat ook in de oorspronkelijke tekst.

30. ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra).

31. Hugenholtz/Heemskerk, 2012, nr. 131, p. 148. Zie ook de noot van Heemskerk onder HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra).