Conclusie
Nr. 11/05204 P
Zitting: 19 november 2013
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 16 november 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 45.589,62 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met een andere ontnemingszaak tegen de betrokkene (nr. 11/05205 P) en met twee strafzaken tegen de betrokkene (nr. 11/04739 en nr. 11/04740), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Het
middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 47.989,07. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 19 oktober 2011 (parketnummer 24-001607-09) terzake van gewoontewitwassen veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 47.989,07 (zevenenveertigduizend negenhonderdnegenentachtig euro en zeven eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Voordeelberekening
Het hof hanteert bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten.
Uit het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 27 maart 2007 (rapportnummer 2007032113320101) blijkt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in onderhavige zaak berekend is op basis van de eenvoudige kasopstelling, inhoudende het volgende:
begin saldo kas + legale contante ontvangsten - werkelijk gedane contante uitgaven - werkelijk eindsaldo = wederrechtelijk verkregen voordeel.
Blijkens het arrest van dit hof in de strafzaak d.d. 19 oktober 2011 heeft veroordeelde zich in de periode van 1 januari 2005 tot en met 13 november 2006 schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.
Gelet op de pleegperiode in de strafzaak en het aanvullende rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 6 april 2009 (rapportnummer 2009040614020101, zijnde een aanvulling op het eerder genoemde rapport d.d. 27 maart 2007) heeft onderhavige ontnemingsvordering betrekking op de volgende periode: 1 januari 2005 tot en met 31 mei 2006.
Uit voornoemd aanvullend rapport blijkt ten aanzien van genoemde periode het volgende.
Het begin saldo van de kas bedraagt:
Totaal: € 250,--
De legale contante ontvangsten bedragen:
Resterende bedrag Holland Casino € 4.604,74
Kasopnames € 4.650,-
Totaal: € 9.254,74
De werkelijke contante uitgaven bestaan uit:
Contante stortingen op bankrekeningen € 16.931,95
Aankoop personenauto, [AA-00-BB] € 13.000,-
Contante uitgaven op basis van facturen/bonnen/onderzoek € 23.872,86
Uitgaven levensonderhoud € 7.089,-
Totaal: € 60.893,81
Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt:
Totaal: € 51.389,07
Het hof leidt uit al het voorgaande af dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt is berekend: € 250,-- (begin saldo kas) + € 9.254,74 (legale contante ontvangsten) - € 60.893,81 (werkelijk gedane uitgaven) - € 0,- (werkelijk eindsaldo) = - € 51.389,07.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in het hierboven aangehaalde rapport op juiste wijze is berekend.
Verweren raadsman
Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman namens veroordeelde aangevoerd dat voornoemd bedrag gematigd dient te worden, nu er sprake is van schending van de redelijke termijn, veroordeelde vanaf het moment van aanhouding een coöperatieve houding heeft gehad en de uitgaven gedekt worden door de gokwinsten van veroordeelde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof ziet geen aanleiding in de coöperatieve houding van veroordeelde om een matiging toe te passen, zoals door de raadsman is bepleit.
Ter terechtzitting van het hof heeft veroordeelde aangegeven dat hij het geld verdiende met gokken en dat dit in zijn algemeenheid ging om kleine bedragen. Veroordeelde verklaarde gokverslaafd te zijn geweest en een vrije levensstijl er op na te houden. Op basis van deze verklaring neemt het hof aan dat veroordeelde in de ten laste gelegde periode gegokt heeft en daarmee (naast de in het dossier vastgestelde) inkomsten gegenereerd heeft. Nu het volgens veroordeelde echter ging om kleine bedragen acht het hof - gelet op de hoogte van de uitgaven - het niet aannemelijk dat het gehele ontnemingsbedrag gedekt wordt door de gokwinsten.
Nu veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de hoogte van de gewonnen bedragen zal het hof de inkomsten van veroordeelde door middel van gokken schatten op een bedrag van € 200,- per maand. Nu de ontnemingsperiode (1 januari 2005 tot 31 mei 2006) ongeveer 17 maanden beslaat, zal het hof het ontnemingsbedrag matigen met (17 x € 200,-- =) € 3.400,-.
Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op (€ 51.389,07 - € 3.400,- =) € 47.989,07.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: €47.989,07”
5. Door de steller van het middel wordt ten eerste aangevoerd dat de door het hof gebezigde kasopstelling in de gegeven situatie onvoldoende redengevend is, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen en verklaringen in de strafzaak niet kan worden afgeleid dat de betrokkene een dergelijk bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
6. Voor de schatting van het voordeel kan gebruik worden gemaakt van verschillende rekenmethodes. Eén daarvan betreft de methode van de eenvoudige kasopstelling, waarbij uit de vergelijking van de contante uitgaven met de legale contante ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag betrokkene onverklaarde inkomsten heeft gekregen. Geen rechtsregel staat in de onderhavige zaak aan toepassing van deze methode van berekening in de weg. [1] Waarom de door het hof gehanteerde methode van kasopstelling in de gegeven situatie “onvoldoende redengevend” zou zijn, is mij uit de toelichting op het middel niet duidelijk geworden, terwijl deze stelling evenmin in feitelijke aanleg naar voren is gebracht. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat uit de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte door middel van of uit baten van het bewezen verklaarde feit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht, zodat het middel in zoverre faalt. De schatting dient ingevolge art. 511f Sv te worden ontleend aan de inhoud van de in de ontnemingszaak gebezigde bewijsmiddelen.
7. Voorts wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat niet is gebleken dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het bewezen verklaarde “gewoontewitwassen”.
8. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de klacht, merk ik het volgende op. De ontnemingsvordering heeft betrekking op de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 mei 2006. Met de onderhavige zaak hangt samen de ontnemingszaak tegen de betrokkene met parketnummer 24-001612-09 (11/05205P). In die zaak concludeer ik vandaag eveneens. Laatstgenoemde zaak betreft een ontnemingsvordering die betrekking heeft op het geld dat de betrokkene vanaf 1 juni 2006 heeft verdiend met de handel in cocaïne. De ontnemingsvorderingen betreffen aldus twee verschillende perioden. De periode waarin de betrokkene uit “gewoontewitwassen” voordeel zou hebben genoten gaat vooraf aan de periode van de ontnemingsvordering die betrekking heeft op de handel in cocaïne.
9. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is ten laste van de verdachte – kort gezegd – bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen. Het hof heeft te dien aanzien overwogen dat het door de betrokkene verdiende geld afkomstig was van enig druggerelateerd feit. Het hof heeft daarbij onder meer gelet op verklaringen van getuigen, inhoudende dat zij in de ten laste gelegde periode meermalen cocaïne hebben gekocht van de betrokkene.
10. Het hof heeft in de onderhavige ontnemingszaak vastgesteld dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit gewoontewitwassen financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een kasopstelling. Tot de legale contante ontvangsten heeft het hof gerekend (i) een bedrag van € 4.604,74 aan contant geld dat de betrokkene heeft meegenomen uit het Holland Casino nadat hij een bedrag van € 24.000,- had gewonnen (uit bewijsmiddel 3.1 volgt dat een bedrag van € 20.000 is overgemaakt naar de rekening van de betrokkene bij de SNS met het nummer [001]) en (ii) kasopnames tot een bedrag van € 4.650,-. Het betreft geld dat is opgenomen van twee rekeningen van de betrokkene, waaronder de genoemde rekening bij de SNS bank.
11. Het hof heeft tot de werkelijke contante uitgaven gerekend (i) contante stortingen op bankrekeningen, waaronder de rekening bij de SNS bank, (ii) de aankoop van een personenauto, (iii) contante uitgaven op basis van facturen/bonnen/onderzoek en (iv) uitgaven voor het levensonderhoud. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vervolgens als volgt berekend: € 250,- (begin saldo kas) + € 9.254,74 (legale contante ontvangsten) - € 60.893,81 (werkelijk gedane uitgaven) - € 0,- (werkelijk eindsaldo). Deze berekening resulteerde in een totaalbedrag van - € 51.389,07. De door het hof genoemde bedragen volgen uit de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest.
12. Het hof gaat er kennelijk vanuit dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde strafbare feit dat aan de ontnemingszaak ten grondslag ligt, te weten gewoontewitwassen, ertoe heeft geleid dat de betrokkene het berekende voordeel heeft verkregen. Dat oordeel is in elk geval niet zonder meer begrijpelijk waar het de stortingen op bankrekeningen van de betrokkene betreft. In dit verband verwijs ik naar HR 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR: 2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes). In de met die ontnemingszaak samenhangende strafzaak was ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig had gemaakt aan het medeplegen van het voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig waren (“medeplegen witwassen”). In de ontnemingszaak werd door het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de contante gelden die in het huis van de betrokkene waren aangetroffen, het geldbedrag dat op bankrekeningen van de betrokkene stond en het bedrag dat de betrokkene had betaald voor het verwerven van aandelen. De Hoge Raad oordeelde in die zaak:
“In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf 'medeplegen van witwassen' tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf 'witwassen' waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.”
13. Anders dan in de zaak waarin de Hoge Raad op 19 februari 2013 arrest wees, heeft het hof in de onderhavige zaak het voordeel berekend aan de hand van een kasopstelling. Naar mijn mening maakt dat voor de uitkomst van de zaak geen verschil. Het verschil in rekenmethode laat onverlet dat niet zonder meer begrijpelijk is dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit het louter voorhanden hebben van de door het hof in zijn berekening betrokken gelden. In zoverre schiet de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook tekort en treft het middel doel.
14. Het middel behelst voorts de klacht dat de door het hof geschatte inkomsten uit gokken ontoereikend zijn gemotiveerd.
15. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangegeven dat hij geld verdiende met gokken en dat dit in zijn algemeenheid ging om kleine bedragen. Voorts heeft de betrokkene ter terechtzitting verklaard gokverslaafd te zijn geweest en er een vrije levensstijl op na te houden. Het hof heeft op basis van deze verklaring aangenomen dat de betrokkene in de ten laste gelegde periode heeft gegokt en daarmee inkomsten heeft gegenereerd. Nu het volgens de betrokkene ging om kleine bedragen heeft het hof - gelet op de hoogte van de uitgaven – het niet aannemelijk geacht dat het gehele ontnemingsbedrag gedekt wordt door de gokwinsten. De betrokkene heeft geen inzicht gegeven in de hoogte van de gewonnen bedragen. Het hof schat de inkomsten die de betrokkene uit het gokken genereerde op een bedrag van € 200,- per maand.
16. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat dit maandbedrag te laag is geschat.
17. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 oktober 2011 gehechte pleitnota volgt dat door de verdediging niets is aangevoerd dat inzicht geeft in de hoogte van de gokwinsten. Het enkele feit dat de betrokkene in de periode van 3 januari 2006 tot en met 20 juni 2006 veertien keer, dat wil zeggen ongeveer twee keer per maand, het Holland Casino bezocht, betekent niet dat de betrokkene in die periode ook daadwerkelijk per saldo geld verdiende met gokken in het casino, laat staan dat het door de betrokkene verdiende geld meer bedroeg dan € 200,- per maand. Ook het feit dat de betrokkene “ook wel eens” illegaal gokte, brengt niet met zich dat hij meer verdiende dan € 200,- per maand. Door de verdediging is noch in de frequentie van het illegaal gokken noch in de daarmee gegenereerde inkomsten inzicht gegeven. Mede in aanmerking genomen dat de betrokkene heeft verklaard dat het in zijn algemeenheid ging om kleine bedragen, is het oordeel van het hof dat de betrokkene € 200,- per maand verdiende met gokken niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.
18. Het middel behelst voorts kennelijk de klacht dat het hof in de onderhavige zaak geen extrapolatie mocht toepassen.
19. Bewijsmiddel 9 en de daaronder weergegeven overweging van het hof houden het volgende in:
“
9. Een tweeëntwintigtal schriftelijk stukken, te weten facturen en kassabonnen (pagina 403-439 van dossiernummer 2007022711550101), waaruit - onder meer - blijkt:
9. Een tweeëntwintigtal schriftelijk stukken, te weten facturen en kassabonnen (pagina 403-439 van dossiernummer 2007022711550101), waaruit - onder meer - blijkt:
Verdachte heeft in de periode 9 september 2005 tot en met 26 mei 2006 facturen en kassabonnen betaald tot een bedrag van € 11.843,90.
Verdachte heeft in de periode 9 juni 2006 tot en met 9 november 2006 facturen en kassabonnen betaald tot een bedrag van € 9.206,79.
Het hof leidt hieruit af dat verdachte in een periode van 14 maanden in totaal € 21.050,89 aan facturen en bonnen heeft betaald. Nu de onderzoeksperiode een periode is van ruim 22 maanden wordt dit bedrag vermenigvuldigd met 22/14, hetgeen € 33.079,97 oplevert.
Onderhavige ontneming betreft enkel de periode van 9 september 2005 tot 26 mei 2006 waardoor van € 33.079,97 het bedrag van € 9.206,79 afgetrokken dient te worden, hetgeen €23.872,86 oplevert.”
20. Vooropgesteld moet worden dat de berekeningsmethode van extrapolatie in ontnemingszaken op zichzelf door de Hoge Raad is aanvaard. [2] Het hof heeft aan de hand van een twintigtal facturen en kassabonnen vastgesteld dat de betrokkene in de periode van 9 september 2005 tot en met 26 mei 2006 een bedrag heeft betaald van € 11.843,90 en dat de betrokkene in de periode van 9 juni 2006 tot en met 9 november 2006 een bedrag heeft betaald van € 9.206,79. Het hof heeft uit deze gegevens afgeleid dat de betrokkene in een periode van 14 maanden in totaal € 21.050,89 aan bonnen en facturen heeft betaald. Voorts overweegt het hof dat de onderzoeksperiode een periode van ruim 22 maanden betreft en dat daarom het bedrag wordt vermenigvuldigd met 22/14, hetgeen een bedrag van € 33.079,97 oplevert. Het hof heeft van dit bedrag een bedrag van € 9.206,79 afgetrokken, omdat de periode van 9 juni 2006 tot en met 9 november 2006 buiten de periode van de onderhavige ontnemingsvordering valt. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak extrapolatie kan worden toegepast is toereikend gemotiveerd, wat er ook verder zij van het in mindering brengen van een bedrag € 9.206,79, waardoor de betrokkene in ieder geval niet in zijn belangen is geschaad. De klacht faalt derhalve.
21. Het middel behelst voorts nog de klacht dat er sprake is van een dubbeltelling waar het de uitgaven voor levensonderhoud over de periode januari 2006 tot en met mei 2006 in de ontnemingszaak 11//05205P.
22. Het hof heeft in de onderhavige zaak de kosten die de betrokkene heeft gemaakt voor levensonderhoud berekend aan de hand van een toelichting van het NIBUD en de kosten vermenigvuldigd met 17 maanden. Nu de onderhavige ontnemingsvordering een periode van 17 maanden bestrijkt, is deze berekening niet onbegrijpelijk, terwijl niet valt in te zien dat die leidt tot een dubbeltelling. De klacht faalt.
23. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.