Conclusie
Nr. 12/04853 B
Zitting: 3 september 2013
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[klager]
1. De Rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 28 september 2012 het beklag van klager, strekkende tot opheffing van het beslag op 400 kg Alpha-phenylacetoacetonitrile (APAAN), 10 drums à 200 kg Gamma Butyrolactone (GBL) en 2 flacons van 250 ml GBL en tot teruggave daarvan aan klager, gegrond verklaard ten aanzien van de APAAN en de teruggave daarvan aan klager gelast en het beklag ongegrond verklaard ten aanzien van de GBL.
2. Tegen deze beschikking is door de officier van justitie, mr. M.L.P. Ridderbeks, cassatieberoep ingesteld. Voorts is tegen deze beschikking namens klager cassatieberoep ingesteld.
3. De plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket ‘s-Hertogenbosch, mr. H.H.J. Knol, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, heeft namens klager het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken. Voorts heeft mr. J.Y. Taekema namens klager een middel van cassatie voorgesteld.
4.Het oordeel van de Rechtbank
4.1.
De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking voor zover hier van belang het volgende overwogen:
“Klager verzoekt teruggave van de inbeslaggenome APAAN en GBL. Hij stelt dat het hier niet gaat om verboden stoffen en dat deze stoffen besteld zijn voor een legaal doel.
De officier van justitie geeft aan dat deze stoffen in beslag zijn genomen omdat APAAN en GBL op grote schaal gebruikt worden voor de productie van synthetische drugs. Zij acht het ongecontroleerde bezit van deze middelen in strijd met de wet of het algemeen belang. Te zijner tijd zal ter terechtzitting onttrekking aan het verkeer worden gevorderd. Zij stelt dat deze stoffen weliswaar niet zijn opgenomen als geregistreerde stoffen van categorie I zoals bedoeld in Verordening (EG) Nr. 111/2005, doch dat deze stoffen zijn verworden tot geregistreerde stoffen conform die Verordening. Voor klager geldt om die reden een meld- en vergunningsplicht.
De rechtbank stelt vast dat APAAN vermeld staat op de Voluntary Monitoring List Of Non Controlled Chemicals. Het betreft een niet-geregistreerde stof, zoals ook uit de desbetreffende douanefolder blijkt. Wel wordt uitdrukkelijk verzocht verdachte of ongebruikelijke transacties te melden. Er wordt dus klaarblijkelijk een onderscheid gemaakt tussen verschillende stoffen. Het enkele feit dat APAAN als pre-precursor wordt gebruikt voor de productie van synthetische drugs is onvoldoende om deze stof tot geregistreerde stof te laten verworden. De officier van justitie heeft geen nadere feiten en omstandigheden aangedragen die maken dat de transacties van klager als verdacht zouden moeten worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend in de strafzaak, de in beslag genomen APAAN zal onttrekken aan het verkeer. Ten aanzien van de inbeslaggenomen APAAN zal de rechtbank dan ook het beklag gegrond verklaren en teruggave gelasten aan klager.
Voor wat betreft de GBL is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de door de officier van justitie aangevoerde feiten en omstandigheden, niet gezegd kan worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend in de strafzaak, de in beslag genomen GBL zal onttrekken aan het verkeer. Uit het dossier kan immers worden opgemaakt dat klager in het algemeen op de hoogte is van het feit dat GBL gebruikt wordt voor het maken van GHB. De rechtbank zal het klaagschrift ten aanzien van de GBL dan ook ongegrond verklaren.”
5.Het door de plaatsvervangend officier van justitie voorgestelde middel
5.1.
Het middel keert zich tegen de gegrondverklaring van het beklag ten aanzien van de APAAN en klaagt dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en/of haar oordeel ontoereikend dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daartoe wordt in de toelichting op het middel allereerst aangevoerd dat de Rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid dat de later oordelende strafrechter de inbeslaggenomen APAAN zal verbeurdverklaren.
5.2.
Het middel komt niet op tegen het in haar overwegingen besloten liggende oordeel van de Rechtbank dat de handel in APAAN niet strafbaar is op grond van art. 2 aanhef Pro en sub a Wet voorkoming misbruik chemicaliën jo. art. 1 sub Pro 1° en art. 6 lid 1 sub Pro 1° WED aangezien APAAN niet een ‘geregistreerde stof’ is als bedoeld in art. 2 aanhef Pro en sub a Verordening (EG) nr. 273/2004 en art. 2 aanhef Pro en sub a Verordening (EG) nr. 111/2005. Met haar overweging dat de OvJ geen nadere feiten en omstandigheden heeft aangedragen die maken dat de transacties van klager als verdacht zouden moeten worden aangemerkt, heeft de Rechtbank voorts kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat zij het eveneens hoogst onwaarschijnlijk acht dat de later oordelende strafrechter klager zal veroordelen wegens overtreding van art. 10a Opiumwet. In beide oordelen tezamen ligt besloten dat en waarom de Rechtbank verbeurdverklaring van de APAAN hoogst onwaarschijnlijk heeft geacht. In zoverre faalt het middel.
5.3.
Het middel klaagt voorts dat het oordeel van de Rechtbank dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring zal uitspreken in het licht van hetgeen door de OvJ in raadkamer is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
5.4.
Bij de behandeling in raadkamer heeft de OvJ blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal een ‘Standpunt van het OM’ overgelegd dat aan dat proces-verbaal is gehecht. In dit ‘Standpunt’ wordt eerst betoogd dat APAAN gelijkgesteld moet worden aan een geregistreerde stof als bedoeld in de EG-verordeningen, nu daarvan in een handomdraai (“APAAN + water + zuur”) BMK kan worden gemaakt, een grondstof voor amfetamine die wel een ‘geregistreerde stof’ is. Daarbij wordt betoogd dat omzetting van APAAN in BMK lucratief is:
“APAAN kost ongeveer 35 Euro per kilo. 1 kilo APAAN levert 0,75 kilo BMK op, BMK kost tussen de 650 en de 800 Euro per kilo. M.a.w.: een investering van 35 Euro, aangevuld met een beetje water en zuur leidt tot een product met een verkoopwaarde van 500 a 600 Euro.”
Het bedoelde ‘Standpunt’ houdt voorts onder meer het volgende in:
“ll.2.b. Opiumwet:
Daarnaast is sprake van een verdenking van art. 10a OW.
Klager verklaart tijdens zijn verhoor door verbalisanten van de belastingdienst dat hij driemaal een partij APAAN besteld heeft, nl. twee keer voor één klant en één keer om op voorraad te houden. Deze laatste partij is inbeslaggenomen.
Klager verklaart over zijn handel in APAAN dat hij van zijn GBL leverancier, het Chinese bedrijf [A] Limited, een lijst met andere door hun ook te leveren chemicaliën heeft gekregen. Daarop besloot hij naast GBL ook andere chemicaliën (waaronder APAAN) te gaan verhandelen. Hij plaatst daartoe de op de lijst genoemde stoffen op een website www.[…].com, niet zijnde zijn eigen site, hetgeen op zijn minst bijzonder genoemd mag worden.
T.a.v. de specifieke bestelling verklaart klager dat hij telefonisch werd benaderd door een Engels sprekende Pool die verklaarde voor het bedrijf [B] te werken. Deze man wilde APAAN kopen. De klant gaf eerst aan dat de APAAN gebruikt zou worden voor de leerbehandeling en later dat hij de stof zou gebruiken als weekmaker voor industriële toepassingen. Klager heeft niet geverifieerd of de stof hiervoor gebruikt kan worden. Wel zoekt klager naar eigen zeggen het bedrijf op internet op. De Pool bestelt eerst 20 kilo en daarna 300 kilo, beide bestellingen worden afgehaald bij het bedrijf van klager, waarbij een bedrag van (ruim) 12.600 euro contant zou zijn betaald.
Blijkens de website van [B] (www.[B].com) betreft het een bedrijf dat plastic doppen maakt. Het is een van origine Duits-Frans bedrijf met vestigingen over de hele wereld, waaronder ook in China en Nederland. Blijkens de facturen van de inbeslaggenomen partij APAAN betreft de inkoop prijs van APAAN bij [A] Limited 42,60 USD per kilo, zo'n 34 Euro. Klager verkoopt de APAAN door voor 90 Euro per kilo. Het OM waagt te betwijfelen dat een gerenommeerd bedrijf als [B], dat óók gevestigd is in China, via een Nederlands en in Nederland gevestigd bedrijf in China APAAN zou bestellen, welke vervolgens weer vervoerd zou moeten worden naar een productie locatie in Polen. Naast het feit dat het bedrijf dan in ieder geval extra transportkosten moet betalen, betaalt het ook bijna driemaal de inkoopsprijs per kilo; dat lijkt niet logisch en is in ieder geval niet rendabel.
Klager stelt zelf de website van [B] te hebben bekeken. Er van uitgaande dat dit waar is, had hij op basis van de zojuist geschetste informatie ernstige redenen moeten hebben te vermoeden dat de APAAN uiteindelijk bestemd was voor de productie van amfetamine.
Het OM concludeert dat sprake is van een verdenking van artikel 10a OW, dat de APAAN dus rechtmatig in beslag is genomen en dat thans niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter, later oordelend, tot onttrekking aan het verkeerd van de APAAN zal overgaan.
II.2.c. Douanefolder:
Hoewel het OM meent dat de discussie over de inhoud van de douanefolder niet thuishoort in deze raadkamerprocedure, vreest het ook dat klager deze discussie wel thans nu al zal (willen) voeren. Het OM merkt daarom het navolgende op.
Klager verklaart dat hij, alvorens over te gaan tot de aan- en verkoop van de APAAN, de douanefolder "drugsprecursoren" heeft geraadpleegd met betrekking tot APAAN. Daarin staat dat het een niet geregistreerde stof betreft.
In diezelfde folder wordt een niet-geregistreerde stof gedefinieerd als "drugsprecursoren die niet in wet- en regelgeving zijn genoemd."
(…)
In de douanefolder staat voorts dat de stof APAAN genoemd wordt op de zogenaamde 'voluntary-list', een lijst met niet-geregistreerde stoffen ten aanzien waarvan uitdrukkelijk verzocht wordt verdachte of ongebruikelijke transacties te melden (hoofdstuk 8, Douane folder "Drugsprecursoren"). Als mogelijke criteria voor het herkennen van een verdachte of ongebruikelijke transactie worden genoemd:
- een klant die producten meteen meeneemt;
- betaling in contanten;
- orders van chemicaliën waarvan de leverings- en/of transportkosten niet in verhouding staan tot de waarde van de goederen;
- indicatie van gebruik komt niet overeen met bestelde goederen;
Ik constateer dat klager heeft aangegeven dat de eerste twee bestellingen door de klant zijn opgehaald en meegenomen, nadat zij contant waren betaald, waarbij in ieder geval ten aanzien van de levering van 20 kilogram kan worden vastgesteld dat de leverings- en transportkosten niet in verhouding staan tot de waarde van de goederen.
Als klager voor wat betreft het niet hebben voldaan aan de meld- en vergunningsplicht meent zich te kunnen verschuilen achter de informatie uit de douanefolder, dan acht het OM het onverklaarbaar waarom klager, die in ieder geval geconstateerd moet hebben dat sprake was van een verdachte of ongebruikelijke transactie, de door hem in te voeren partij niet vrijwillig heeft gemeld, zoals nadrukkelijk wordt verzocht door de douane.
Het OM ziet in dit niet vrijwillig melden een bevestiging van het vermoeden dat de douane niets van deze bestelling mocht weten, omdat sprake was van handel in strijd met de Wvmc en van strafbare voorbereidingshandelingen ex artikel 10a OW.”
5.5.
Gelet op de inhoud van het op schrift gestelde standpunt van het openbaar ministerie valt niet goed te begrijpen dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de officier van justitie geen nadere feiten en omstandigheden heeft aangedragen die maken dat de transacties van klager als verdacht zouden moeten worden aangemerkt. Daardoor valt evenmin goed te begrijpen dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter klager zal veroordelen omdat – zo meen ik het oordeel van de Rechtbank te moeten begrijpen – hoogst onwaarschijnlijk is dat het voor art. 10a Opiumwet vereiste opzet op voorbereiden of bevorderen bewezen zal worden. Dat de Rechtbank die hoge graad van onwaarschijnlijkheid aanwezig heeft geacht, is niet zonder meer begrijpelijk. De beschikking is op dit punt derhalve ontoereikend gemotiveerd.
5.6.
De toelichting op het middel bevat voorts de klacht dat de Rechtbank haar oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de APAAN zal onttrekken aan het verkeer enkel heeft gegrond op haar vaststelling dat het ongecontroleerd bezit ervan in strijd is met de wet, en aldus niet is nagegaan of bedoeld bezit in strijd is met het algemeen belang. Die klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Rechtbank heeft bedoeld oordeel kennelijk gebaseerd op haar oordeel dat een bewezenverklaring hoogst onwaarschijnlijk is en dat het eveneens hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter niettegenstaande de vrijspraak zal oordelen dat een strafbaar feit is begaan.
5.7.
Het middel slaagt gedeeltelijk.
6.Het namens klager voorgestelde middel
6.1.
Het middel komt met een tweetal klachten op tegen de ongegrondverklaring van het beklag ten aanzien van de GBL.
6.2.
De eerste klacht houdt in dat de Rechtbank haar oordeel dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de GBL zal onttrekken aan het verkeer enkel heeft gebaseerd op het feit dat klager er “in het algemeen” van op de hoogte is dat GBL gebruikt wordt voor het maken van GBH. Dat die algemene kennis bij klager als handelaar in chemicaliën aanwezig was, is, aldus het middel, welhaast vanzelfsprekend.
6.3.
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Rechtbank heeft immers mede gelet op de door de officier van justitie aangevoerde feiten en omstandigheden en de algemene kennis van klager daarbij betrokken. Het eerder genoemde ‘Standpunt van het OM’ houdt met betrekking tot de GBL, voor zover hier van belang, het volgende in:
“II.3. GBL
Zoals APAAN dat is voor BMK, zo is GBL de precursor voor GHB. GHB staat sinds 9 mei jl. op lijst I van de OW. Het OM ziet niet in waarom in dit geval t.a.v. de GBL anders beslist zou moeten worden dan t.a.v. de APAAN.
Handel in en het voorhanden hebben van GBL is strafbaar op basis van artikel 10a Opiumwet, mits een persoon weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat de GBL bestemd is tot het bereiden van GHB. Dat verdachte naast GBL ook APAAN is gaan verhandelen, heeft het vermoeden van een handel in precursoren doen ontstaan.
Hoewel klager stelt ook de GBL slechts te kopen en weer (door) te verkopen in de schoonmaakbranche, acht OM de wetenschap of het vermoeden van klager omtrent de uiteindelijke bestemming van GBL, t.w. verwerking tot GHB, in casu aanwezig.
Dat klager in het algemeen weet dat GBL gebruikt wordt voor het maken van GHB, blijkt onder andere uit zijn eigen verklaring alsook uit de informatie op zijn eigen website (www.[…].nl).
Dat verdachte een ernstig vermoeden heeft dat zijn afnemers de GBL ook daadwerkelijk voor de productie van GHB bestemmen, leidt het OM af uit het volgende.
Klager adverteert op zijn website met GBL met een zuiverheid van 99,99% . Of een hoge of lage zuiverheid nodig of beter is in de schoonmaakbranche, weet klager echter niet. Voor het maken van GHB is deze zuiverheid echter zeer gewenst.
Klager stelt bitter amandelolie aan zijn GBL toe te voegen en claimt zijn GBL daarmee ongeschikt te maken voor menselijke consumptie. Tegelijkertijd stelt hij dat bitter amandelolie ook gebruikt wordt bij het bakken van cake; hoezo ongeschikt voor menselijke consumptie? Eenvoudige research op het internet wijst uit dat bittere amandelolie wordt gebruikt als geur- en smaakstof bij het bakken, of als lokmiddel bij vissen. (Zie www.anthemis.nl) Het enkel toevoegen van bittere amandelolie, zeker als je zeer kleine hoeveelheden toevoegt, zoals klager stelt te doen, maakt GBL dus niet ongeschikt voor menselijke consumptie.
Klager wekt de suggestie dat hij zijn GBL heeft willen denatureren, zodat het ongeschikt zou zijn voor de verwerking tot GHB. Als hij de GBL ècht had willen denatureren, zou hij iets anders hebben moeten gebruiken dan het (in die zin) onschuldige amandelbitter.
Desgevraagd bevestigt hij dat de amandelolie wel neveneffect heeft, in die zin dat het bijvoorbeeld vlekken achterlaat als je de GBL gebruikt om kleding mee schoon te maken. M.i. een uiterst merkwaardige marketingstrategie, als de GBL echt als schoonmaakproduct in de markt zou worden gezet.
Ook uit het door klager gehanteerde prijspeil kan worden afgeleid dat hij niet mikt op afnemers uit de schoonmaakbranche: die kunnen immers voor veel minder geld dan bij klager soortgelijke producten kopen bij zaken als bijv. de Halfords of de Gamma. Ter vergelijking:
Bij klager koop je bijv. 500 ml GBL Clean & Shine real USA voor 55 Euro. Dit middel is volgens de site van klager onder meer geschikt om verf te reinigen, graffiti te verwijderen en autovelgen te reinigen. De Chinese versie, met volgens de website dezelfde gebruikersmogelijkheden, kost 35 Euro, maar daarvoor krijg je wel maar een flesje van 250 ml.
Bij de Halfords (zie www.halfords.nl) variëren de prijzen van velgenreinigers van 4,98 Euro voor 500 nl (Turtle wax extreme velgenreiniger) tot 17.99 Euro voor 500 ml (Maguiars velgenreiniger).
Bij de Gamma koop je 1,25 liter St. Marc verfreiniger voor 5,59 Euro.
Op de site www.graffitiverwijderaar.nl bestel je een zgn. graffitiverwijderpakket voor 34,61 Euro. Je krijgt dan, naast de fles SoSafe Geel (graffiti verwijderaar) van 750 ml ook nog 1 paar handschoenen (Neopreen), 1 spatdichte veiligheidsbril, 1 poetsdoek, 1 krasvrij schrob-pad, 1 transparante opbergbox met deksel en 1 productblad.
Klager stelt wel dat GBL beter is dan de goedkopere producten die je in reguliere winkels kunt kopen, maar het OM merkt op dat iedere onderbouwing van die stelling ontbreekt. Ook klagers stelling dat je GBL gewoon bij de Hema kunt kopen, heeft ondergetekende willen toetsen: bij de 2 Hema vestingen waar ik ben geen zoeken, kwam ik het nergens tegen.
Ja, GBL wordt ook gebruikt in de schoonmaak-industrie. Je kunt alleen - als je het echt als schoonmaakmiddel wil gebruiken - voor veel minder geld producten met dezelfde werking kopen bij bekende zaken als Halfords en Gamma. Met die producten kun je alleen, anders dan met de producten van klager, geen GHB maken.
Klager stelt middels een zgn. afnemers- of eindgebruikersverklaring een drempel op te werpen voor klanten die snode plannen zouden hebben met zijn GBL. Zo screent hij zijn klanten, scheidt hij kaft van koren. Zonder eindgebruikersverklaring geen GBL, aldus klager in zijn verklaring. Hoe anders luidt de informatie op de website van klager, waarin staat vermeld dat je slechts een afnemersverklaring hoeft in te vullen als je de GBL zelf ophaalt. Ik merk op dat klager een webshop heeft. Het voordeel van inkopen doen bij een webshop is nou juist dat je vanuit je luie stoel je bestelling kunt plaatsen en niet zelf de deur uit hoeft om je aankoop op te halen. Ook klager geeft in zijn verklaring aan slechts sporadisch klanten aan zijn balie te zien verschijnen. Als er nagenoeg geen klanten zijn die zo'n eindgebruikersverklaring hoeven in te vullen, waar worden kaft en koren dan nog gescheiden? Het heeft er dan ook alle schijn van - net als met die bittere amandelolie - dat klager een soort van schijnmaatregelen heeft getroffen, enkel en alleen om te kunnen doen alsof hij te goeder trouw is.”
In het licht van hetgeen aldus door de OvJ is aangevoerd, komt mij het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk voor. Tot nadere motivering was de Rechtbank niet gehouden.
6.4.
De tweede klacht houdt in dat de Rechtbank niet heeft beslist op twee namens de klager tijdens de raadkamerbehandeling subsidiair gedane verzoeken.
6.5.
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt in dat de raadsman van klager aldaar onder meer het volgende heeft aangevoerd:
“Primair pleit ik voor gegrondverklaring van het klaagschrift en teruggave van de stoffen aan klager. Subsidiair, indien de rechtbank niet tot gegrondverklaring overgaat, pleit ik voor het opnemen in de beschikking dat de stoffen niet vernietigd zullen worden. Meer subsidiair verzoek ik u de schade voor cliënt te beperken en de stoffen terug te sturen naar China. Mijn cliënt heeft immers een behoorlijk bedrag geïnvesteerd in de inbeslaggenomen stoffen.”
6.6.
Het middel noemt art. 330 Sv Pro als de wettelijke basis voor de geponeerde plicht om op de verzoeken te beslissen. Daarmee ziet het middel eraan voorbij dat art. 330 Sv Pro niet van toepassing is op de raadkamerprocedure, terwijl de verzoeken ook nog eens geen betrekking hebben op enige aan de rechter in raadkamer toegekende bevoegdheid. Voor zover bedoeld mocht zijn dat de Rechtbank de verzoeken had moeten beschouwen als een mondelinge aanvulling op het gedane beklag, geldt dat het beklag schriftelijk moet zijn gedaan, terwijl het beklag bovendien geen betrekking heeft op een van de gevallen waarin art. 552a Sv beklag mogelijk maakt (vgl. HR 2 maart 1999, LJN AB7949, NJ 1999/416). De Rechtbank had de verzoeken dus in geen geval kunnen honoreren.
6.7.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
7. Het door de plaatsvervangend officier van justitie voorgedragen middel slaagt. Het namens klager voorgedragen middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het beklag daarbij gegrond is verklaard en tot verwerping van het namens klager ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG