Conclusie
11/03702
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 19 oktober 2012
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
3. [Eiser 3],
4. [Eiser 4],
5. [Eiseres 5],
6. [Eiseres 6],
7. [Eiseres 7],
eisers tot cassatie,
hierna te noemen: [eiser] of de erven,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen:
Gemeente Rotterdam,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of het hof een vergoeding van compensatoire rente had moeten toekennen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan, voor zover van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan. (1)
(i) Bij vonnis van 4 maart 1976 heeft de rechtbank Rotterdam de onteigening uitgesproken van een perceel grond waarvan [eiser 4] als eigenaar was aangewezen. Eisers tot cassatie (hierna: de erven of [eiser]) zijn de erfgenamen van [eiser 4], die gedurende de hierna onder (ii) te noemen terugvorderingsprocedure is overleden. [Eiser 4] is voor de onteigening schadeloosgesteld.
(ii) Bij dagvaarding van 19 augustus 1988(2) (hierna ook: de terugvorderingsprocedure) heeft [eiser 4] op de voet van artikel 61 Ow Pro primair de veroordeling van verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) gevorderd om hem, tegen terugbetaling van de destijds ontvangen schadeloosstelling in evenredigheid tot de terug te ontvangen waarde, het onteigende perceel terug te geven. Subsidiair, voor het geval teruggave niet meer mogelijk is, heeft [eiser 4] gevorderd de gemeente te veroordelen tot uitkering van een door de rechtbank naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment der dagvaarding.
(iii) Het onteigende perceel was ten tijde van evengenoemde dagvaarding nog op geen enkele wijze door de gemeente in gebruik genomen. Niet lang daarna heeft de gemeente de Jacques Dutilhweg aangelegd, die ter plaatse van het onteigende perceel dwars over dit perceel loopt.
(iv) Nadat de rechtbank bij vonnis van 9 juni 1989(3) de vordering tot teruglevering niet toewijsbaar had geoordeeld, heeft de Gemeente enkele ten noorden van de Jacques Dutilhweg gelegen gedeelten van het onteigende perceel in erfpacht uitgegeven aan de projectontwikkelaar Eurowoningen Grondbedrijf B.V. (hierna: Eurowoningen). Eurowoningen heeft op deze perceelsgedeelten, deels in combinatie met andere gronden, onder meer een appartementengebouw en een aantal eengezinswoningen gebouwd en het erfpachtrecht op die objecten vervolgens op haar beurt aan derden overgedragen. Op het resterende van dit noordelijk van de Jacques Dutilhweg gelegen, onteigende perceelsgedeelte heeft de gemeente infrastructuur laten aanleggen.
(v) Bij arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 december 1992(4), gewezen in een kortgedingprocedure tussen de echtgenote van [eiser 4] enerzijds en de gemeente en Eurowoningen anderzijds, is geoordeeld dat er vanaf de sub (ii) genoemde dagvaarding d.d. 19 augustus 1988 op de gemeente een verbintenis tot teruglevering van het onteigende perceel kwam te rusten.
(vi) Op het hoger beroep van de erven tegen het vonnis van 9 juni 1989 in de terugvorderingsprocedure heeft het hof 's-Gravenhage, na cassatie en verwijzing, bij arrest van 16 november 2000(5) de gemeente veroordeeld om het onteigende perceel, behoudens enkele kleine, met buiten het onteigende gelegen gronden samengevoegde, gedeelten daarvan, aan de erven terug te leveren, tegen gedeeltelijke terugbetaling van de destijds ontvangen schadeloosstelling (ƒ 11.436,50).
(vii) De teruglevering heeft nadien plaatsgevonden, deels in volle eigendom, deels in blote eigendom (onder handhaving van de tot stand gekomen erfpachtrechten), en met behoud van de aanwezige infrastructuur (onder meer de Jacques Dutilhweg).
1.2 Bij de onderhavige procedure (hierna: de schadevergoedingsprocedure) inleidende dagvaarding van 6 maart 1995 hebben de erven gevorderd dat de rechtbank Rotterdam de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die de erven hebben geleden of zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente.
De erven hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door, terwijl zij op de hoogte was van de door [eiser 4] ingestelde terugvorderingsprocedure, gedeelten van het desbetreffende perceel aan Eurowoningen in erfpacht uit te geven. In de loop van het geding hebben de erven de grondslag van de vordering aldus verbreed dat ook het aanleggen van de Jacques Dutilhweg en de overige infrastructuur door hen in dat verband onrechtmatig werd geacht.(6)
1.3 Bij tussenvonnis van 3 januari 2007 de rechtbank geoordeeld(7) dat de gemeente, door de onder 1.1(v) genoemde verplichting niet na te komen en deels onmogelijk te maken, jegens de erven onrechtmatig heeft gehandeld.
1.4 Ter gelegenheid van een door de rechtbank in evengenoemd vonnis bevolen comparitie zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen(8):
"De vordering wordt definitief beperkt tot de ondergrond van de J. Dutilhweg met bijbehorende voorzieningen [...] plus de grond gelegen ten noorden daarvan [...]. Berekend zal worden de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg (in de zin van artikel 6:98 BW Pro) van het feit dat deze gronden in 1988 niet aan [eiser] zijn teruggeleverd. [...]".
1.5 Bij tussenvonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd om de schade van de erven te begroten met inachtneming van de door partijen in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen uitgangspunten.
1.6 Bij eindvonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank, het rapport van deskundigen en de motivering daarvan geheel overnemend, de schade begroot op € 112.703,- en de gemeente veroordeeld dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 5 maart 2007(9), aan de erven te voldoen.
1.7 De erven zijn van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld. Het ging in hoger beroep uitsluitend om de schade die de erven geleden hebben doordat zij het onteigende deels niet in volle eigendom hebben teruggekregen en deels wel in volle eigendom maar onder handhaving van de intussen door de gemeente aangelegde infrastructuur.(10)
1.8 Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof, het principale beroep als falend en het incidentele beroep als slagend beoordelend, het bestreden eindvonnis vernietigd voor zover daarbij de gemeente veroordeeld is aan de erven in hoofdsom een bedrag van € 112.703,- vermeerderd met wettelijke rente te voldoen en, in zoverre opnieuw recht doende, de gemeente veroordeeld aan de erven te voldoen een bedrag van € 97.738,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2007 tot de dag van betaling, met bekrachtiging van de beroepen vonnissen voor het overige.
1.9 De erven hebben van dit arrest tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de erven nog hebben gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het middel heeft (blijkens de cassatiedagvaarding onder 1) betrekking op de omstandigheid dat het hof de erven, afgezien van de wettelijke rente vanaf 5 maart 2007, geen 'vergoeding voor rente' heeft toegekend ter zake de onrechtmatige daad van de gemeente, bestaande uit het niet terugleveren van het onteigende in 1988.
Volgens de eerste klacht (onder 14) heeft het hof miskend dat de benadeelde partij in beginsel recht heeft op vergoeding van zijn volledige schade, dat voor zover de onrechtmatige daad heeft geleid tot gemis van een vermogensbestanddeel, rente - compensatoire rente - kan worden gevorderd en dat zulks niet afstuit op de uitzondering van de regeling van de moratoire rente. De tweede klacht (onder 15) luidt dat het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Volgens de derde klacht (onder 16) heeft het hof, indien het voornoemde rechtsregels niet heeft miskend, niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast. Ten vierde wordt geklaagd (onder 17) dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de als essentieel aan te merken stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser] (waarbij verwezen wordt naar de in de inleiding aangehaalde stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen).
2.2 Mede gelet op de toelichting (onder 18-25) begrijp ik het middel aldus dat geklaagd wordt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft nagelaten de erven tevens een vergoeding van compensatoire rente toe te kennen.
2.3 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat op de vraag naar het recht op vergoeding van compensatoire rente in casu het vóór 1 januari 1992 geldende BW van toepassing is (rov. 2.15-2.16 i.v.m. rov. 2.7 van het arrest van het hof).
2.4 Onder vigeur van zowel art. 1286 BW Pro (oud) als het huidige art. 6:119 BW Pro was/is de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, gefixeerd op de wettelijke rente (zgn. moratoire rente). Compensatoire rente ziet evenwel op een rentepost die een onderdeel vormt van de schade, voortspruitend - niet uit de vertraagde betaling van een geldsom doch - uit een ander soort wanprestatie, bijvoorbeeld het niet-nakomen van een verplichting tot levering van zaken. Te denken valt aan de schade welke de schuldeiser lijdt doordat hij rente derft welke hij van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt als het hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd wordt welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt. Onder het oude recht kon de schuldeiser voor deze renteschade een vergoeding vragen.(12) Anders dan bij toekenning van wettelijke rente op de voet van art. 1286 (oud) BW of art. 6:119 BW Pro(13) het geval is, is het bedrag van de compensatoire rente niet gefixeerd en zal de schuldeiser in elk geval het bestaan en de omvang van zijn schade ter zake deze rente (gespecificeerd en onderbouwd) moeten stellen en zonodig bewijzen.(14)
2.5 In de inleiding bij het middel wordt verwezen naar:
- stellingen in par. 16(15) van de conclusie na tussenvonnis tevens akte tot vermeerdering van eis d.d. 28 juni 2006 van [eiser] (hier ten dele weergegeven):
"[Eiser] begroot de schade voorzichtig op een bedrag tussen 2 á 3 miljoen euro's waarbij uiteraard ook rekening gehouden moet worden met de wettelijke rente die verschuldigd is vanaf 1988 doch in ieder geval vanaf het moment waarop de Gemeente met Eurowoningen zaken gedaan heeft zijnde 1991.";
- stellingen in par. 13 van de akte van 9 augustus 2006:
"Voor het geval uw Rechtbank wel ervan uit gaat dat sprake is van een provisionele eis dan komt deze voor toewijzing in aanmerking. Immers duidelijk is dat [eiser] aanzienlijke schade geleden heeft die begroot wordt op ca. € 2.000.000,--. Alleen al de rente zal meebrengen dat iedere aanvankelijke vordering meer dan verdubbelen zal en dan is het gevraagde voorschot alleszins gerechtvaardigd."(16);
- grief II, die klaagt over de door de rechtbank gehanteerde peildata en over het door de rechtbank verwerpen van de stelling van [eiser] dat hij zelf tot ontwikkeling van de gronden zou zijn overgegaan, en die een bewijsaanbieding bevat van laatstgenoemde stelling, alsook van de stelling dat de bouwwaarde van de grond in 2005/2006 € 1.000,- per m2 bedroeg; de grief besluit met de stelling dat de schade die [eiser] heeft geleden door de onrechtmatige daad van de gemeente vele malen hoger is dan door de rechtbank is begroot; en
- grief IV, waarmee is opgekomen tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente.
2.6 Het hof heeft kennelijk geen compensatoire rente toegekend omdat [eiser] naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof vergoeding van zodanige rente niet (voldoende kenbaar) heeft gevorderd.
Anders dan het middel betoogt(17), lag een vordering van vergoeding van compensatoire rente naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet besloten in de door het middel aangehaalde stellingen. Paragraaf 16 van de conclusie van 28 juni 2006 heeft betrekking op wettelijke rente. Paragraaf 13 van de akte van 9 augustus 2006 is voorts zo algemeen gesteld dat die passage niet als een vordering behoefde te worden opgevat en voorts onduidelijk blijft of met de term "rente" wettelijke/moratoire dan wel compensatoire rente bedoeld werd. Het nadien uitgebrachte deskundigenrapport, waarin ter zake van de eventuele verschuldigdheid van een rentevergoeding is opgemerkt dat die post P.M. wordt gesteld en wordt overgelaten aan het oordeel van de rechtbank(18), heeft [eiser] voorts geen aanleiding gegeven tot het vorderen van compensatoire rente; het middel bevat althans geen vindplaats(en) van zodanige vordering. Het niet toekennen van compensatoire rente door de rechtbank heeft [eiser] evenmin gebracht tot het alsnog vorderen van die rente in hoger beroep. Voor zover het middel strekt tot betoog dat grief IV zo begrepen moet worden dat daarin een vordering tot compensatoire rente besloten ligt, kan die stelling niet gevolgd worden. Het hof heeft die grief kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) betrekking hebbend op de ingangsdatum van de (wel) gevorderde wettelijke rente.
2.7 Voor zover het middel betoogt dat het hof onder aanvulling van rechtsgronden ambtshalve compensatoire rente had moeten toewijzen, faalt het evenzeer. De processtukken geven daarvoor geen feitelijke aanknopingspunten en het middel geeft ook geen vindplaatsen waaruit van het bestaan - laat staan van een begin van concretisering - van renteschade zou moeten blijken.
2.8 De beslissing van het hof geeft geen derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Hierop stuit het middel in al zijn onderdelen af.
2.9 Het falen van het middel brengt mee dat de (in de cassatiedagvaarding onder 26-29) gevorderde veroordeling tot vergoeding van de kosten van cassatie, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de cassatiedagvaarding, geen bespreking behoeft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Mede ontleend aan rov. 1.1-1.5 en 1.7 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 19 april 2011.
2 MvG, prod. 4.
3 CvA, prod. 1.
4 CvR, prod. 1.
5 Conclusie na tussenvonnis d.d. 17 mei 2006, prod. 2.
6 Rov. 1.6 van het in cassatie bestreden arrest.
7 Bij eerder tussenvonnis van 16 juli 1998 was de zaak aangehouden in afwachting van het eindarrest van het hof in de terugvorderingsprocedure.
8 Vaststellingsovereenkomst, gehecht aan P-V d.d. 27 maart 2007.
9 Zie de brief aan de rechtbank van 5 maart 2007, p. 2, waarin aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente.
10 Rov. 1.8 van het in cassatie bestreden arrest.
11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 juli 2011.
12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, 216. Zie o.m. HR 11 juli 2008, LJN: BD0658, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2; HR 21 december 2001, LJN: AD4499, NJ 2005, 96, rov. 5.5.2; HR 29 april 1988, LJN: AD0299, NJ 1988, 773, rov. 3.2.
13 Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 212-213; HR 8 juli 2011, LJN: BQ1823, NJ 2011, 309, rov. 3.3; HR 14 januari 2005, LJN: AR0220, NJ 2007, 481 m.nt. JH, rov. 3.5.4.
14 Zie HR 17 november 1995, LJN: ZC1883, NJ 1996, 145, rov. 3.10 en de conclusie van A-G Asser (onder 2.6) voor HR 29 april 1988, LJN: AD0299, NJ 1988, 733. Zie ook Asser/Rutten, I, 5e druk, 1978, p. 219; losbl. Schadevergoeding, art. 95 (Lindenbergh), aant. 34; losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:119 (Rank), aant. 8.
15 In de cassatiedagvaarding onder 6 wordt abusievelijk verwezen naar par. 17.
16 Cassatiedagvaarding onder 7.
17 Zie ook de s.t. onder 2 en noot 3.
18 Deskundigenrapport d.d. februari 2008, p. 33 en 35.