Conclusie
Rolnr. 11/05213
Mr M.H. Wissink
Zitting: 9 november 2012
conclusie inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARAMCO OVERSEAS COMPANY B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage
(hierna AOC)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANSELAND B.V.,
gevestigd te Paterswolde
(hierna Hanseland)
1. Inleiding
1.1 In deze zaak gaat het om de verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof Leeuwarden is vastgesteld in rov. 1.1 t/m 1.19 van zijn in cassatie bestreden arrest van 16 augustus 2011 (LJN BR5134). Kort gezegd, gaat het om het volgende.
Hanseland heeft aan AOC een partij Emfloc MRE (hierna: Emfloc) verkocht voor € 1.397.500,00 onder het beding "CFR Dammam Port", een en ander zoals vastgelegd in een door AOC opgestelde Purchase Order van 30 juli 2008. Emfloc is een gemodificeerd aardappelzetmeel, dat wordt gebruikt als toevoeging bij het vervaardigen van boorvloeistof (drilling mud).(1) De Emfloc was bedoeld voor Saudi Aramco, de nationale oliemaatschappij van Saoedi Arabië, ten behoeve van haar boorwerkzaamheden. De door AOC gekochte Emfloc was reeds in de haven van Dammam aanwezig (zij was aanvankelijk door Hanseland verkocht aan RTE, een 'Approved Saudi Aramco Vendor', welke echter haar betalingsverplichtingen niet nakwam. AOC is ook een 'Approved Saudi Aramco Vendor').
Op 31 juli 2008 heeft Hanseland aan AOC bericht dat er geen 90.000 zakken, maar 69.120 zakken in de haven van Dammam voorradig waren, waarna partijen zijn overeengekomen dat de ontbrekende zakken alsnog naar Dammam verscheept zouden worden. Saudi Aramco heeft deze deellevering van 20.880 zakken Emfloc in ontvangst genomen.
Op 16 augustus 2008 wilde Saudi Aramco de zakken afhalen in de haven van Dammam. Aldaar bleek dat de zakken enkel in ontvangst genomen konden worden tegen betaling van opslagkosten (demurrage) aan de instantie die de haven van Dammam beheert en kosten van containerhuur (detention fees) aan de eigenaar c.q. verhuurder van de 72 containers waarin de 69.120 zakken waren opgeslagen. Saudi Aramco heeft er van afgezien deze kosten te voldoen en heeft de zakken niet in ontvangst genomen. Bij brief van 25 maart 2009 aan Hanseland heeft AOC de overeenkomst ter zake van de 69.120 zakken op grond van wanprestatie aan de zijde van Hanseland buitengerechtelijk ontbonden, dan wel vernietigd wegens dwaling.
1.3 Voor zover in cassatie nog van belang, heeft AOC in deze procedure gevorderd dat Hanseland wordt veroordeeld tot betaling aan AOC van een bedrag van € 1.073.280,00 (de prijs voor de 69.120 zakken) te vermeerderen met de wettelijke rente en een verwijzing naar de schadestaat voor de schade die AOC heeft geleden.
Aan zijn vordering heeft AOC ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst (zoals belichaamd in de Purchase Order) inhoudt dat Hanseland de zaken vrij van lasten zou leveren. De zaken bleken echter belast met aanzienlijke schulden aan de havendienst van Dammam en aan de verhuurder van de betrokken containers. Hierdoor schiet Hanseland tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens AOC en heeft AOC de koopovereenkomst terecht ontbonden, hetgeen de verplichting voor Hanseland meebrengt om het relevante gedeelte van de koopprijs van € 1.073.280,00 aan AOC terug te betalen. Op grond van deze tekortkoming is Hanseland ook verplicht om de schade die hiervan het gevolg is, aan AOC te vergoeden. Voor het geval AOC niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, heeft zij de koopovereenkomst op grond van dwaling vernietigd.
Hanseland heeft gemotiveerd verweer gevoerd; haar voorwaardelijke vordering in reconventie speelt thans geen rol.
1.4 De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 21 juli 2010 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. In het door Hanseland ingesteld hoger beroep heeft het hof Leeuwarden het vonnis vernietigd en alsnog de vorderingen van AOC afgewezen.
1.5 AOC heeft bij dagvaarding van 14 november 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld. Hanseland heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. AOC heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 AOC heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat twee kwesties aan de orde stelt. Subonderdeel 1.1 en onderdeel 2 zien op een mededelingsplicht van Hanseland. Subonderdeel 1.2 ziet op artikel 7:15 BW Pro. Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht.
2.2.1 Alvorens het middel te bespreken, vat ik het oordeel van het hof samen.
2.2.2 In rov. 8-13 legt het hof de overeenkomst de overeenkomst uit om te beoordelen of Hanseland is tekortgeschoten door te weigeren de opslag- en containerhuurkosten te voldoen (rov. 8, vierde volzin). Het gaat in het bijzonder om een uitleg van de Incoterm CFR in het licht van alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (rov. 9.1, slot). Overeengekomen is levering "CFR Dammam Port" in een situatie waarin beide partijen ervan uitgaan dat de zaken zich al in de bestemmingshaven Dammam bevinden (rov. 9.2 en 10). Volgens de Incoterms brengt het CFR beding mee, dat kosten als de onderhavige in beginsel voor rekening van de koper komen (dit is een korte weergave van rov. 11; het middel keert zich niet tegen deze uitleg).
Hieruit blijkt dat het hof het beding CFR conform de Incoterms heeft uitgelegd, ook al ziet dat beding normaliter op de situatie dat de goederen nog niet in de bestemmingshaven zijn aangekomen.(2)
2.2.3 Vervolgens onderzoekt het hof nader of in een geval als het onderhavige, waarin de gekochte zaken bij het aangaan van de overeenkomst al in de haven van bestemming waren aangekomen, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat een nader onderscheid moet worden gemaakt tussen kosten waarop AOC geen invloed kon uitoefenen en kosten waarvoor dat wel geldt (zie rov. 12, eerste volzin). AOC heeft erop gewezen dat de koper normaliter gebruik kan maken van de zogenoemde free time binnen welke hij de goederen zonder nadere kosten van huur of opslag had kunnen opeisen.(3) Het hof overweegt dan in rov. 12:
"Op dergelijke kosten heeft AOC wel invloed kunnen uitoefenen. Dat bestrijdt zij ook niet, ware het niet dat zij, naar zij aanvoert, niet op de hoogte was of hoefde te zijn van demurrage- of detention fees die al waren opgekomen op het moment dat zij (althans Saudi Aramco) voor het eerst in de gelegenheid was de Emfloc op te eisen. Zoals hierna zal worden onderbouwd, volgt het hof AOC niet in die redenering."
2.2.4 Het is deze stelling omtrent de wetenschap van AOC die het hof in rov. 13 verwerpt. Het hof wijst erop dat AOC op 31 juli 2008 zonder nadere voorwaarden een prijs voor de gekochte partij Emfloc met Hanseland is overeengekomen, onder verwijzing naar de Incoterms; dat daarbij geen onderscheid is gemaakt tussen de betaling van kosten die toen al waren gemaakt en kosten die mogelijk nog zouden opkomen; en dat AOC toen wist dat de ontscheping al vóór 22 juli 2008 had plaatsgevonden, en dat de facturen aan de vorige koper op laatstgenoemde datum 'long past due' waren.
2.2.5 Het hof concludeert dat AOC als professionele partij geacht moet worden te hebben geweten dat de zogenaamde 'free time' van tien dagen vanaf de dag van ontscheping (gelegen vóór 22 juli 2008; A-G) ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (op 31 juli 2008; A-G) mogelijk al was verstreken, en dat kosten voor opslag en huur nadien dagelijks verschuldigd konden zijn (rov. 13, vierde volzin).
2.2.6 Ook indien de goederen na 31 juli 2008 (nagenoeg) binnen de genoemde termijn hadden kunnen worden opgeëist, kon AOC er niet op vertrouwen dat in dat geval geen demurrage- en detentiekosten verschuldigd zouden zijn (rov. 13, vijfde volzin). Juist omdat Hanseland in haar aanbod niet heeft vermeld op welke datum de ontscheping had plaatsgevonden, had het onder deze omstandigheden op de weg van AOC gelegen bij die partij naar de datum van ontscheping te informeren alvorens met verwijzing naar de Incoterms en met de koopprijs in te stemmen (rov. 13, zesde volzin).
2.2.7 In rov. 14 verwerpt het hof op deze gronden ook het beroep op dwaling.
Subonderdeel 1.1 en onderdeel 2
2.8 Subonderdeel 1.1 en onderdeel 2 hebben blijkens de nrs. 2.2, 2.5 en 2.12 als vertrekpunt, dat AOC in feitelijke instanties heeft gesteld dat Hanseland in elk geval reeds zes weken vóór het aangaan van de koopovereenkomst wist dat aanzienlijke opslagkosten verschuldigd waren om de Emfloc te kunnen afhalen in Damman en dat Hanseland AOC hierover vóór het sluiten de koopovereenkomst had behoren in te lichten.
2.9 AOC heeft dit inderdaad gesteld (het middel wijst op de CvR nrs. 24-28, de MvA nrs. 20 en p. 19 (eerste alinea), en op de pleitaantekeningen van mrs. Vas Nunes en Dekker d.d. 1 juni 2011, p. 1-3). Zij heeft daarbij ook gesteld, dat AOC niet wist of hoefde te weten dat er kosten waren. Dit debat vond plaats tegen de achtergrond van de discussie over de betekenis van het beding "CFR Dammam Port" in een geval als het onderhavige, waarin de zaken ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al in de bestemmingshaven aanwezig waren.
2.10 De klachten van subonderdeel 1.1 (in de nrs. 2.3 t/m 2.7) zien op rov. 13 en betreffen daarmee de grondslag tekortkoming, terwijl de klachten van onderdeel 2 (in de nrs. 2.14 t/m 2.17) zien op rov. 14 en dus op het dwalingsberoep. De klachten worden door AOC gemeenschappelijk toegelicht en ik zal ze hierna gezamenlijk bespreken. Zij komen er in de kern op neer, dat het hof heeft miskend dat het bestaan van een onderzoeksplicht van AOC, dan wel een behoren te weten voor AOC, niet uitsluit dat op Hanseland ten aanzien van dezelfde feiten (de reeds verschuldigde opslagkosten) een mededelingsplicht rustte, welke laatste plicht in de regel vóór een eventuele op de koper rustende onderzoeksplicht gaat (aldus de schriftelijke toelichting AOC nr. 17; zie ook de klacht in nr. 2.3 van subonderdeel 1.1).
2.11 Een en ander wordt op verschillende manieren uitgewerkt en wel, samengevat, als volgt:
(i) Het hof heeft aan de in 2.2 respectievelijk 2.12 van de cassatiedagvaarding bedoelde essentiële stellingen van AOC geen aandacht besteed, zodat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is (nrs. 2.4 en 2.14).
(ii) Mocht het hof hebben geoordeeld dat op Hanseland geen mededelingsplicht rustte ter zake van de opslagkosten in verband met een op AOC rustende onderzoeksplicht, dan is dat oordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft dan niet of onvoldoende in acht genomen het uitgangspunt, kort gezegd, dat aan een onvoorzichtige koper niet kan worden tegengeworpen dat hij geen onderzoek heeft verricht wanneer de verkoper naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht had (nr. 2.5). Het hof had vooral daarop acht moeten slaan dat de regel (dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht verzaakt, niet uitsluit dat de wederpartij ter zake een mededelingsplicht had) juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling als gevolg van het verzwijgen van relevante gegevens (nr. 2.15).
(iii) Mocht het beroep op non-conformiteit/wanprestatie dan wel dwaling zijn afgewezen omdat AOC geacht moet worden te hebben geweten dat opslagkosten verschuldigd konden zijn en AOC nader onderzoek had moeten plegen naar de hoogte van de kosten (rov. 13), dan is dat onjuist omdat deze feiten niet uitsluiten dat op Hanseland ter zake een (in beginsel zwaarder wegende) mededelingsplicht rustte (nrs. 2.6 en 2.16).
(iv) Mocht het hof hebben geoordeeld dat Hanseland een mededelingsplicht had, maar dat de onderzoeksplicht van AOC zwaarder woog, dan is dat oordeel onjuist omdat zulks niet spoedig mag worden aangenomen, althans onvoldoende gemotiveerd (nrs. 2.7 en 2.17).
2.12 Beide partijen gaan er in cassatie van uit dat de eventuele mededelingsplicht van Hanseland in het kader van de tekortkoming (non-conformiteit) en in dat van dwaling op dezelfde wijze moet worden beoordeeld (s.t. AOC nr. 18; s.t. Hanseland nr. 5.18).
2.13 Ik heb mij in dit verband afgevraagd of de kwestie van de verschuldigdheid van de opslagkosten, waarover deze zaak gaat, kan worden aangemerkt als een non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro. Het 'belast zijn met schulden', waarop AOC zich in de inleidende dagvaarding nr. 10 beriep, vormt op het eerste gezicht niet een eigenschap van de zaak in de zin van deze bepaling. Nu heeft AOC ook wel gerefereerd aan artikel 7:17 BW Pro (CvR nr. 25), maar daarentegen in het kader van het debat over de vraag of tijdig was geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW Pro aangevoerd dat haar vordering niet op non-conformiteit is gebaseerd (MvA nr. 39). Het middel spreekt in onderdeel 1 van 'non-conformiteit/wanprestatie' en houdt daarmee een slag om de arm ten aanzien van de aard van de tekortkoming.
Nu is denkbaar dat, met het oog op de vraag of sprake is van een tekortkoming, de verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht kan spelen buiten het kader van artikel 7:17 BW Pro. En in ieder geval speelt deze verhouding in het onderhavige geval in het kader van dwaling. De klachten kunnen dus gewoon onderzocht worden. Maar het is denk ik wel belangrijk om te constateren, dat het hof in rov. 8-13 niet artikel 7:17 BW Pro voorop heeft gesteld. Het hof heeft primair in rov. 8-13 een uitlegvraag beantwoord en in aansluiting daarop in rov. 14 de dwalingsvraag.
2.14 De klachten concentreren zich op de slotzinnen van rov. 13. Om te beoordelen wat het hof precies heeft gezegd, moet nader worden gekeken naar rov. 13.
2.15.1 In rov. 13 heeft het hof de stelling van AOC verworpen, dat zij niet wist of hoefde te weten dat er reeds kosten voor de zaken waren gemaakt in de haven van Dammam voordat zij de zaken aldaar kon ophalen (rov. 12, zevende volzin). Dat geldt voor het geval dat de free time van 10 dagen vanaf de dag van ontscheping, die is gelegen vóór 22 juli 2008, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst d.d. 31 juli 2008 al zou zijn verstreken (rov. 13, vierde volzin). Dat geldt óók voor het geval, zo begrijp ik het hof, dat de goederen door of vanwege de koper (nagenoeg) binnen de (genoemde termijn) van 10 dagen na 31 juli 2008 hadden kunnen worden opgeëist (rov. 13, vijfde volzin); ook dan moest AOC rekening houden met de mogelijkheid dat de free time van tien dagen vanaf de dag van ontschepening al verstreken zou zijn (rov. 13, zesde volzin).
2.15.2 Ik merk in dit verband op, dat rov. 13 ziet op de vraag of kosten verschuldigd waren. Dat blijkt reeds uit de in rov. 12 weergegeven stelling van AOC en uit rov. 13, vierde volzin.
Maar ook de vijfde en zesde volzin van rov. 13 zien op de mogelijkheid van de verschuldigdheid van kosten als zodanig. Het hof oordeelt hier dat het in verband met het mogelijk verstrijken van de periode van free time op de weg van AOC had gelegen om bij Hanseland te informeren naar de datum van ontscheping (nu Hanseland die in haar aanbod niet had genoemd), alvorens in te stemmen met een koopovereenkomst met het CFR beding. Ook deze overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de totstandkoming van de transactie tussen Hanseland en AOC (zie in het bijzonder rov. 9.2 en 13).
2.16.1 Het hof heeft dus niet afzonderlijk beoordeeld of AOC al dan niet hoefde te verwachten dat kosten in een bepaalde omvang verschuldigd zouden zijn. Nu kon het hof een idee hebben van de orde van grootte van de kosten omdat de rechtbank daaraan aandacht had besteed (rov. 4.13 en 4.22). Het hof is echter niet toegekomen aan de beoordeling van de grieven van Hanseland die daarop zagen.
2.16.2 In feitelijke instanties heeft AOC gewezen op de omvang van de kosten (zie de bij 2.9 bedoelde vindplaatsen). Zij heeft, als ik het goed zie, daarbij niet specifiek een onderscheid gemaakt tussen het verschuldigd zijn van de opslag- en huurkosten als zodanig en het verschuldigd zijn van de opslag- en huurkosten in een bepaalde omvang. In ieder geval heeft het hof de stellingen van AOC niet zo begrepen dat dit onderscheid wel gemaakt zou moeten worden. Daarover klaagt het middel (m.i. terecht) niet.
2.17 AOC wijst in cassatie wel op de omvang van de kosten (cassatiedagvaarding nr. 1.10 en s.t. nr. 13). De klachten van de nrs. 2.6 en 2.16 veronderstellen - deels bij wege van alternatief - dat volgens het hof AOC nader onderzoek had moeten plegen naar de hoogte van de kosten.
De klachten berusten in zoverre echter op een onjuiste lezing van het arrest. De betreffende overwegingen (rov. 13, vijfde en zesde volzin) komen erop neer dat AOC er niet op kon vertrouwen dat er geen demurrage- en detentiekosten verschuldigd zouden zijn, ook niet in het geval dat zij de goederen binnen de genoemde termijn van 10 dagen na 31 juli 2008 (nagenoeg) had kunnen opeisen. In dat geval bestond immers nog de mogelijkheid dat de free time van 10 dagen na ontscheping al was verstreken. AOC wist immers niet wanneer de ontscheping had plaatsgevonden. Dat had zij bij Hanseland kunnen navragen. Het had volgens het hof op de weg van AOC gelegen dat na te vragen nu de ontschepingsdatum niet door Hanseland in haar aanbod was vermeld.
2.18 Zoals gezegd, heeft het hof in rov. 8-13 een uitlegvraag beantwoord en in aansluiting daarop in rov. 14 de dwalingsvraag. In termen van uitleg van de overeenkomst, komt het oordeel in rov. 13 erop neer, dat AOC er bij het sluiten van de koopovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat de zaken zouden worden geleverd vrij van kosten van huur en opslag. Partijen zijn met het beding "CFR Dammam Port" in casu overeengekomen dat ook reeds verschuldigde opslag- en huurkosten voor rekening van AOC zouden komen (vgl. rov. 8, vierde volzin).
2.19.1 Het dwalingsberoep berustte in feitelijke instanties op dezelfde stelling als die welke door het hof in rov. 13 is beoordeeld, te weten dat AOC ervan mocht uitgaan dat zij de zaken zonder betaling van demurrage of detention fees in ontvangst zou kunnen nemen (zie rov. 12, zevende volzin, en rov. 14, tweede volzin).
2.19.2 Het hof heeft in rov. 13 deze stelling verworpen. Dat betekent dat AOC, volgens het hof, voor het sluiten van de koopovereenkomst wist, dan wel had kunnen weten, dat ten aanzien van de Emfloc demurrage en detentiekosten verschuldigd konden zijn. In dwalingstermen gevat, heeft het hof in rov. 13 geoordeeld dat van een onjuiste voorstelling van zaken ter zake van de mogelijkheid dat reeds kosten in de haven van Dammam verschuldigd waren, aan de zijde van AOC bij het aangaan van de overeenkomst geen sprake was. Voor zover AOC diende te twijfelen aan de verschuldigdheid van kosten in verband met de onbekendheid van de ontschepingsdatum in Dammam, had AOC bij Hanseland daarnaar dienen te informeren omdat Hanseland die datum in haar aanbod niet had genoemd (zie bij 2.17); in zoverre komt een eventuele onjuiste voorstelling van zaken voor risico van AOC.(4)
2.19.3 Hetgeen het hof feitelijk vast stelt omtrent hetgeen AOC "geacht moet worden te hebben geweten", respectievelijk dat AOC "er niet op (kon) vertrouwen dat er in dat geval geen demurrage- en detentiekosten verschuldigd zouden zijn", wordt in cassatie niet bestreden. In nr. (2.6 en) 2.16 van de cassatiedagvaarding wordt immers aangevoerd dat hetgeen het hof vaststelt niet uitsluit dat op Hanseland een mededelingsplicht rustte. Nu in de door het hof aangenomen feitelijke constellatie van een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van AOC geen sprake was (dan wel voor haar risico kwam), komt men reeds daarom niet toe aan het aannemen van een mededelingsplicht van Hanseland. Eveneens ontvalt daarmee de basis aan de stelling, dat AOC heeft gedwaald doordat Hanseland haar mededelingsplicht had geschonden (onderdeel 2, nr. 2.12). Het hof kon daarom oordelen dat de vordering van AOC inzake dwaling niet kan worden toegewezen (rov. 14).
2.20 Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2, en daarmee ook die van subonderdeel 1.1, af.
Subonderdeel 1.2
2.22 Uit rov. 8 blijkt, dat het hof het beroep van AOC op artikel 7:15 BW Pro heeft behandeld in het kader van de hiervoor besproken uitlegvraag. Het hof overweegt daar:
"Ter onderbouwing van deze grief (althans van de daarmee nauw samenhangende grieven II tot en met V) voert Hanseland aan dat artikel 7:15 BW Pro (waarin is geregeld dat het gekochte in beginsel vrij van bijzondere lasten en beperkingen moet worden geleverd) toepassing mist, onder meer omdat AOC met de genoemde kosten redelijkerwijs bekend was. Zij wist immers dat de goederen zich reeds enige tijd in de haven bevonden. De verwijzing naar de CFR leveringsvoorwaarden brengt volgens Hanseland mee dat AOC de in geschil zijnde kosten moet betalen casu quo dat die 'voor haar rekening' komen."
Door de in rov. 8-13 de aan de orde zijnde uitlegvraag te beantwoorden, heeft het hof dus ook een antwoord gegeven op de vraag naar de betekenis van artikel 7:15 BW Pro in het onderhavige geval. De klacht van nr. 2.9, dat het hof heeft nagelaten te beslissen ten aanzien van deze rechtsgrond, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.23 AOC merkt terecht op dat zij in feitelijke instanties heeft gesteld dat op de zaken een retentierecht rustte (zie het middel onder nr. 2.8, dat overigens geen klacht bevat). Nu het hof geen andersluidend oordeel heeft gegeven, dient in cassatie veronderstellenderwijs daarvan te worden uitgegaan. Gegeven de context waarbinnen het hof het beroep op artikel 7:15 BW Pro heeft behandeld, heeft ook het hof veronderstellenderwijs aangenomen dat er een retentierecht was. Voor zover de klacht onder nr. 2.10 van het tegendeel uitgaat, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.24.1 AOC voert in nr. 2.8 eveneens aan, dat het retentierecht van het havenbedrijf van Damman is te beschouwen als een bijzondere last of beperking als bedoeld in artikel 7:15 BW Pro. In het arrest van het hof ligt m.i. eveneens besloten, dat het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat een retentierecht een last of beperking is in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW Pro.
2.24.2 De vraag of een retentierecht inderdaad kan worden aangemerkt als een last of beperking in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW Pro, behoeft in deze zaak daarom niet te worden geproblematiseerd. Voor deze gedachte is overigens steun te vinden.(5) Zij ligt in het verlengde van hetgeen door Uw Raad, in navolging van de parlementaire geschiedenis, in het arrest [A/B] werd overwogen, namelijk:(6)
"3.3 (...) Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:15 BW Pro ziet het artikel slechts op rechtsgebreken, zoals zakelijke rechten van derden of beperkingen voortvloeiend uit auteursrechten, octrooien en merken of beperkingen die voortvloeien uit een overeenkomst, zoals huur. Het gaat alleen om lasten die op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet om lasten zoals belastingen en retributies, die drukken op alle zaken van dezelfde soort (Parl. Gesch. Boek 7, Inv. 3, 5 en 6). Voor de toepasselijkheid van art. 7:15 is Pro derhalve vereist dat sprake is van een bijzondere last of beperking. (...)"
In casu is voorts niet relevant of het retentierecht valt aan te merken als zakelijk recht (s.t. zijdens AOC nr. 27 ) dan wel als een persoonlijk recht (met goederenrechtelijke kenmerken),(7) en evenmin of het onstaan van het (de) retentierecht(en) ter zake van de kosten van opslag en ter zake van de containerhuur is toe te rekenen aan Hanseland dan wel de oorspronkelijke koper van de Emfloc, RTE, die kennelijk eveneens op CFR basis had gekocht.
2.25.1 Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door deze bijzonderheid, dat het retentierecht van de haven van Dammam ziet op kosten die volgens het beding "CFR Dammam Port", zoals dat door het hof in het onderhavige geval is uitgelegd, voor rekening van AOC komen. Zodra AOC doet waartoe zij volgens het hof in de relatie tot Hanseland verplicht is ? deze kosten betalen ? dan is er geen retentierecht meer.
2.25.2 In het onderhavige geval zijn de afspraak "CFR Dammam Port" en het beroep op artikel 7:15 lid 1 BW Pro dus met elkaar verbonden. Een andere benadering, waarin het beroep op artikel 7:15 BW Pro zou worden beoordeeld los van de afspraak "CFR Dammam Port", zou m.i. tot ongerijmde resultaten leiden. In die andere benadering zou het oordeel mogelijk zijn dat (i) weliswaar AOC zich jegens Hanseland heeft verbonden de kosten in de haven van Dammam te voldoen, maar (ii) AOC Hanseland kan tegenwerpen dat zij de "last of beperking" van het retentierecht niet uitdrukkelijk heeft aanvaard zodat Hanseland volgens artikel 7:20 BW Pro verantwoordelijk is voor het opheffen van die last of beperking, dat wil zeggen voor de betaling van de kosten.
2.25.3 Het is m.i. daarom terecht dat het hof de afspraak "CFR Dammam Port" en het beroep op artikel 7:15 lid 1 BW Pro als met elkaar verbonden heeft beschouwd. Het gaat dan verder om de verhouding tussen beide. Ten aanzien van die verhouding heeft het hof kennelijk het bij 2.22 weergegeven betoog van Hanseland aanvaard en geoordeeld dat de uitleg van de afspraak "CFR Dammam Port" voorop staat (en dat de vraag of AOC met een retentierecht wordt geconfronteerd daarvan een afgeleide is).
2.26 Nu kan het bij 2.22 weergeven betoog verschillend worden geduid. Indien het hof heeft geoordeeld dat sprake was van een contractuele afwijking van artikel 7:15 lid 1 BW Pro,(8) dan falen de (resterende) klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Indien het hof heeft geoordeeld dat sprake was van 'uitdrukkelijke aanvaarding' in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW Pro, dan meen ik dat de toepassing die het hof daaraan heeft gegeven niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende wordt gedragen door de in rov. 13 gegeven motivering. De klachten van de nrs. 2.10 en 2.11 falen daarom. Ik licht dit hieronder toe.
2.27 Artikel 7:15 lid 1 BW Pro heeft als ratio, dat de koper achteraf niet met hem ten tijde van de contractssluiting onbekende lasten en beperkingen mag worden overvallen. Aldus Asser/Hijma nr. 278, verwijzend naar TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 113.
De TM zegt dit niet met zoveel woorden, maar ondersteunt de door Hijma geduide ratio. Vgl. de passages in de TM: "Dit artikel gaat uit van de gedachte, dat een verkochte zaak in de regel geleverd moet worden vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, welke deze ook mogen zijn." en "Deze verplichting van de verkoper is zo fundamenteel, dat het niet wenselijk geacht wordt een uitzondering te maken voor lasten die de koper had kunnen kennen, met name door onderzoek te doen in de openbare registers, welk onderzoek dikwijls moeilijk is." In verband met deze laatste passage wordt in de literatuur opgemerkt dat artikel 7:15 BW Pro op de verkoper een mededelingsplicht legt en geen onderzoeksplicht op de koper.(9)
2.28 Het middel wijst op de opmerking in de de TM, t.a.p., dat "wetenschap bij de koper van het bestaan van een last of beperking op het ogenblik van de koop niet altijd tot gevolg heeft dat hij die voor zijn rekening neemt". Uit deze passage kan echter niet worden afgeleid, dat wetenschap bij de koper van de last of beperking steeds onvoldoende zou zijn voor een 'uitdrukkelijke aanvaarding' ervan.(10) Heyman en Bartels wijzen erop dat doel van de bepaling is dat de informatieachterstand van de koper ten aanzien van lasten en beperkingen zoveel mogelijk wordt opgeheven. Zij verbinden daaraan de conclusie dat waar de veronderstelde informatieachterstand niet of minder aanwezig is, de verplichting tot informatieverstrekking die de wetgever op de verkoper legt, eindigt respectievelijk wordt verminderd.(11)
2.29 De vraag wanneer een last of beperking uitdrukkelijk is aanvaard, moet uiteindelijk in het licht van de ratio van artikel 7:15 lid 1 BW Pro worden beantwoord. Daarom is verklaarbaar dat in de literatuur de vereiste 'uitdrukkelijke aanvaarding' contextgebonden wordt geïnterpreteerd, waarbij onder omstandigheden ook de mogelijkheid wordt opengehouden dat de last, hoewel niet medegedeeld, voor de koper duidelijk moet zijn geweest en bij hem in de onderhandelingsfase kennelijk niet op bezwaren is gestuit.(12)
2.30 Van een dergelijk geval was naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof in casu sprake. Bij het sluiten van de overeenkomst wist AOC (dan wel behoorde zij te weten) dat kosten van huur en opslag verschuldigd konden zijn, zodat uit het feit dat zij het beding "CFR Dammam Port" heeft aanvaard volgt dat zij heeft aanvaard dat deze kosten voor haar rekening komen. Daarbij zij bedacht dat de last of beperking, die bestaat uit het retentierecht, in wezen dezelfde is als de last of beperking, die bestaat uit de kosten die moeten worden voldaan in de haven van Dammam om de zaken in ontvangst te kunnen nemen.
2.31 Daarmee falen de (resterende) klachten van subonderdeel 1.2. Onderdeel 3 bouwt voort op de eerdere onderdelen en deelt daarom hun lot.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de stukken worden de termen Emfloc en drilling mud soms als synoniem van elkaar gebruikt.
2 Vgl. K. Vanheusden, Leveringsvoorwaarden in internationale overeenkomsten, 2005, p. 178 e.v.
3 In casu een periode van tien dagen na ontscheping van de zaken. Vgl. rov. 13, vierde volzin. Zie voorts MvA nrs. 25-26.
4 Vgl. Asser/Hijma 5-I, nr. 226; Asser/Hartkamp 6-III* (2010), nr. 241-242; W.L. Valk, 'De rol van de mededelingsplicht in gevallen van non-conformiteit', NTBR 2009/18, p. 144.
5 Vgl. Rb. Amsterdam 20 september 2007, LJN BH3126, en hof Amsterdam 24 april 2008, LJN BF3814, gezamenlijk gepubliceerd als JOR 2009/58 m.nt. J.W.A. Biemans; B. Wessels, Koop: algemeen (MonBW B65a), Deventer: Kluwer 2010, nr. 32; H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, nr. 397.
6 HR 27 februari 2004, LJN AN9072, NJ 2004/635 m.nt. W.M. Kleijn ([A/B]); Parl. Gesch. Boek 7 BW, Inv. 3, 5 en 6 (1991), p. 113.
7 Vgl. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2012, nr. 726. H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, p. 353, beperken artikel 7:15 BW Pro tot rechten met zaaksgevolg.
8 Deze bepaling is in gevallen als de onderhavige van regelend recht (waarmee niet is gezegd dat elke afwijking ervan onproblematisch is). Zie GS Bijzondere overeenkomsten (M.M. van Rossem), art. 15, aant. 9; Asser/Hijma 5-I 2007 nr. 280; A.A. van Velten, Koop van onroerende zaken (Mon. BW B65c), 2005, nr. 16; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. privaatrecht 9), 2012, nr. 18; H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, nr. 402.
9 Zie o.m. W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. privaatrecht 9), 2012, nr. 18c.
10 Ook niet, nadat later in het wetgevingsproces de mogelijkheid van een stilzwijgende aanvaarding uit artikel 7:15 werd Pro geschrapt nadat daarop kritiek was geuit in verband met de aanwezigheid van hypotheken. Zie de TM op p. 113, het VVII sub 1 op p. 114 en de MvA II sub 1 op p. 115.
11 H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, nr 385; zie ook nr. 389.
12 Zie H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, nrs. 406-408; K.J.O. Jansen, Informatieplichten (diss. Leiden), 2012, nr. 3.11.6; B. Wessels, Koop: algemeen (Mon. BW B65a), 2010, p. 35; J.W.A. Biemans, NTBR 2009/20, nr. 5.3; Asser/Hijma 5-I 2007 nrs. 278-279. Zie voorts W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. privaatrecht 9), 2012, nr. 18b; GS Bijzondere overeenkomsten (M.M. van Rossem), art. 15, aant. 6.