Conclusie
12/01179
Mr. F.F. Langemeijer
9 november 2012
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Het gaat in deze alimentatiezaak om de vaststelling van de draagkracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn met elkaar gehuwd geweest sinds 1988. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren, achtereenvolgens in 1989, 1990, 1991 en 1994. Bij beschikking van 10 juli 2008 heeft de rechtbank te Arnhem de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 9 oktober 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking € 400,- per maand zal voldoen als bijdrage in het levensonderhoud en de studiekosten van het oudste kind en € 400,- per maand per kind als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie andere kinderen. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen van € 3.800,- per maand. De rechtbank achtte de draagkracht van de man tot dat bedrag beperkt. De man heeft een praktijk als zelfstandig gevestigd tandarts.
1.3. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem; zij verzocht een partneralimentatie van € 8.500,- per maand. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en onder meer aangevoerd dat hij sinds januari 2009 gedeeltelijk (60 %) arbeidsongeschikt is en dat zijn praktijk niet langer winstgevend is. Bij beschikking van 11 augustus 2009 heeft het hof, rekening houdend ook met haar inkomsten uit arbeid, de behoefte van de vrouw bepaald op € 5.013,63 netto of € 8.900,- bruto per maand (rov. 4.7). Vervolgens heeft het hof de draagkracht van de man onderzocht. Het hof heeft in het jaar 2009 uitsluitend rekening gehouden met een inkomen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering (rov. 4.14). Rekening houdend met de onbetwiste alimentatie voor de kinderen, heeft het hof de verschuldigde partneralimentatie nader vastgesteld op € 4.112,- per maand voor het tijdvak tussen 9 oktober en 31 december 2008 en ingaande 1 januari 2009 op nihil.
1.4. Bij inleidend verzoekschrift van 30 maart 2010 heeft de vrouw wijziging van de aldus vastgestelde partneralimentatie verzocht, primair op de grond dat de beschikking van 11 augustus 2009 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW Pro). De praktijk van de man zou in 2009 wel winst hebben gemaakt(1). Zij verzocht de rechtbank de partneralimentatie alsnog te bepalen op € 8.900,- per maand.
1.5. De man heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 22 december 2010 heeft de rechtbank te Arnhem de partneralimentatie, zoals door het hof vastgesteld bij beschikking van 11 augustus 2009, gewijzigd en deze met ingang van 1 januari 2009 bepaald op € 4.816,- bruto per maand. De rechtbank ging ervan uit dat de man ondanks zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid sedert begin 2009 voldoende winst uit zijn onderneming heeft behaald(2). De rechtbank heeft de draagkracht van de man ingaande 1 januari 2009 vastgesteld op genoemd bedrag van € 4.816,- per maand; de gestelde behoefte van de vrouw was niet in geschil.
1.6. Op het hoger beroep van de man en het incidenteel hoger beroep van de vrouw heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 29 november 2011 de beschikking van de rechtbank van 22 december 2010 vernietigd. Met betrekking tot de jaren 2009 en 2010 heeft het hof in aanmerking genomen dat het hof in zijn beschikking van 11 augustus 2009 weliswaar de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2009 op nihil heeft gesteld, maar toen ook heeft beslist dat hetgeen de man teveel aan de vrouw had betaald door haar niet terugbetaald behoefde te worden omdat aannemelijk was dat de vrouw de ontvangen alimentatie al voor haar levensonderhoud had besteed(3). De man had aangevoerd, met verwijzing naar een notitie van zijn accountant, dat in de periode 2006 - 2009 zijn liquiditeitspositie is verslechterd en het ondernemingsvermogen is gedaald. Partijen gaven vóór de echtscheiding meer uit dan er werd verdiend. Volgens de man is de liquiditeitspositie van zijn praktijk zodanig slecht geworden dat als hij geen adempauze krijgt, een faillissement dreigt (rov. 4.5). Het hof heeft deze stellingen onderzocht en is in rov. 4.17 tot de slotsom gekomen dat partijen ten tijde van hun samenwoning méér uitgaven dan beschikbaar was en, na hun uiteengaan, geld bleven opnemen uit de onderneming, waarbij de man daarnaast nog huishoudgeld/alimentatie aan de vrouw betaalde. Uit de verstrekte informatie leidt het hof af dat (door middel van derdenbeslag) in 2009 minstens € 14.151,52 aan partneralimentatie op de man is verhaald, hetgeen meer is dan hij volgens de huidige berekening van het hof kon betalen; daardoor bleef het liquiditeitstekort in stand. Het hof acht het redelijk dat de man ruimte krijgt om dit tekort aan te zuiveren en op die manier zijn onderneming gezond te maken (rov. 4.17). Het hof heeft op die grond geoordeeld dat de partneralimentatie over de jaren 2009 en 2010 nihil blijft, zoals bepaald was in de beschikking van 11 augustus 2009.
1.7. Wat betreft de periode vanaf 1 januari 2011, zag het hof zich geconfronteerd met onzekerheid of de man de bijdrage voor de kinderen vanaf 1 januari 2011 heeft betaald of nog zal betalen. Opnieuw recht doende, heeft het hof bepaald dat de man de vrouw vanaf 1 januari 2012 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud verschuldigd is van € 3.600,- per maand, mits hij aan de vrouw aantoont dat hij de geldende bijdrage in de kosten van de kinderen heeft betaald. Voor het geval dat de man de betaling hiervan niet aantoont, heeft het hof de partneralimentatie vastgesteld op € 2.400,- per maand met ingang van 1 januari 2011 en op € 4.800,- per maand met ingang van 1 januari 2012.
1.8. De vrouw heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Gebruik makend van een daartoe gemaakt voorbehoud in het cassatieverzoekschrift, heeft de vrouw na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep het cassatiemiddel aangevuld. De man heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.17 waarin het hof rekening hield met het liquiditeitstekort. De klacht houdt in dat het hof zonder toereikende motivering is uitgegaan van een zodanig liquiditeitstekort dat de man gelegenheid behoort te krijgen (in de vorm van een tijdelijke nihilstelling van de partneralimentatie) om dit tekort aan te zuiveren. Volgens de klacht heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang op dit punt gegeven.
2.2. De toelichting op dit middelonderdeel(4) gaat ervan uit dat de jurisprudentie van de Hoge Raad over de verhoogde motiveringseis bij het beëindigen van alimentatie hier van toepassing is. Met verweerder in cassatie meen ik dat die gedachte niet juist is. Normaal gesproken is een eerder vastgestelde alimentatie steeds vatbaar voor wijziging in de gevallen genoemd in art. 1:401 BW Pro. Onder ingrijpende beslissingen in de zin van deze jurisprudentie wordt verstaan: limitering door de rechter van de alimentatieverplichting als zodanig(5) - daarvan is in deze zaak geen sprake - of een bepaling van het alimentatiebedrag op nihil indien deze beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard nooit meer voor wijziging vatbaar zijn(6). In zulke gevallen heeft de beëindiging een definitief karakter en daarom worden verhoogde motiveringseisen gesteld. In de onderhavige zaak echter is sprake van een tijdelijke nihilstelling van het alimentatiebedrag op grond van omstandigheden - kort gezegd: de noodzaak tot het wegnemen van de gevolgen van de te grote kapitaalopnamen in het verleden en het ongedaan maken van de daaruit voortvloeiende slechte liquiditeitspositie van de onderneming, zodat de onderneming als directe bron van inkomsten voor de man (en als indirecte bron van inkomsten voor de vrouw(7)) behouden kan blijven - die niet per se onveranderlijk zijn.
2.3. Anders dan in het verweerschrift in cassatie (onder 3.8) is betoogd, zijn de overige klachten in dit middelonderdeel niet geheel afhankelijk gesteld van de toepasselijkheid van de in de vorige alinea bedoelde jurisprudentie over de verhoogde motiveringseis. De alinea's 36 - 46 van het cassatierekest behoeven daarom bespreking.
2.4. Liquiditeit wordt in Van Dale omschreven als: het vermogen om direct opeisbare vorderingen uit te betalen. Ter toelichting op de klachten heeft de vrouw aangevoerd (onder 36) dat de man in de procedure bij het hof nagenoeg(8) niets heeft aangevoerd over zijn liquiditeitspositie in het jaar 2010 en helemaal niets heeft gesteld over zijn liquiditeitspositie in oktober 2011, toen de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsvond. Het standpunt van de man is samengevat in rov. 4.5. De cijfers over 2006 t/m 2009 zijn te vinden in rov. 3.7. In het voor de man gunstigste geval heeft het hof zijn oordeel dus gebaseerd op een bijna twee jaar oud gegeven, namelijk de vermogenspositie van deze eenmanszaak per ultimo 2009, aldus het standpunt van de vrouw(9).
2.5. De bestreden beschikking vermeldt niet een economische maatstaf aan de hand waarvan de liquiditeit, of, wat het hof noemt: de gezondheid van de onderneming, door het hof is gemeten(10). De verwijzing in rov. 4.5 naar de door de advocaat van de man bij brief van 6 oktober 2011 aan het hof overgelegde notitie van de accountant van 23 juni 2011, doet vermoeden dat het oordeel van het hof over de slechte liquiditeitspositie op dat document is gebaseerd. Inzage van de brief van 6 oktober 2011 met bijlagen leert, dat de man zich had beroepen op een kolommenbalans 2010, waaruit een negatief saldo (door de man aangeduid als liquiditeitstekort) van € 25.195,56 zou blijken. Het hof heeft deze kolommenbalans in rov. 4.6 als onbruikbaar terzijde gelegd. Verder had de man in appel als productie 18, bijlage 4, een notitie d.d. 23 juni 2011 van VVAA overgelegd waarin de "Liquiditeitspositie 2006 - 2009" van de man wordt beschreven. In de rubriek 'praktijk' beschrijft deze notitie een terugloop van een positief ondernemingsvermogen in 2006 naar een negatief ondernemingsvermogen in 2009. In de rubriek 'privé' beschrijft deze notitie op blz. 4 tussen 2006 en 2009 een verslechtering van de liquiditeit van de man, door een negatief saldo besparingen/ontsparingen in de jaren 2007, 2008 en 2009, waarbij echter al is uitgegaan van door de man betaalde alimentatie. Over de jaren 2010 en 2011 wordt in die notitie niets gezegd.
2.6. Als met een verslechtering van de liquiditeitspositie is bedoeld dat de man in de jaren 2007, 2008 en 2009 inteert op zijn vermogen - wat op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat hij met een faillissement wordt bedreigd -, is duidelijk dat de man daarmee niet onbeperkt kan blijven doorgaan: op enig moment is het vermogen opgebruikt. Het feitelijke bestedingspatroon van de man is uit de aard der zaak niet doorslaggevend bij het vaststellen van de draagkracht. In rov. 4.17 spelen twee factoren door elkaar: enerzijds de overweging dat de man in 2009 (als gevolg van het derdenbeslag) ten minste € 14.151,52 aan partneralimentatie heeft betaald (circa € 1.179,- per maand), door in te teren op zijn (ondernemings-)vermogen. Volgens het hof was dit méér dan hij volgens de huidige berekening van het hof in 2009 kon betalen, te weten € 770,- per maand (rov. 4.16). Deze overweging kan slechts voor een klein gedeelte verklaren waarom het hof het redelijk acht dat de man in 2009 en in 2010 geen partneralimentatie verschuldigd is.
2.7. De tweede factor heeft het hof gezocht in de privé-opnamen van de man in de jaren 2007 en 2008. Begrijp ik het goed, dan heeft het hof van belang geacht dat partijen in de periode van samenwonen (tot medio 2007) meer hebben uitgegeven dan beschikbaar was en dat zij ook na hun feitelijk uiteengaan voor huishoudgeld/alimentatie (in de periode vóór de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking) geld hebben opgenomen uit de activa die boekhoudkundig waren verantwoord als het ondernemingsvermogen van de praktijk, met het gevolg dat het ondernemingsvermogen in de jaren 2007 en 2008 sterk slonk. Wat het hof in feite doet, is het verrekenen van die privé-opnamen in de huwelijkse periode met een aanspraak van de vrouw op alimentatie in 2009 en 2010, dus na het einde van het huwelijk, zonder te hebben vastgesteld dat de vrouw in 2009 en 2010 voor haar levensonderhoud nog steeds de beschikking had over de in 2007 en 2008 opgenomen bedragen. Op dit punt vertoont de bestreden beschikking inderdaad een niet te overbruggen lacune in de motivering. Waar het hof in rov. 4.16 wat betreft de partneralimentatie de draagkracht van de man bepaalt op € 770,- per maand in 2009 en op € 1.270,- respectievelijk (na 1 augustus 2010) € 2.110,- per maand in 2010, valt zonder nadere motivering niet te begrijpen waarom het redelijk zou zijn dat de partneralimentatie over 2009 en 2010 op nihil is gesteld, althans op het in 2009 feitelijk door de vrouw ontvangen bedrag.
2.8. De slotsom is dat de motiveringsklacht van onderdeel 1 slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De klacht in het aanvullend cassatierekest, dat de bestreden beslissing ook onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht over geldmiddelen waarover de man inmiddels de beschikking heeft gekregen (zoals een opengevallen erfenis en een belastingteruggaaf) en andere aanwijzingen dat hij over voldoende middelen beschikt (zoals de door de vrouw genoemde investering in een lijfrente), behoeft om die reden geen bespreking meer.
2.9. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders zou oordelen, bespreek ik kort de overige middelonderdelen. Onderdeel 2 is gericht tegen de eerste rov. 4.6. De klacht houdt in dat het hof de man had moeten vragen om de ontbrekende jaarstukken 2010 en de aangifte IB 2008 over te leggen. Het hof zou ten onrechte een oordeel hebben gegeven op basis van de wel aanwezige stukken. Daar komt bij, dat het hof ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, heeft overwogen dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de jaarstukken 2008 een aanzienlijk ander beeld geven dan in de jaarstukken 2009 staat vermeld. Tot slot wordt geklaagd dat uit het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven volgt dat de man ter voldoening van de op hem rustende bewijslast deze gegevens had behoren over te leggen.
2.10. Het hof heeft blijkens rov. 4.6 acht geslagen op de ondernemingsresultaten in de periode 2006-2009, zoals deze blijken uit de jaarstukken 2007 en 2009. Het hof overweegt dat de (kennelijk niet door de man aan het hof overgelegde) cijfers over 2008 te vinden zijn in de jaarstukken 2009. Het hof gaat van die cijfers uit. Het hof heeft met redenen omkleed waarop het oordeel berust dat voor het inkomen in 2008 niet uitgegaan kan worden van de cijfers uit het fiscaal rapport 2009, zoals door de vrouw was gesteld. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man in 2008 een aanzienlijk hoger inkomen had. Daarmee heeft het hof niet de bewijslast op de vrouw gelegd, maar uitgelegd waarom het hof is uitgegaan van de cijfers zoals vermeld in de jaarstukken 2009. De waardering van deze jaarstukken als bewijsmateriaal, is aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk.
2.11. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof niet had mogen afwijken van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, treft zij geen doel. In art. 2.1.1. onder b en c van het Procesreglement staat dat de vastgestelde jaarrekeningen over de laatste drie jaren en eventuele voorlopige cijfers, ook tussentijdse, alles met toelichting, dienen te worden overgelegd, evenals de meest recente aangifte inkomstenbelasting, indien gedaan, met de bijbehorende aanslag. De man heeft de jaarstukken van 2007 en 2009 overgelegd en een kolommenbalans over 2010. De aangifte van 2008 ontbrak. Het hof heeft geen reden gezien om de ontbrekende stukken op te vragen, aangezien de ontbrekende cijfers van 2008 ook uit de jaarstukken van 2009 zijn af te leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Indien een procespartij nalaat bepaalde, door de rechter opgevraagde stukken in het geding te brengen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken "die hij geraden acht" (zie art. 21 Rv Pro). In dit geval mocht het hof de gevolgtrekking maken dat het niet overleggen geen gevolgen had, omdat de benodigde cijfers over 2008 konden worden afgeleid uit de wél overgelegde bescheiden. Onderdeel 2 faalt.
2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen de vaststelling van de privé-opnamen van de man in 2007, 2008 en 2009 in rov. 4.17 en de vaststelling dat een overgelegde vermogensvergelijking 2009 laat zien wat de man daarmee heeft gedaan. De vrouw klaagt dat het hof aan essentieel te achten stellingen van haar voorbij is gegaan.
2.13. De vrouw had aangevoerd dat een deel van het door de man genoemde liquiditeitsprobleem is veroorzaakt door betalingen aan de advocaat van de man. De vrouw was van mening dat dat de man zijn kosten van rechtsbijstand niet op haar mag afwentelen (in de vorm van een verminderde draagkracht voor het betalen van partneralimentatie). Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, is het hof aan dit standpunt van de vrouw niet voorbijgegaan: in rov. 4.17 noteert het hof dat de vrouw de post 'juridische kosten' betwist. Het hof heeft deze post uitdrukkelijk in het midden gelaten: "Ook als het hof rekening houdt met betaalde partneralimentatie van € 14.151,52 in 2009 maar niet met de juridische kosten die de man heeft gemaakt in 2008 en 2009, is in 2008 nog steeds sprake van een groot liquiditeitstekort (...)". In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.
2.14. Verder klaagt het middelonderdeel dat de vrouw had aangevoerd dat de privé-opnamen van de man niet in een juiste verhouding staan tot de lage winst uit onderneming. De vrouw acht ontoelaatbaar onduidelijk waarop deze privé-opnamen zijn gebaseerd. Op zichzelf heeft het hof voor de lezer voldoende begrijpelijk gemaakt waarop zijn vaststelling berust. De klacht richt zich in wezen tegen het redelijkheidsoordeel van het hof. Dat onderwerp kan na eventuele vernietiging en verwijzing alsnog aan de orde komen. De omstandigheid dat de waardering door het hof anders is uitgevallen dan in appel door de vrouw was bepleit, maakt nog niet dat het hof zonder motivering aan enige essentiële stelling van de vrouw voorbij is gegaan. In de redenering van het hof zijn de privé-opnamen voor een deel gedaan om alimentatie aan de vrouw te betalen. Verder behoeft dit middelonderdeel m.i. geen bespreking.
2.15. Onderdeel 4 is gericht tegen de eerste rov. 4.6(11), waarin het hof heeft overwogen acht te slaan op de ondernemingsresultaten van de periode 2006-2009, zoals deze blijken uit de jaarstukken 2007 en 2009. Volgens de klacht is het hof hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en had het hof bij de vaststelling van de draagkracht rekening behoren te houden met de inkomsten uit 2009 en (door middel van schatting) 2010, althans is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk.
2.16. Zoals het hof in rov. 4.3 overweegt, zijn partijen verdeeld over de draagkracht van de man. De rechtbank had in haar beschikking van 22 december 2010 (blz. 4) de inkomsten van de man zoals deze blijken uit de jaarstukken 2009 aangehouden. De rechtbank zag geen aanleiding om uit te gaan van het gemiddelde resultaat van de onderneming over de jaren 2007, 2008 en 2009. Weliswaar is juist dat de man in zijn beroepschrift niet een afzonderlijke grief tegen die overweging heeft gericht, maar daar gaat het niet om. De beschikking van de rechtbank en die van het hof hadden alleen betrekking op de alimentatie over het tijdvak na 1 januari 2009. Het ging in hoger beroep dus om de draagkracht van de man vanaf 1 januari 2009. De grieven van de man richtten zich op de vraag of zijn inkomsten in de jaarstukken 2009 een voldoende representatief beeld van zijn draagkracht gaven. In zijn grieven I en II(12) heeft aangevoerd dat hij - anders dan de rechtbank had geoordeeld - onvoldoende draagkracht heeft om een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen, vanwege de in voorgaande jaren opgebouwde en in 2009 verder ontwikkelde slechte liquiditeitspositie van zijn onderneming en, daarmee, van hemzelf. Volgens de man was méér dan de winst van één jaar nodig om de onderneming financieel weer gezond te maken. De man kwam dan ook tot de slotsom dat de nihilstelling van de alimentatie in de beschikking van 11 augustus 2009 aan de wettelijke maatstaven voldeed. Tegen deze achtergrond is het alleszins begrijpelijk dat het hof, anders dan de rechtbank, wel aanleiding heeft gezien om - bij het bepalen van de draagkracht - uit te gaan van een gemiddeld ondernemingsresultaat over een langere periode dan alleen het boekjaar 2009. Het hof heeft deze keuze in de eerste zin van rov. 4.6 ook toegelicht. De klacht faalt.
2.17. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.8 en heeft betrekking op de post "juridische kosten" van € 17.455,- in 2009. De rechtbank (blz. 5) had deze post uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten als een privé-uitgave van de man. De man is in hoger beroep (grief III) hiertegen opgekomen. Het hof heeft in rov. 4.8 het resultaat niet met deze post gecorrigeerd. In zoverre is deze post mede van invloed geweest op de vaststelling van de draagkracht in rov. 4.16. Het oordeel van het hof in rov. 4.8, inhoudende dat deze kosten mede een zakelijk karakter hebben, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De klacht stuit daarop af. In geval van verwerping van onderdeel 1 mist de vrouw m.i. belang bij deze klacht. In hetgeen in rov. 4.17 over de liquiditeitspositie is overwogen, hetgeen uiteindelijk het oordeel draagt, heeft het hof de betwiste post juridische kosten in 2009(13) veronderstellenderwijs buiten beschouwing gelaten.
2.18. Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 4.13, waarin het hof overweegt geen aanleiding te zien om de door de man opgegeven woonlasten te korten vanwege de omstandigheid dat zijn broer tijdelijk bij hem woont. Volgens het hof is gesteld en door de vrouw onvoldoende betwist dat die broer als gevolg van psychische en financiële problemen niet in staat is een bijdrage te leveren in de woonlasten van de man. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte spreekt over "tijdelijk" inwonen, omdat de situatie al twee jaar duurt. Verder acht de vrouw onbegrijpelijk waarop het oordeel berust dat een tijdelijke inwoning niet leidt tot meebetaling van woonlasten: het is aan de man om aan te tonen dat zijn broer hem geen bijdrage kan betalen.
2.19. De vaststelling dat de vrouw de stellingen van de man niet voldoende heeft betwist, is voldoende begrijpelijk: de vrouw had niets aangevoerd over de financiële situatie van de broer van de man. Het hof heeft de toelichting van de zijde van de man voldoende geacht. Wat betreft de waardering of in de gegeven situatie van de man kon en in redelijkheid mocht worden verwacht dat hij huur aan zijn broer in rekening bracht of anderszins woonkosten met zijn broer deelde, gaat het om een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is deze waardering niet. De klacht faalt.
2.20. Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 4.17 en klaagt dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat de man met ingang van 1 januari 2012 nog steeds alimentatie voor het tweede kind ([kind 2]) betaalt. Het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat [kind 2] in oktober 2011 21 jaar is geworden, zoals volgt uit de geboortedatum vermeld in rov. 3.2.
2.21. Het hof heeft niet beslist dat de man een bijdrage voor [kind 2] zou moeten betalen nadat zij de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt (vgl. art. 1:395a lid 1 BW). Integendeel, het hof gaat in rov. 4.17 ervan uit dat de man uiterlijk tot het bereiken van het 21ste jaar voor de kinderen dient te betalen. Blijkens het cassatierekest onder 85, is de klacht met name gericht tegen het feit dat het hof in het tijdvak vanaf 1 januari 2012 de alimentatie bijdrage voor de kinderen stelt op € 4.800,- per maand als de man geen bijdrage voor de kinderen betaalt dan wel op € 3.600,- per maand als de man wel een bijdrage voor de kinderen betaalt. Dit verschil veronderstelt dat de bijdrage voor de kinderen € 1.200,- beloopt (drie maal € 400,-, in plaats van twee maal € 400,-). Nog daargelaten dat een en ander ook fiscale consequenties heeft (waarover het cassatierekest onder 86), komt de klacht mij gegrond voor. Niets wijst erop dat het hof bij de vaststelling van dit bedrag voor de toekomst zich heeft gerealiseerd dat de wettelijke onderhoudsplicht van de man jegens [kind 2] inmiddels was geëindigd. Na verwijzing kan dit punt opnieuw worden beoordeeld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Deze primaire grondslag is door het hof aanvaard: zie rov. 4.1 van de bestreden beschikking.
2 De man had blijkbaar een waarnemer (in deeltijd) in zijn praktijk gezet.
3 Zie rov. 4.21 van de beschikking van 11 augustus 2009. Blijkens rov. 4.17 van de beschikking van 29 november 2011 zou het gaan om een bedrag van ten minste € 14.151,52 en volgens de man om circa € 18.000,-.
4 Cassatierekest onder 30 - 34.
5 Zie onder meer: HR 30 januari 2004 (LJN: AO1335, in aanmerking nemen toekomstige omstandigheid), NJ 2004/294; HR 30 januari 1998 (LJN: ZC2564, over limitering op grond van art. 1:157 lid 3 BW Pro), NJ 1998/458; HR 3 oktober 1997 (LJN: ZC2450, over de stelplicht), NJ 1998/32; HR 18 april 1997 (LJN: ZC2348, over de behoefte), NJ 1997/571 m.nt. JdB; HR 17 januari 1997 (LJN: ZC2253), NJ 1997/472 m.nt. JdB; HR 25 november 1994 (LJN: ZC1552, over de behoefte), NJ 1995/300 m.nt. JdB.
6 Vgl. HR 12 mei 2006 (LJN: AV6068), NJ 2006/292; HR 5 november 2004 (LJN: AP9669), NJ 2005/3; HR 19 januari 2001 (LJN: AA9558, beweerd onvoldoende inspannen om werk te vinden), NJ 2001/274.
7 Vgl. het hof in rov. 4.17: "Het is ook in het belang van de vrouw dat een dreigend faillissement van de man voorkomen wordt."
8 Behoudens een kolommenbalans over 2010, die het hof in rov. 4.6 als onbruikbaar ter zijde heeft gelegd.
9 Cassatierekest onder 35 - 43.
10 In het verzoekschrift in hoger beroep (alinea 2.6 e.v.) had de man naar aanleiding van de jaarrekening 2009 diverse mogelijkheden genoemd om de liquiditeit van een onderneming te meten.
11 Er zijn als gevolg van een verschrijving twee overwegingen met dit nummer.
12 Zie het verzoekschrift van de man in hoger beroep, i.h.b. onder 2.5, 2.13, 2.18 en 2.25.
13 Een hoger bedrag, dat kennelijk zowel de privé als de zakelijk geboekte juridische kosten omvat.