Conclusie
11/04679
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 30 november 2012
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
De Lage Landen Financial Services B.V.
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om het volgende. Eiser tot cassatie (verder: [eiser]) heeft zich in privé mede verbonden als hoofdelijk schuldenaar voor de schulden uit een drietal leaseovereenkomsten van de vennootschap waarvan hij statutair directeur was. In dit geding waarin hij door de schuldeiser, verweerster in cassatie (verder: DLL) wordt aangesproken heeft hij een beroep gedaan op schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW Pro. Voorts heeft [eiser] zich beroepen op eigen schuld dan wel het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht in de zin van art. 6:101 BW Pro en op matiging op grond van art. 6:109 BW Pro. Evenals de rechtbank, heeft het hof de verweren van [eiser] verworpen en de vordering van DLL jegens hem toegewezen. Hiertegen keren zich de cassatiemiddelen met een reeks klachten.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rov. 4.2.1-4.2.11 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof):
i) In 2004 hebben DLL en Eniti Personeelsdiensten B.V. (verder: Eniti) een drietal financiële leaseovereenkomsten gesloten. DLL heeft daarbij geldleningen verstrekt aan Eniti ter financiering van een drietal voertuigen (een bestelwagen VW Transporter, een personenauto Audi A3, en nog een bestelwagen VW Transporter).
Eniti heeft daarbij een eerste pandrecht op deze voertuigen aan DLL verstrekt en een tweede pandrecht aan de Rabobank Den Haag. Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van DLL van toepassing.
ii) De drie overeenkomsten zijn namens Eniti ondertekend door haar enig statutair directeur [eiser]. Daarnaast heeft [eiser] de overeenkomsten in privé ondertekend als medeondergetekende. In artikel E van de drie overeenkomsten is bepaald dat de medeondergetekende ([eiser]) aan DLL hoofdelijk schuldig is al hetgeen DLL ter zake van de overeenkomst van Eniti te vorderen heeft.
iii) [Eiser] is per 30 juni 2005 afgetreden als statutair directeur van Eniti en opgevolgd door [betrokkene 1]. Op die datum hebben Eniti (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en [eiser] een 'overeenkomst van schuldovername' ondertekend, waarin onder meer is bepaald: "De zakelijke schulden die zijn aangegaan door [eiser] voor Eniti en die mede door [eiser] ook in privé zijn ondertekend komen per 30 juni 2005 ten laste van de nieuwe directeur [betrokkene 1]."
iv) Per 17 oktober 2005 heeft [eiser] zijn aandelen in Eniti overgedragen aan [betrokkene 2], broer van [betrokkene 1].
v) Per 17 december 2005 is de tenaamstelling van het kenteken van de Audi A3 gewijzigd van Eniti naar een derde. En per 28 januari 2006 is de tenaamstelling van het kenteken van de tweede bestelwagen gewijzigd van Eniti naar een derde.
vi) Bij aangetekende brief d.d. 9 februari 2006 aan Eniti heeft DLL alle drie de leaseovereenkomsten ontbonden, zulks naar aanleiding van de verkoop van de Audi A3 en de bestelwagen zonder toestemming van DLL en zonder de verkoopopbrengst aan te wenden voor aflossing van de leasecontracten en wegens de achterstand in de termijnbetaling ter zake één van de leaseovereenkomsten.
vii) Bij brief d.d. 14 februari 2006 heeft DLL [eiser] aansprakelijk gesteld:
"Door mede-ondertekening van het onderhavig contract heeft u zich hoofdelijk meeverbonden voor al hetgeen wij uit hoofde van voornoemde contracten van Eniti te vorderen hebben. Bij deze stellen wij u aansprakelijk voor (betaling van) voornoemde vordering, indien en voorzover deze niet voldaan kan worden uit de gestelde zekerheden."
xiii) [Eiser] en [betrokkene 1] hebben bij telefax d.d. 24 februari 2006 aan DLL bevestigd dat zij instemmen met een betalingsregeling volgens welke zij een bedrag van € 5.000 per maand zouden betalen aan DLL, voor het eerst op 25 maart 2006.
ix) Op 13 juli 2006 heeft DLL ten laste van [eiser] conservatoir beslag laten leggen op het appartement van [eiser] aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage.
x) Bij vonnis d.d. 29 november 2006 van de rechtbank 's-Gravenhage is Eniti in staat van faillissement verklaard.
3. DLL heeft in dit door haar bij dagvaarding van 17 juli 2006 geëntameerde geding gevorderd (na eisvermindering) Eniti en [eiser] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 64.297,12, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van de kosten van het beslag. Aan haar vordering heeft DLL ten grondslag gelegd dat Eniti en [eiser] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de financiële overeenkomsten doordat zij de stil verpande voertuigen hebben onttrokken aan het pandrecht van DLL en doordat zij in gebreke blijven met de tijdige betaling van de maandelijkse termijnen.
Eniti is niet verschenen. [Eiser] heeft verweer gevoerd.
4. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 22 augustus 2007 vooropgesteld dat de procedure tegen Eniti van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 F nu zij per 29 november 2006 in staat van faillissement verkeert. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot de door DLL gevorderde geldsommen, met dien verstande dat een uitkering door de curator van Eniti aan DLL ter zake van deze vordering in mindering wordt gebracht op het door [eiser] te betalen bedrag. Zij heeft het verweer van [eiser] dat de hoofdelijkheid is verbonden aan zijn hoedanigheid van directeur van Eniti en is vervallen door de overdracht van de onderneming en de schuldoverneming door [betrokkene 1], verworpen op de grond dat [eiser] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan. Zij heeft voorts het beroep op de schadebeperkingsplicht en eigen schuld afgewezen alsook het beroep op matiging.
5. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 april 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen.
Ingevolge art. 6:155 BW Pro heeft een schuldoverneming pas werking jegens de schuldeiser (i.c. DLL) indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. Deze toestemming is vormvrij en kan derhalve ook in een gedraging besloten liggen. Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat [eiser] in het licht van de gemotiveerde betwisting door DLL onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, meebrengen dat DLL heeft ingestemd met de overname door [betrokkene 1] van de hoofdelijke verbondenheid van [eiser] uit hoofde van de drie financiële leaseovereenkomsten (althans dat DLL [eiser] heeft ontslagen uit de hoofdelijkheid). Ook indien moet worden aangenomen dat de Rabobank DLL kon vertegenwoordigen op het punt van het geven van toestemming voor de schuldoverneming, geldt dat het enkele feit dat de Rabobank akkoord ging met het aftreden van [eiser] als bestuurder en diens opvolging door [betrokkene 1], niet voldoende is om te kunnen concluderen dat de Rabobank/DLL ook heeft ingestemd met overneming van de hoofdelijke aansprakelijkheid door de nieuwe bestuurder. [Eiser] heeft niet gesteld in welke andere verklaring of gedraging van Rabobank/DLL de vereiste toestemming besloten ligt, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen, nu hij in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat noch de Rabobank noch DLL ooit hebben gereageerd op zijn mededeling aan de Rabobank in de persoon van [betrokkene 3] dat alle baten en lasten door [eiser] zouden worden overgedragen aan de nieuwe directeur (welk stilzwijgen nu juist niet kan worden aangemerkt als toestemming van de Rabobank of DLL). Derhalve kan [eiser] in hoger beroep niet volstaan met de enkele stelling dat [betrokkene 3] toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de rechten en plichten uit de drie financiële leaseovereenkomsten zonder een feitelijke mededeling of gedraging van [betrokkene 3] te stellen waarin die toestemming dan volgens [eiser] besloten zou moeten liggen. (rov. 4.5-4.9)
Voor zover [eiser] klaagt over de verwerping van zijn verweer dat hem geen verwijt treft van het wegmaken van de auto's omdat dit eerst na zijn aftreden als statutair directeur is geschied, overweegt het hof dat [eiser] ingevolge artikel E van de financiële leaseovereenkomsten aansprakelijk is voor al hetgeen DLL ter zake van die overeenkomsten te vorderen heeft ongeacht zijn zeggenschap in Eniti en/of over de auto's. (rov. 4.12)
[Eiser] klaagt over de overwegingen van de rechtbank waarin de rechtbank het beroep op eigen schuld aan de zijde van DLL en op matiging heeft verworpen op de grond dat de artt. 6:101 en 6:109 BW niet van toepassing zijn op de onderhavige vordering tot nakoming. [Eiser] stelt dat nu er sprake is van ontbinding, nakoming niet meer aan de orde is en enkel schadevergoeding aan de orde is. Het hof overweegt dat wat de rechtsgrond voor de vordering van DLL op Eniti ook moge zijn, duidelijk is dat haar vordering op Eniti is blijven bestaan tot het beloop van de door haar geformuleerde vordering. Indien DLL aanspraak maakt op schadevergoeding naast ontbinding, geldt tussen DLL en Eniti dat noch art. 6:101 BW Pro noch art. 6:109 BW Pro ten nadele van DLL en ten faveure van Eniti (en dus, als afgeleide, ten faveure van [eiser]) kan worden ingeroepen. Voor art. 6:101 BW Pro geldt dat de ontbindingsschade van DLL niet mede het gevolg is van eigen gedrag van DLL. Voor toepassing van art. 6:109 BW Pro is geen aanleiding in de gegeven omstandigheden waarin Eniti in een vrijwillig jegens DLL op zich genomen verplichting is tekortgeschoten. (rov. 4.13-4.14)
De enkele omstandigheid dat DLL geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om het stil pandrecht op de auto's om te zetten in een vuistpand dan wel gebruik te maken van haar recht op parate executie, levert geen onrechtmatig handelen van DLL jegens [eiser] op. Ook is geen sprake van schuldeisersverzuim, nu niet gesteld of gebleken is dat DLL op enige wijze Eniti of [eiser] heeft verhinderd in de nakoming van de op hen rustende verbintenissen. (rov. 4.16)
[Eiser] klaagt over de toewijzing van de beslagkosten. Nu de hoofdvordering terecht is toegewezen, zijn ook de beslagkosten op grond van art. 706 Rv Pro toewijsbaar. (rov. 4.18)
6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. DLL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiser], die had afgezien van schriftelijke toelichting, heeft gerepliceerd. DLL heeft afgezien van dupliek.
De cassatiemiddelen
7. Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, teken ik aan dat de advocaat van [eiser] ondanks herhaalde verzoeken van de civiele griffie van de Hoge Raad heeft nagelaten zijn procesdossier over te leggen. Dit verzuim belet evenwel niet het cassatieberoep te behandelen nu de zaak kan worden afgedaan op het door de advocaat van DLL overgelegde procesdossier (zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 2005, nr. 166 met verwijzing naar HR 12 februari 1988, LJN AC2365, NJ 1988/874 m.nt. WHH en HR 28 februari 1997, LJN ZC2304, NJ 1997/704, m.nt. GRdG).
8. Middel I is gericht tegen rov. 4.9, waar het hof oordeelde dat [eiser] in het licht van de gemotiveerde betwisting door DLL onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, meebrengen dat DLL heeft ingestemd met de overname door [betrokkene 1] van de hoofdelijke verbondenheid van [eiser] uit hoofde van de drie financiële leaseovereenkomsten (althans dat DLL [eiser] heeft ontslagen uit de hoofdelijkheid) en dat [eiser] in hoger beroep niet kan volstaan met de enkele stelling dat [betrokkene 3] (de accountmanager van [eiser] bij de Rabobank) toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de rechten en plichten uit de drie financiële leaseovereenkomsten.
Het middel betoogt dat aan de Rabobank tijdens een bespreking met [betrokkene 3] (de accountmanager van [eiser] bij de Rabobank) is medegedeeld dat [betrokkene 1] [eiser] zou opvolgen als bestuurder van Eniti en dat alle rechten en plichten uit de financiële leaseovereenkomsten van [eiser] zouden overgaan op [betrokkene 1] en voorts dat [betrokkene 3] zowel voor de vervanging van [eiser] als bestuurder als voor de overgang van de rechten en plichten expliciet zijn toestemming heeft gegeven. Het middel wil kennelijk betogen dat de stelling dat [betrokkene 3] toestemming heeft gegeven, wel voldoende concreet is. Het middel klaagt dat niet valt in te zien hoe [eiser] de gestelde mededeling van [betrokkene 3] nader zou kunnen of moeten beschrijven en dat een getuigenverhoor daarover juist nadere duidelijkheid zou verschaffen. Voorts wordt geklaagd dat het hof - dat is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] bewijs te leveren door getuigen - ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat een getuigenverhoor bewijs zou kunnen leveren dat, zoals [eiser] heeft gesteld doch DLL heeft ontkend, de bedoelde bespreking heeft plaatsgevonden.
9. Art. 6:155 BW Pro regelt de vereisten van schuldoverneming. Schuldoverneming is een tweezijdige overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde, in casu [eiser] en [betrokkene 1]. Tussen de oude en de nieuwe schuldenaar is het tijdstip van overgang het tijdstip waarop de overeenkomst tot stand komt. De schuldoverneming doet evenwel de schuld pas met werking tegenover de schuldeiser op de derde overgaan nadat de schuldenaar en de derde tezamen (hetgeen vertegenwoordiging niet uitsluit) de schuldeiser, in casu DLL, van de overeenkomst in kennis hebben gesteld en de schuldeiser zijn toestemming heeft verleend. Het vereiste van toestemming strekt ter bescherming van de schuldeiser en voorkomt dat de schuldeiser zonder zijn instemming wordt geconfronteerd met een andere schuldenaar die mogelijk minder solvabel is. De overgang van de schuld door schuldoverneming kan derhalve in het systeem van art. 6:155 BW Pro niet zonder toestemming van de schuldeiser geschieden, zelfs niet indien deze ogenschijnlijk geen belang erbij heeft zijn toestemming niet te verlenen. De vereiste toestemming is niet aan een bepaalde vorm gebonden en kan ook in een gedraging besloten liggen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake ingeval de schuldeiser de overnemer de facto als nieuwe schuldenaar behandelt. De toestemming wordt echter niet zonder meer bij stilzwijgen van de schuldeiser verondersteld. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 575. Zie verder ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2009, nrs. 299 e.v. en Losbladige Verbintenissenrecht, Mellema-Kranenburg, art. 6:155 BW Pro, aant. 9-11).
10. Tegen de achtergrond van het voorgaande is de slotsom dat het middel moet falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], in het licht van de gemotiveerde betwisting van DLL, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, meebrengen dat DLL heeft ingestemd met overname door [betrokkene 1] van de hoofdelijke verbondenheid van [eiser] uit hoofde van de drie financiële leaseovereenkomsten, althans dat DLL [eiser] heeft ontslagen uit de hoofdelijkheid. Het hof heeft in dat verband overwogen dat [eiser] in eerste aanleg zijn stelling dat hij en [betrokkene 1] de accountmanager van de Rabobank, [betrokkene 3], zowel telefonisch als in persoon in kennis hebben gesteld van de overdracht van de onderneming en de overneming van de drie leaseovereenkomsten, nader heeft geconcretiseerd door daaraan toe te voegen dat noch [betrokkene 3] noch DLL ooit hebben gereageerd op de mededeling dat alle baten en lasten, dus ook alle schulden, zouden worden overgedragen aan [betrokkene 1] en voorts dat hij hierover nooit meer wat heeft gehoord tot de aan hem gerichte brief van DLL in februari 2006, waarin de leaseovereenkomsten door DLL werden ontbonden en [eiser] als hoofdelijk schuldenaar werd aangesproken tot betaling van de (restant)vordering. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] in hoger beroep heeft gesteld dat [betrokkene 3] toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de rechten en plichten uit de drie financiële leaseovereenkomsten. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiser] in hoger beroep niet kon volstaan met de enkele stelling dat [betrokkene 3] toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de rechten en plichten uit de drie financiële leaseovereenkomsten zonder een feitelijke mededeling of gedraging van [betrokkene 3] te stellen waarin die toestemming dan volgens [eiser] besloten zou moeten liggen hoewel dat wel op zijn weg had gelegen nu hij in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat noch de Rabobank noch DLL ooit hebben gereageerd op zijn mededeling aan de Rabobank in de persoon van [betrokkene 3] dat alle baten en lasten door [eiser] zouden worden overgedragen aan de nieuwe directeur (welk stilzwijgen nu juist niet kan worden aangemerkt als toestemming van de Rabobank of DLL). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
De klacht dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] niet had mogen passeren, ziet eraan voorbij dat geen plaats is voor bewijslevering indien niet aan de stelplicht is voldaan.
11. Middel II keert zich tegen rov. 4.12, waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] ingevolge artikel E van de financiële leaseovereenkomsten hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen DLL ter zake van die overeenkomsten van Eniti te vorderen heeft, zulks ongeacht zijn zeggenschap in Eniti en/of over de auto's. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de door [eiser] gestelde "(on)mogelijkheid om het wegmaken van de auto's op enigerlei wijze te hebben kunnen voorkomen" na zijn aftreden als bestuurder, nu de hoofdelijke verbondenheid van [eiser] verband hield met zijn zeggenschap als bestuurder van Eniti. Het middel verwijt het hof aldus de aansprakelijkheid van [eiser] buiten de wettelijke grenzen te hebben opgerekt.
12. Ook dit middel faalt. Het hof heeft met juistheid het verweer van [eiser] dat hem geen verwijt treft van het wegmaken van de auto's verworpen op de grond dat (zoals tussen partijen vaststaat) [eiser] ingevolge artikel E van de leaseovereenkomsten als medeondergetekende heeft verklaard aan DLL hoofdelijk schuldig te zijn al hetgeen DLL ter zake van de financiële overeenkomsten van Eniti te vorderen heeft, aan welke hoofdelijke verbondenheid niet de beperking is gesteld van zeggenschap in Eniti en/of over de auto's.
13. Middel III komt op tegen rov. 4.13 t/m 4.16, waar het hof oordeelde dat de grief gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] en op matiging, faalt. Het middel bevat vier onderdelen, genummerd a t/m d. Onderdeel a behelst geen klacht.
Onderdeel b betoogt dat het hof in rov. 4.14 niet in het midden had mogen laten wat de grondslag van de vordering van DLL jegens [eiser] is. Het onderdeel klaagt dat 's hofs overweging in rov. 4.15 dat het in alle gevallen gaat om vorderingen van DLL op Eniti ter zake van de leaseovereenkomsten en dat [eiser] zich blijkens artikel E van de leaseovereenkomsten voor die verplichtingen hoofdelijk heeft verbonden, niet valt te rijmen met de ontbinding door DLL van de drie leaseovereenkomsten aangezien daardoor artikel E van de overeenkomst en daarmee de verplichtingen van [eiser] jegens DLL niet meer bestaan.
Geklaagd wordt voorts dat het hof niet is te volgen waar het overweegt dat DLL's vordering op Eniti is blijven bestaan tot het beloop van de door haar (DLL) geformuleerde vordering. Verondersteld wordt dat het hof heeft bedoeld: een vordering ten belope van het (thans) gevorderde.
Subsidiair komt het onderdeel op tegen 's hofs overweging dat de ontbindingsschade van DLL niet mede het gevolg is van eigen gedrag van DLL, waarbij het onderdeel opkomt tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van DLL dan wel verzaking van de schadebeperkingsplicht in de zin van art. 6:101 BW Pro.
14. De klacht dat het hof niet in het midden had mogen laten wat de rechtsgrond van de vordering van DLL op [eiser] is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zulks immers niet in het midden gelaten doch heeft in rov. 4.15 geoordeeld dat de rechtsgrond voor de vordering van DLL op [eiser] is dat [eiser] zich blijkens artikel E van de leaseovereenkomsten hoofdelijk heeft verbonden voor de vorderingen die DLL uit hoofde van de leaseovereenkomsten op Eniti heeft. Dat oordeel berust op de uitleg van deze bepaling. In rov. 4.14 is het hof tot de slotsom gekomen dat wat de rechtsgrond van de vordering van DLL op Eniti ook moge zijn (nakoming of schadevergoeding naast ontbinding), duidelijk is dat de vordering van DLL uit hoofde van de leaseovereenkomsten op Eniti is blijven bestaan, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat ingeval sprake is van een aanspraak op schadevergoeding naast ontbinding, tussen DLL en Eniti geldt dat noch art. 6:101 BW Pro noch art. 6:109 BW Pro ten nadele van DLL kan worden ingeroepen (en dus, evenmin, als afgeleide ten faveure van [eiser]). 's Hofs op de uitleg van artikel E van de leaseovereenkomsten gebaseerde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin.
Dat de ontbinding door DLL van de drie leaseovereenkomsten niet meebracht dat artikel E van de overeenkomst en daarmee de verplichtingen van [eiser] jegens DLL niet meer bestaan, behoeft geen betoog nu deze bepaling naar haar aard juist ertoe strekt dat DLL zich (mede) kan verhalen op [eiser] ingeval Eniti haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten niet nakomt en daarmee ertoe strekt dat DLL zich (mede) kan verhalen op [eiser] in geval van wanprestatie van Eniti en ontbinding van de overeenkomst. Het hof heeft in rov. 4.15 terecht overwogen dat het hier in alle gevallen gaat om vorderingen van DLL ter zake van de leaseovereenkomsten op Eniti waarvoor [eiser] zich blijkens artikel E van deze overeenkomsten hoofdelijk heeft verbonden.
Met zijn overweging dat DLL's vordering op Eniti is blijven bestaan tot het beloop van de door haar geformuleerde vordering, heeft het hof inderdaad, zoals het middelonderdeel suggereert, bedoeld aan te geven dat een vordering is blijven bestaan tot het beloop van het (thans, na eisvermindering) gevorderde bedrag.
De subsidiaire klacht faalt ook. Met zijn overweging dat de ontbindingsschade van DLL niet mede het gevolg is van eigen gedrag van DLL, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat zich aan de zijde van DLL geen omstandigheden hebben voorgedaan die zich in haar verhouding tot Eniti voor de toepassing van art. 6:101 BW Pro aan haar zouden kunnen worden toegerekend of die zouden meebrengen dat DLL niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan in welk verband het hof verwees naar HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat DLL als verweer in hoger beroep heeft aangevoerd (memorie van antwoord, nr. 26 en 27) dat DLL na de ontdekking dat twee van de drie auto's verkocht waren, akkoord is gegaan met een betalingsregeling en de derde auto bij Eniti heeft laten staan opdat zij haar werkzaamheden kon voortzetten en inkomsten kon genereren. Voor zover het middel wil betogen dat het hof in de verhouding tussen DLL en [eiser] art. 6:101 BW Pro had moeten toepassen, faalt het omdat deze bepaling niet van toepassing is op de onderhavige (op het hoofdelijkheid schuldenaarschap van [eiser] gebaseerde) vordering tot nakoming van DLL. (Zie HR 19 november 1999, LJN AA1063, NJ 2000, 117.)
15. Onderdeel c bestrijdt 's hofs verwerping van het beroep op matiging op grond van art. 6:109 BW Pro. Daartoe wordt betoogd dat het hof met zijn overweging dat Eniti in een vrijwillig op zich genomen verplichting is tekortgeschoten, eraan voorbijziet dat [eiser] niet Eniti is en dat op [eiser] slechts een afgeleide plicht rustte en voorts dat er alle aanleiding bestaat tot matiging gelet op de aan DLL te maken verwijten m.b.t. het 'zoekraken' van de zekerheden en voorts omdat aan de zijde van [eiser] sprake is van geen enkele opzet of schuld terwijl bij DLL gesproken kan worden van tenminste grove schuld en omdat [eiser] geen enkele draagkracht heeft.
16. Ook dit onderdeel faalt. Het ziet, evenals onderdeel b, eraan voorbij dat het hof ervan is uitgegaan dat de vordering van DLL op [eiser] een vordering tot nakoming is nu [eiser] zich blijkens artikel E van de leaseovereenkomsten jegens DLL hoofdelijk heeft verbonden tot al hetgeen DLL ter zake van de leaseovereenkomsten van Eniti te vorderen heeft. Art. 6:109 BW Pro bepaalt dat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen. Deze aan de rechter toegekende bevoegdheid tot matiging ziet niet op vorderingen tot nakoming.
17. Tot slot klaagt onderdeel d van middel III dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van schuldeisersverzuim. Het middel stelt dat DLL door haar stilzitten de facto heeft verhinderd c.q. bevorderd dat zij de overeengekomen prestaties niet meer mocht ontvangen.
18. Deze klacht faalt ook. De in het middelonderdeel besloten liggende stelling, dat de omstandigheid dat DLL haar stil pandrecht op de auto's niet heeft omgezet in een vuistpand noch heeft uitgewonnen, meebrengt dat sprake is van schuldeisersverzuim omdat DLL daarmee de facto heeft verhinderd dat zij de overeengekomen prestaties mocht ontvangen, vindt geen steun in het recht.
19. Middel IV richt zich tegen rov. 4.18, waar het hof de door DLL gevorderde beslagkosten op grond van art. 706 Rv Pro. toewijsbaar heeft geoordeeld nu de hoofdvordering naar 's hofs oordeel terecht is toegewezen. Het middel klaagt (onder verwijzing naar grief 6 van de memorie van grieven) dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het verweer van [eiser] dat het onroerend goed waarop het beslag is gelegd, geen overwaarde vertegenwoordigt ten opzichte van de op het pand rustende hypotheekschuld en dat DLL van tevoren door het inwinnen van inlichtingen had kunnen weten dat het beslag geen enkel doel zou treffen, zodat het beslag als onnodig dan wel onrechtmatig moet worden aangemerkt.
20. Ingevolge art. 706 Rv Pro. kunnen de kosten van het beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Nietigheid van het beslag heeft [eiser] niet gesteld, terwijl een beslag voorts niet onnodig of onrechtmatig is op de enkele grond dat het beslag waarschijnlijk geen doel treft, waarbij overigens opmerking verdient dat DLL heeft ontkend tegen beter weten in beslag te hebben gelegd (memorie van antwoord, nr. 31). Onnodigheid van het beslag kan zich voordoen indien bijvoorbeeld de schuldenaar voldoende verhaal biedt en er geen verduistering te duchten is of op andere wijze zekerheid is voor verhaal (vgl. T&C Rv, Gieske, art. 705, aant. 3d). Gezien de stellingen van partijen is van voldoende verhaal dan wel andere beslagobjecten niet gebleken. Onrechtmatig kan het beslag voorts zijn wanneer de beslaglegger het beslag ten onrechte heeft gelegd, maar ook dat doet zich hier niet voor, nu de vordering waarvoor beslag is gelegd is toegewezen en [eiser] onvoldoende heeft gesteld om misbruik van recht zijdens DLL als grondslag voor een onrechtmatig gelegd beslag aan te nemen. Het middel faalt derhalve.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden