Conclusie
Nr. 11/05640
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Op 14 december 2011 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch verdachte voor parketnummer 12-715461-10, 1 subsidiair: Medeplegen van voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, 2: Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, 3: Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, 4. Diefstal, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voor parketnummer 12-705083-11: Witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en in zoverre een schadevergoedingmaatregel opgelegd.
2. Mr. R. Wouters, advocaat te Middelburg, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Wouters, ook advocaat te Middelburg, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer over de onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal. De pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd dat de telefoontap onrechtmatig is bevolen omdat de tap slechts is gelegd op basis van anonieme bronnen, welke nooit een redelijk vermoeden van schuld kunnen opleveren. In cassatie wordt opgekomen tegen de motivering die het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd.
3.2. Het hof heeft de verwerping van het beroep op artikel 359a Sv aldus gemotiveerd:
"Rechtmatigheid bewijs
Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat tot volledige bewijsuitsluiting dient te leiden overweegt het hof:
Het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit (Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376).
Het dossier in de zaak tegen verdachte bestaat gedeeltelijk uit een voorbereidend onderzoek tegen anderen, namelijk het onderzoek [A], waarvan de onderzoeksresultaten door de officier van justitie aan dit dossier zijn toegevoegd. Dit toegevoegde deel, waarop het verweer in deze betrekking heeft, valt niet onder het voorbereidend onderzoek in de
onderhavige zaak, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is op de onderhavige situatie dan ook niet van toepassing.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
3.3. Uit de pleitnota van hoger beroep noch uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting kan blijken dat expliciet aandacht is geschonken aan de vraag in welk voorbereidend onderzoek het beweerde vormverzuim zou zijn begaan. Het hof heeft vastgesteld dat de aanvankelijke tapmachtiging is afgegeven in het voorbereidend onderzoek in de zaak [A] - volgens de verdediging een onderzoek naar een gewapende overval op [B], gepleegd op 30 juli 2010 - en niet in het voorbereidend onderzoek dat heeft geleid tot de strafvervolging terzake van de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld. Die vaststelling van het hof wordt in cassatie betwist met argumenten die zijn gebaseerd op feiten die in cassatie niet voor het eerst kunnen worden aangevoerd. Het oordeel van het hof dat er sprake is geweest van een ander voorbereidend onderzoek is in cassatie daardoor slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Dat het hof tot dit oordeel is gekomen acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de overval van 30 juli 2010 niet aan verdachte is tenlastegelegd en het ene onderzoek een andere naam heeft dan het onderzoek tegen verdachte, welk onderzoek in de onderhavige veroordeling is uitgemond.
3.4. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Dat op anonieme tips geen verdenking zou kunnen worden gebaseerd is een misvatting. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek.(2)
Voorts is het maar de vraag of er sprake is van anonieme informatie omdat de informatiebronnen zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken.(3)
Tot slot wijs ik erop dat artikel 126m Sv in tegenstelling tot het voormalige artikel 126g Sv niet als eis stelt dat van de gesprekken die worden afgeluisterd wordt vermoed dat verdachte daaraan deelneemt.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het verzuim van het hof om in te gaan op het verweer dat het begrip "voorbereidingshandelingen" anders dient te worden uitgelegd. In de toelichting op het middel wordt evenwel niet uitgelegd waaruit kan blijken dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan artikel 46 Sr Pro. De steller van het middel voert, in de kern genomen, slechts aan dat aan verdachte geen misdadig doel voor ogen heeft gestaan en dat hij geen weet had van de aanwezigheid van een vuurwapen en bivakmutsen in de auto waarin hij zich op 24 september 2010 te Vlissingen met anderen bevond.
4.2. Bewezen verklaard is (parketnummer 12-715461-10) als feit 1 dat
"hij op 24 september 2010 te Vlissingen, tezamen en in vereniging met een ander ter voorbereiding van het misdrijf diefstal met geweld in vereniging (artikel 312 lid 1 juncto Pro lid 2 sub 2 Wetboek van strafrecht), opzettelijk een vuurwapen en/of één of meer bivakmutsen en een personenauto bestemd tot het begaan van het misdrijf voorhanden heeft gehad".
4.3. Het hof heeft in zijn arrest de omstandigheden waaronder verdachte op 24 september 2010 te Vlissingen in een auto samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte] is aangetroffen beschreven. Voorts heeft het hof de verklaring van verdachte dat hij niet heeft geweten van de aanwezigheid van een vuurwapen en bivakmutsen in de auto, ongeloofwaardig geoordeeld en daarvoor de redenen opgegeven. Uit het eerste door het hof aangehaalde telefoongesprek van 14 september 2010 heeft het hof afgeleid dat dit gesprek betrekking had op een overval van 11 september 2010 waarbij de overvallers geen handschoenen zouden hebben gedragen. Uit op 16 september 2010, 17 september 2010, 23 september 2010 en 24 september 2010 afgeluisterde gesprekken heeft het hof opgemaakt dat deze gesprekken erop duiden dat opnieuw een overval wordt beraamd. Daarbij heeft het hof de modus operandi bij de overval van 11 september 2010 als uitgangspunt genomen. De in de auto aangetroffen voorwerpen zijn volgens het hof in gezamenlijkheid beschouwd naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op het plegen van een overval die aan verdachte en [betrokkene 1] voor ogen stond. Voorts heeft het hof erop gewezen dat de samenstelling van het gezelschap dat op 24 september 2010 is aangetroffen dezelfde was als die van de groep overvallers van 11 september 2010. Dat in ogenschouw genomen kan het volgens het hof niet anders zijn geweest dan dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van die voorwerpen in de auto.
4.4. Deze overwegingen geven geen blijk van een verkeerde uitleg van de ingrediënten van artikel 46 Sr Pro. Of het hof terecht tot een bewezenverklaring is gekomen kan in cassatie niet worden getoetst, wel of het hof de bewezenverklaring toereikend heeft gemotiveerd. Mijns inziens is de motivering van de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk. De herhaling in de cassatieschriftuur van in feitelijke aanleg betrokken standpunten kan daaraan niet afdoen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het hof zou hebben nagelaten (voldoende) gemotiveerd te reageren op het verweer dat verdachte niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het voorhanden hebben van een wapen op 24 september 2010 te Vlissingen. Het hof zou zich hebben schuldig gemaakt aan cirkelredenering. Voorts kon verdachte niet eenvoudig over het wapen beschikken en daarmee handelen. Verdachte heeft wapen niet gezien, het wapen was niet zijn eigendom, hij heeft het wapen niet eens vastgehad.
5.2. Als feit 2 van parketnummer 12-715461-10 is bewezen verklaard dat
"hij op 24 september 2010 te Vlissingen, tezamen en in vereniging met een ander een vuurwapen en een hoeveelheid munitie, zijnde een wapen en munitie van de categorie II/III, voorhanden heeft gehad".
5.3. In zijn arrest heeft het hof overwogen dat voor het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie aan drie vereisten moet zijn voldaan. Het eerste vereiste is de aanwezigheid van een wapen en/of munitie, het tweede verlangt een relatie tussen verdachte en het wapen en/of de munitie en het derde vereiste houdt in dat bij verdachte sprake moet zijn van enige bewustheid met betrekking tot de aanwezigheid van het wapen en/of de munitie. Volgens het hof is aan alle vereisten voldaan. Het hof geeft aan waar het wapen en de munitie in de auto zijn aangetroffen en verwijst voor het overige naar de gronden voor de bewezenverklaring van de voorbereidingshandelingen.
5.4. Van een cirkelredenering is mijns inziens geen sprake. Het hof verwijst naar de motivering van de bewezenverklaring van feit 1, de voorbereidingshandelingen. Als feit 4 heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte op 11 september 2010 te Middelburg samen met anderen een diefstal met (bedreiging met) geweld heeft gepleegd, welke bedreiging met geweld heeft bestaan in het tonen en het richten van een vuurwapen. In zijn overwegingen over feit 1 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte betrokken is geweest bij de voorbereiding van een overval en daartoe verwezen naar telefoongesprekken en naar de modus operandi bij de overval van 11 september 2010. Bij die overval zijn wapens gebruikt. In zijn overwegingen over die overval heeft het hof een op 10 september 2010 afgeluisterd telefoongesprek, gevoerd tussen verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] verwerkt, in welk gesprek gerefereerd wordt aan een door verdachte aan het beoogde slachtoffer geleverd vuurwapen. Het hof heeft dus niet de veroordeling voor het wapenbezit gebruikt als grond voor de bewezenverklaring van de voorbereidingshandelingen en andersom, maar de gronden voor de bewezenverklaring van de voorbereidingshandelingen tevens aangewend als grond voor de veroordeling voor het wapenbezit. Dat verdachte zelf geen wapen heeft gehanteerd of in handen heeft gehad staat er niet aan in de weg dat het gevonden wapen, mede gelet op de toedracht van de overval van 11 september 2010, een belangrijk onderdeel zou zijn van een beraamde overval en dat het hof tot de conclusie is kunnen komen dat verdachte ook wat betreft het voorhanden hebben van het wapen en de munitie zo bewust en nauw heeft samengewerkt met zijn mededaders dat sprake is van medeplegen van het voorhanden hebben van dat wapen en die munitie.(4)
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel komt op tegen het oordeel van het hof dat verdachte de feiten 1 en 4 van parketnummer 12-715461-10 heeft medegepleegd. Het wijst erop dat verdachte bij het begaan van feit 4 niet zelf in de woning is geweest waar de overval heeft plaatsgevonden. Voorts verwijt de steller van het middel het hof dat het niet is ingegaan op het verweer dat de verklaringen van [betrokkene 2] onbetrouwbaar zijn. De conclusies die het hof heeft verbonden aan de inhoud van afgeluisterde telefoongesprekken bestrijdt het middel eveneens en het wijst daartoe op de alternatieve verklaring die de verdediging heeft aangeboden. Tevens herhaalt de steller van het middel de visie van de verdediging uit feitelijke aanleg, erop neerkomende dat verdachte geen weet had van de overval en zich, toen hij erachter kwam dat de overval had plaatsgevonden, zich onmiddellijk daarvan heeft gedistantieerd. Voorts kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de strafbare feiten.
6.2. Voor de bewezenverklaring van feit 1 verwijs ik naar mijn bespreking van het tweede middel. Als feit 4 van parketnummer 12-715461-10 heeft het hof bewezen verklaard dat
"hij op 11 september 2010 te Middelburg tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een gouden ketting en gouden ringen en een horloge en iphone en een sleutelbos en een geldbedrag, toebehorende aan een ander dan aan verdachte en zijn mededaders, welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen:
- [betrokkene 3] een vuurwapen heeft getoond en een vuurwapen op [betrokkene 3] heeft gericht, en
- [betrokkene 3] tegen het lichaam heeft geduwd, en
- [betrokkene 3] heeft toegevoegd "Als je naar de politie gaat dan moet je verhuizen omdat we je wel weten te vinden"."
6.3. In zijn arrest is het hof ingegaan op het verweer dat de verklaringen van [betrokkene 2] ongeloofwaardig zouden zijn. Het hof heeft dat verweer gemotiveerd verworpen. Dat het hof zou hebben verzuimd om op dit verweer in te gaan mist dus feitelijke grondslag. De betrokkenheid van verdachte bij de overval van 11 september 2010 (feit 4) is onder meer af te leiden uit de verklaring die deze [betrokkene 2] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd. Uit deze verklaring heeft het hof afgeleid dat het initiatief voor de overval van verdachte afkomstig was. Verdachte heeft de weg gewezen en de woning laten zien. Voorts heeft hij informatie gegeven over een mooie ketting die buit zou kunnen worden gemaakt. De overval is uitgevoerd door [medeverdachte] en [betrokkene 2], omdat verdachte bekend was in de regio en de jongen die zou worden overvallen ook [betrokkene 1] kende. Aan de door de verdediging gepresenteerde uitleg van de afgeluisterde telefoongesprekken heeft het hof geen betekenis toegekend. De waardering en uitleg van het voorhanden bewijsmateriaal is aan de feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan deze uitleg slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De uitleg door het hof van de inhoud van deze gesprekken is volgens mij niet onbegrijpelijk. Dat het hof letterlijk overwegingen van de rechtbank heeft overgenomen brengt tot uitdrukking dat het hof van oordeel is geweest dat wat door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd slechts een herhaling van zetten vormde en dat geen nieuwe gezichtspunten of argumenten aan het hof zijn voorgelegd. Die inschatting wekt geen verbazing, zodat het hof niet gehouden was tot een uitgebreidere motivering dan die de rechtbank heeft gebezigd.
6.4. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip medeplegen en is er terecht van uitgegaan dat ook degene die niet lijfelijk aanwezig is op de plaats waar het delict wordt gepleegd desalniettemin zo nauw en volledig kan hebben samengewerkt met de uitvoerders dat van medeplegen kan worden gesproken.(5) Het hof heeft gemotiveerd waarin de bijdrage van verdachte aan de overval heeft bestaan en heeft deze bijdrage gewaardeerd als zijnde van voldoende kaliber om van medeplegen te kunnen spreken. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Aan het medeplegen van feit 1 wijdt de steller van het middel geen afzonderlijke opmerkingen, zodat ik mij ook ontslagen acht van de verplichting om hierop nader in te gaan.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor parketnummer 12-705083-11, het witwassen. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte nooit een geldbedrag heeft ontvangen dat afkomstig was van de overval van 11 september 2010 en dat verdachte zich onmiddellijk heeft gedistantieerd toen hij hoorde dat de ketting afkomstig was van een overval.
7.2. Bewezen verklaard is dat
"hij in de periode van 11 september 2010 tot 25 september 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een voorwerp, te weten een geldbedrag en een gouden ketting heeft omgezet, terwijl hij wist dat boven omschreven voorwerpen afkomstig waren uit enig misdrijf".
7.3. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de verklaring van [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris dat een geldbedrag is verdeeld onder verdachte, [betrokkene 1], [medeverdachte] en [betrokkene 2]. Het hof is ervan uitgegaan dat verdachte dat geldbedrag heeft uitgegeven. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij en verdachte de ketting verpand hebben en dat het geldbedrag dat aldus is verkregen onder dezelfde daders is verdeeld. Door geloof te hechten aan deze verklaringen heeft het hof op toereikende wijze tot uitdrukking gebracht dat de verweren van verdachte als ongeloofwaardig worden verworpen. De bewezenverklaring rust op gronden die deze kunnen dragen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
Het middel faalt.
8. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 11/05590 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 13 juni 2006, LJN AV4179; HR 22 december 2009, LJN BJ8622; HR 12 januari 2010, LJN BK8836.
3 HR 5 juli 2011, NJ 2011, 452 m.nt. Reijntjes.
4 HR 28 februari 2006, LJN AU9377.
5 Zie HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 m.nt. ThWvV (containerdiefstal), r.o. 6; HR 14 maart 1989, NJ 1989, 689, r.o. 10; HR 14 mei 1991, DD 91.298; HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 m.nt. ThWvV.