Conclusie
Zaaknummer: 12/00486
mr. Wuisman
Roldatum: 4 januari 2013
CONCLUSIE inzake:
SEPEBA B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes
tegen:
[Verweerster], voorheen geheten [A] B.V.
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) koopt bij akte van 30 augustus 2007 (hierna: de koopovereenkomst) van eiseres tot cassatie (hierna: Sepeba) een te [plaats] gelegen bedrijfsruimte voor een koopprijs van € 360.000,-, kosten koper.
1.2 Bij dagvaardingsexploot van 30 mei 2008 spant [verweerster] bij de rechtbank te Alkmaar een procedure aan tegen Sepeba teneinde een veroordeling van laatstgenoemde tot betaling van schadevergoeding te verkrijgen. De bedrijfsruimte voldeed niet aan wat [verweerster] ervan mocht verwachten: het dak verkeerde in slechte staat en, zoals bevestigd in een rapport van 22 februari 2008 dat een deskundige in het kader van een door de rechtbank gelast voorlopig deskundigenbericht had opgesteld, in een zodanig slechte staat dat gedeeltelijk herstel ervan niet mogelijk was.
1.3 Na een vermeerdering en vermindering van de eis vordert [verweerster] een veroordeling van Sepeba tot betaling van een bedrag van € 28.794,06. In dit bedrag zijn onder meer begrepen de kosten van herstel van het dak (€ 13.662,=) en de kosten van huur van vervangende ruimte voor opslag van handelswaar (€ 11.250,=)((1)). In verband met deze laatste schadepost stelt [verweerster] in haar Akte wijziging van eis d.d. 22 oktober 2008 (sub 4) dat zij per 12 oktober 2007 van [B] C.V. te [plaats], handelend onder de naam 'Hal 2000', opslagruimte aan het adres [a-straat 1] heeft kunnen huren voor één jaar voor een prijs van € 11.250,= exclusief BTW. In haar Antwoordakte wijziging van eis d.d. 5 november 2008 (sub 8) betwist Sepeba dat vanwege de aard van de waar waarin [verweerster] handel dreef (faillissementsgoederen), er voor haar een noodzaak heeft bestaan om vervangende ruimte te huren en voorts dat [verweerster] de huurtermijnen heeft voldaan. [Verweerster] voert in haar Antwoordakte tevens akte vermindering van eis d.d. 25 februari 2009 aan dat zij al jaren weer handelt in hout- en metaalmachines, aanhangwagens en kantoorinventaris (sub 3.3) en dat de huur is voldaan door middel van verrekeningen van vorderingen uit leveranties van [verweerster] op verhuurder Hal 2000 (sub 3.8).
1.4 In haar tussenvonnis d.d. 14 april 2010 laat de rechtbank [verweerster] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij de door haar verschuldigde huurpenningen ad € 11.250,= heeft voldaan door middel van verrekening. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat [verweerster] met het beroep op verrekening zich op feiten beroept, waaraan zij rechtsgevolgen wenst te verbinden.
1.5 In haar Akte d.d. 12 mei 2010 voert [verweerster] onder overlegging van stukken - facturen en een verklaring van [betrokkene 1] - aan dat de twee door de verhuurder gefactureerde huurtermijnen voor het grootste deel door verrekening met vorderingen uit leveringen aan de verhuurder zijn voldaan en voor het overige door contante betaling. In haar Antwoordakte d.d. 7 juli 2010 persisteert Sepeba bij haar betwisting (sub 4).
1.6 De rechtbank acht in haar eindvonnis d.d. 18 augustus 2010, rov. 2.1 t/m 2.4, de gestelde verrekening niet aangetoond. Zij wijst de schadevordering van [verweerster], voor zover die betrekking heeft op de kosten van huur van vervangende opslagruimte, af.
1.7 [Verweerster] stelt hoger beroep in bij het gerechtshof te Amsterdam en neemt op 5 april 2011 haar memorie van grieven. Met grief I bestrijdt [verweerster] de beslissing van de rechtbank hem bewijs te laten leveren van de voldoening van de haar gefactureerde huurtermijnen door verrekening. Reeds het feit dat zij vervangende ruimte heeft moeten huren en in verband daarmee een huursom van € 11.250,= exclusief BTW verschuldigd is geraakt, levert een (vermogens)schade op die voor vergoeding in aanmerking komt. Met grief II komt [verweerster] op tegen de beslissing van de rechtbank dat zij niet geslaagd is in het bewijs van de gestelde verrekening. Sepeba bestrijdt in haar memorie van antwoord genoemde twee grieven. In het kader van de eerste grief wijst zij erop dat zij niet alleen de noodzaak maar ook het bestaan van de huurovereenkomst heeft betwist (sub 2 en 3).
1.8 In zijn arrest van 30 augustus 2011 bespreekt het hof de grieven I en II van [verweerster] in de rov. 4.5 t/m 4.5.3. De grieven slagen naar het oordeel van het hof. In rov. 4.5.1 acht het hof door [verweerster] genoegzaam onderbouwd dat er sprake is geweest van een reële huurovereenkomst. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster] de overeengekomen huur verschuldigd was, acht het hof tevens de huurschade van € 11.250,= genoegzaam aangetoond. Niet relevant is of de verschuldigde huur daadwerkelijk is betaald. In rov. 4.5.2 verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd de betwisting van Sepeba dat er voor [verweerster] geen noodzaak heeft bestaan om vervangende ruimte huren.
1.9 Bij exploot van 30 november 2011 stelt Sepeba tijdig cassatieberoep in tegen het arrest van het hof. [Verweerster] concludeert voor antwoord tot verwerping van dit beroep. Partijen laten hun standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel van cassatie bestaat uit een 19 paragrafen tellend betoog. De paragrafen 1 t/m 11 bevatten citaten uit de processtukken uit de vorige twee instanties. In de paragrafen 12 t/m 19 zijn de klachten in cassatie opgenomen.
2.2 In de paragrafen 12 t/m 15 wordt beoogd het oordeel van het hof in rov. 4.5.1 te bestrijden dat het hof genoegzaam onderbouwd acht dat er sprake is geweest van een reële huurovereenkomst. Bij dit oordeel neemt het hof de - door [verweerster] in het geding gebrachte - verklaring van [betrokkene 1] in aanmerking, welke verklaring het hof verder beziet in samenhang met de eveneens door [verweerster] in het geding gebrachte facturen van 12 oktober 2007 en 7 april 2008 en de kwitantie van 2 april 2008.((2))
2.3 Het bestreden oordeel vormt een bewijsoordeel. Gesteld wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans rechtstoepassing. Deze klacht kan niet slagen. Niet wordt aangegeven ten aanzien van welke regel van bewijs het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft of welke regel van bewijs het hof niet juist toepast.
2.4 Voor zover ook nog beoogd wordt te klagen over onvoldoende motivering, slaagt ook die klacht niet. Niet, althans niet voldoende duidelijk, wordt aangegeven waarom het hof nietop basis van de verklaring van [betrokkene 1], bezien in samenhang met de door het hof genoemde facturen en kwitantie, tot het oordeel heeft kunnen komen dat genoegzaam is onderbouwd en daarmee aangetoond dat er sprake is van een reële huurovereenkomst. In de facturen is niet een duidelijke aanwijzing voor het tegendeel te zien. Zij zien in de eerste plaats op de aankoop door Hal 2000 van goederen bij AVB. In de aantekening in de facturen: "Deze nota wordt verrekend met de 1e/2e termijn huur [a-straat 1]", is geen duidelijke weerlegging van de brief van [betrokkene 1] te zien. Dit laatste geldt ook voor de kwitantie voor de tweede huurtermijn.
2.5 In de paragrafen 16 en 17 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5.1 dat voor het genoegzaam aangetoond zijn van de schade bij [verweerster] volstaat dat zij de huur verschuldigd was en dat daarvoor niet relevant is dat de verschuldigde huur ook daadwerkelijk is betaald.
2.6 Het hof laat bij het zojuist vermelde oordeel in het midden of de huurschuld is voldaan goeddeels door verrekening en voor het overige door betaling. Dit betekent dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat er naar het oordeel van het hof bij [verweerster] ook sprake is van aan haar te vergoeden schade indien de huurschuld niet zou zijn voldaan. Met het enkele verschuldigd zijn van de huur acht het hof immers reeds de voor vergoeding in aanmerking komende schade gegeven.
2.7 De vordering van [verweerster] inzake de aan Hal 2000 verschuldigde huur betreft een vordering tot vergoeding van vermogensschade. Het hof geeft met zijn zojuist vermeld zo algemeen geformuleerd oordeel blijk van een rechtsopvatting omtrent vermogensschade die, naar het voorkomt, niet voor juist is te houden. Vermogensschade heeft niet betrekking op een fenomeen met een louter juridisch gehalte; het gaat niet louter om een vermindering of verslechtering in de vorm van aantasting van rechten of toename van verplichtingen. Vermogensschade draagt een sterk feitelijk karakter; bij vermogensschade gaat het in het bijzonder om een vermindering of verslechtering van de situatie van een persoon in financieel/economisch opzicht. Reeds de in artikel 6:96 BW Pro opgesomde voorbeelden van vermogensschade - geleden verlies, gederfde winst en diverse kosten - wijzen daarop.((3)) Het gaat in casu om vergoeding van vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW Pro.
2.8 Het uitgangspunt bij de bepaling van te vergoeden vermogensschade is deze zo concreet mogelijk vast te stellen, d.w.z. met inachtneming van alle omstandigheden die het in financieel/economisch opzicht geleden nadeel bepalen. Maar er zijn in de wet neergelegde of in de rechtspraak ontwikkelde regels die toelaten om sommige omstandigheden als zojuist bedoeld buiten aanmerking te laten en zo tot een wat abstractere of objectievere berekening van de te vergoeden vermogensschade te komen. Achter die objectivering steken overwegingen van doelmatigheid((4)) en/of rechtvaardigheid((5)). Een wettelijke bepaling waarop het bestreden oordeel van het hof kan worden gebaseerd, is er niet. En overwegingen van doelmatigheid en/of rechtvaardigheid nopen ook niet tot 's hofs bestreden oordeel.
2.9 Kortom, de klacht in de paragrafen 16 en 17 treft doel.
2.10 In paragraaf 18 wordt een klacht geuit met betrekking tot 's hofs oordeel in rov. 4.5.2 dat de betwisting door Sepeba van de noodzaak van het huren door [verweerster] van vervangende opslagruimte onvoldoende is onderbouwd. Opgemerkt wordt dat het hof voorbij is gegaan aan hetgeen Sepeba in haar Antwoordakte wijziging eis d.d. 5 november 2008 sub 8 heeft gesteld, met name dat [verweerster] niets heeft gesteld over de (on)mogelijkheid dat haar handelswaar nog enige tijd in de eerder gebruikte opslagruimte had kunnen blijven. Daaraan wordt toegevoegd dat [verweerster] in de memorie van grieven niet tot kenbare betwisting van de stellingen van Sepeba is gekomen, zodat het hof minst genomen van de veronderstelde juistheid van die stellingen had behoren uit te gaan.
2.11 Bij de klacht wordt uit het oog verloren dat [verweerster] in haar Antwoordakte tevens akte vermindering van eis onder 3.3 de hiervoor in 2.9 vermelde stellingen van Sepeba onder vermelding van concrete feiten en omstandigheden heeft betwist. Op die betwisting is Sepeba verder niet meer ingegaan. Dit brengt mee niet alleen dat de stellingen van Sepeba niet verondersteld voor juist kunnen worden gehouden, maar ook dat er ruimte was om te oordelen dat Sepeba uiteindelijk haar betwisting van de noodzaak voor [verweerster] om vervangende opslagruimte te huren onvoldoende heeft onderbouwd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Omdat in cassatie alleen nog de vordering tot vergoeding van de kosten van huur van vervangende ruimte speelt, wordt volstaan met het alleen met betrekking tot die vordering schetsen van het verloop van de procedure.
2. Het hof benoemt deze stukken als de producties 12 t/m 14 bij de memorie van grieven, maar bedoelt de producties 12 t/m 14 bij de door [verweerster] in eerste aanleg genomen Akte d.d. 12 mei 2010.
3. Zie in dit verband ook A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, die in nr. 17 in verband met de vraag wat onder 'vermindering van vermogen' is te verstaan opmerkt: "Zie ik wel, dan is dat niet het vermogen in juridische zin, dus niet in de zin van het geheel van iemands, meestal op geld waardeerbare, rechten en verplichtingen. Die opvatting zou evident onjuist zijn, want het vermogen in juridische zin kan ongewijzigd blijven, terwijl er stellig schade is, bijvoorbeeld in geval van diefstal. En omgekeerd kan het juridische vermogen wijziging ondergaan zonder dat er schade is, bijv. als er een recht uit verdwijnt, dat geen waarde heeft voor de rechthebbende; (...)." Zie in dit verband verder nog: S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Mon. BW, 2008, nrs. 40, 41 en 41A; Asser/ Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, deel 2, 2008, nrs. 13 - 15.
4. Bijvoorbeeld wordt in geval van zaakbeschadiging voor wat betreft de kosten van herstel die bij de bepaling van de schadevergoeding in aanmerking zijn te nemen, geabstraheerd van of dan wel hoe de herstelwerkzaamheden in concreto zijn uitgevoerd. Dat bevordert een doelmatige afwikkeling van de veelvuldig voorkomende zaakschade. Zie in dit verband recentelijk HR 26 oktober 2012, LJN BX0357 en verder nog de losbl. Kluwer-bundel Schadevergoeding, art. 96, aant. 11 en 17 (Lindenbergh en Deurvorst) en art. 97, aant. 27 (Lindenbergh).
5. Bijvoorbeeld wordt bij de bepaling van vergoeding van de kosten van verzorging van iemand aan wie door een ander onrechtmatig letsel is toegebracht, geabstraheerd van de omstandigheid dat naasten van de gelaedeerde de verzorging kosteloos hebben verleend. Het wordt niet als rechtvaardig ervaren dat die ander voordeel geniet van het feit dat de verzorging kosteloos wordt uitgevoerd. Zie de rechtspraak vermeld in de losbl. Kluwer-bundel Schadevergoeding, art. 97, aant. 28.5 (Lindenbergh).