Conclusie
Nr. 11/00014
Mr. Machielse
Zitting 4 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 25 september 2001 voor 1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, 2. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, 3. Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door het dragen van een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, 4. Het medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en het medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en 5. Valsheid in geschrift, veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Op 14 januari 2003 heeft de hoge Raad dit arrest vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen gegeven ten aanzien van de onder 1, 2 en 5 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging en de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch verwezen opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, zitting houdende te 's-Gravenhage, heeft vervolgens op 2 december 2010 het openbaar ministerie in de vervolging voor de feiten 1, 2 en 5 niet-ontvankelijk verklaard en heeft voor de feiten 3 en 4 een gevangenisstraf voor de duur van een jaar opgelegd.
2. Mr. I. Aardoom-Fuchs, advocaat te Gouda, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, primair omdat stukken zouden ontbreken en subsidiair wegens overschrijding van de redelijke termijn. Deze niet-ontvankelijkheid zou betrekking moeten hebben op de strafvervolging voor de feiten 1 tot en met 5.
Het hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de feiten 1, 2 en 5 gebaseerd op de vaststelling dat het dossier niet compleet is, dat dozen daaruit ontbreken en dat completering van het dossier niet meer mogelijk is omdat deze stukken door een brand vernietigd zijn. Het hof heeft overwogen dat zich onder de ontbrekende stukken mogelijk stukken bevonden die in het verdedigingsbelang zouden hebben kunnen zijn. Daarom kan volgens het hof geen sprake meer zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Inzake de feiten 3 en 4 heeft het hof verwezen naar de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van deze feiten, zo overwoog het hof, staat daarom niet meer ter discussie.
4.1. Volgens het eerste middel is het hof aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Wel degelijk had het hof zich moeten buigen over de vraag of het openbaar ministerie wel ontvankelijk was in de strafvervolging voor de feiten 3 en 4. Ook als de verdachte inmiddels zou zijn overleden had het hof immers de officier van justitie niet-ontvankelijk in de strafvervolging moeten verklaren. De vervolging voor de feiten 3 en 4 is niet geëindigd met het arrest van de Hoge Raad. De verdediging heeft uitdrukkelijk verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de vervolging voor alle feiten niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Het hof had zich dan ook moeten buigen over de kwestie van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de feiten 3 en 4. De steller van het middel wijst er nog op dat wellicht ook stukken die voor de strafoplegging van belang zouden kunnen zijn in het ongerede zijn geraakt. Ook dergelijke stukken worden geraakt door het verdedigingsbelang.
4.2. Blijkens de cassatie akte is het cassatieberoep niet beperkt. Daarom was er ook geen grond voor een analogische toepassing van het vierde lid van artikel 423 Sv Pro. Het hof heeft daarom terecht ook de straf niet op de voet van dit vierde lid bepaald maar opnieuw straf opgelegd.(2)
De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing. Dit brengt mee dat ingevolge de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de feiten 3 en 4 niet meer aan het oordeel van het hof was onderworpen zodat het hof zich terecht heeft onthouden van een beslissing op de door de verdachte gevoerde verweren, strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.(3)
4.3. Hetgeen de steller van het middel nog opmerkt over de mogelijkheid dat zich in de verloren gegane dozen ook stukken zouden kunnen bevinden die misschien van belang zouden kunnen zijn voor de strafoplegging ziet er aan voorbij dat het hof opnieuw straf heeft moeten opleggen en dat de verdediging alle kans heeft gekregen om factoren ten gunste van verdachte aan het hof voor te leggen, daarbij wellicht te rade gaande bij hetgeen de verdediging in eerste aanleg en hoger beroep vóór de vernietiging in cassatie ten voordele van verdachte heeft aangevoerd. Maar in hoger beroep na cassatie heeft de advocaat geen woord aan de strafoplegging gewijd. Dat het hof zich in staat heeft geacht tot een strafoplegging te komen op basis van de gegevens waarover het hof beschikte acht ik niet onbegrijpelijk.
Het eerste middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de strafoplegging niet de wettelijke bepalingen heeft toegepast die golden ten tijde van de delicten. De feiten 3 en 4 zijn volgens de bewezenverklaring begaan op 27 november 1998. Sindsdien zijn de toepasselijke bepalingen herhaalde malen gewijzigd. Nu het hof niet heeft aangegeven dat het is uitgegaan van de bepalingen zoals deze golden ten tijde van het begaan van strafbare feiten moet worden aangenomen dat het hof bij de strafoplegging uit is gegaan van de huidige redactie van deze bepalingen. Ten onrechte is dan het hof uitgegaan van een hoger strafmaximum.
5.2. De inhoud van de artikelen 26 en 27 van de Wet wapens en munitie is sinds het begaan van de feiten 3 en 4 niet in relevante zin gewijzigd. De feiten 3 en 4 komen, kort gezegd, neer op handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, waarbij feit 3 is begaan met betrekking tot een wapen van categorie III(4) en feit 4 met betrekking tot een wapen van categorie II. Het derde lid van artikel 55 Wet Pro wapens en munitie bedreigde in 1998 het misdrijf van het eerste lid onder a van artikel 26 met Pro betrekking tot een wapen van categorie II met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar, evenals het misdrijf van het eerste lid van artikel 26 als Pro het feit wordt begaan door het dragen van een vuurwapen van categorie III (onder b). Aan verdachte kon dus voor de feiten 3 en 4 in totaal een gevangenisstraf worden opgelegd van vier jaar + 16 maanden. In 2010 was het derde lid van artikel 55 Wet Pro wapens en munitie gewijzigd. Maar voor de strafoplegging voor de feiten 3 en 4 is die wijziging niet relevant. Onder a bedreigde het derde lid van artikel 55 met Pro een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar het misdrijf van het eerste lid van artikel 26 als Pro het feit wordt begaan met betrekking tot een wapen van categorie II of een vuurwapen van categorie III. Dat derde lid heeft nog steeds tot op heden dezelfde inhoud. Dat betekent dat volgens artikel 55 van Pro de Wet wapens en munitie voor de feiten 3 en 4 nog steeds een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar + 16 maanden kan worden opgelegd.
Dat het hof is uitgegaan van delictsomschrijvingen met een zwaardere strafbedreiging dan indertijd op de feiten 3 en 4 was gesteld kan ik dus niet onderschrijven.
Het middel faalt.
6.1. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen wat er dient te gebeuren met een aantal in beslag genomen voorwerpen. Kennelijk heeft de steller van het middel hier het oog op een in beslag genomen wapen en munitie.
6.2. Bij arrest van het hof te Arnhem van 25 september 2001 is inderdaad de onttrekking aan het verkeer uitgesproken van deze in beslag genomen voorwerpen. De Hoge Raad heeft dat arrest vernietigd wat betreft de strafoplegging. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarnaar de Hoge Raad de zaak ter verdere afdoening heeft verwezen, heeft inderdaad niet beslist over de in beslag genomen voorwerpen. Mijns inziens kan de Hoge Raad zelf alsnog de onttrekking aan het verkeer van deze voorwerpen gelasten.
Het derde middel is dan tevergeefs voorgesteld.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de onttrekking aan het verkeer zal gelasten van de in beslag genomen voorwerpen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (11/02872), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL7682.
3 HR 20 december 2011, NJ 2012, 217 m.nt. Mevis.
4 Zie HR 14 september 1998, NJ 1998, 907 voor de uitleg van een tenlastelegging zoals feit 3, waarin "voorhanden hebben van een wapen van categorie III door dat te dragen" is uitgelegd als overtreding van artikel 26, eerste lid, gekwalificeerd strafbaar gesteld in artikel 55, derde lid, onder b, van de Wet wapens en munitie