Conclusie
Nr. 10/01273
Zitting: 18 december 2012
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 10 maart 2010 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, inklimming en valse sleutels" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 170 dagen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de strafoplegging.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 10 november 2006 te [...], gemeente Wûnseradiel, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een aldaar aan de [a-straat] gevestigd bedrijf snackbar [A] heeft weggenomen een geldbedrag van in totaal ongeveer E 1120,- en een kluis en telefoonkaarten en sigaretten, toebehorende aan [betrokkene 1] of [A], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak, inklimming en een valse sleutel."
4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal in hoger beroep van 24 februari 2010 gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Voor zover u van mening bent dat het feit wel bewezen kan worden verklaard, is van belang welke straf opgelegd moet worden. Het is de laatste tijd goed gegaan met [verdachte]. Hij is getrouwd en is vader geworden. Hij werkt als koerier en probeert een nieuwe weg in zijn leven in te slaan. Op grond van de oriëntatiepunten zou bij een bedrijfsinbraak 5 weken gevangenisstraf passen. Indien men veelpleger is, kan dit eventueel tot 4 maanden worden opgelegd. Het moete dan gaan om minimaal 10 vermogensdelicten waarvan 5 de laatste 2 jaar. Aan dit criterium voldoet [verdachte] niet.
Dit betekent dat wij op zijn strafblad terug mogen gaan tot november 2007. Enkele andere veroordelingen betreffen geen vermogensdelicten zodat die niet kunnen meetellen voor het veelplegerscriterium. Al met al betekent dit dat een straf van 6 maanden in het geheel niet op zijn plaats is, zoals die door de politierechter is opgelegd. Op 23 juni 2008 is hij via een supersnelrechtzitting in Den Haag veroordeeld terzake mishandeling (welke hij ontkent) tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Van deze zaak is hij in hoger beroep en inmiddels in cassatie gegaan.
Wel is heel recent [verdachte] nog veroordeeld voor een groot aantal, voornamelijk zeer oude zaken, die door die mishandelingzaak via DNA boven water gekomen zijn tot een straf met een fors voorwaardelijk deel veroordeeld. Ik overleg u het vonnis.
Duidelijk houdt de rechtbank rekening met de goede hoop die de reclassering heeft. Ik ben van mening dat artikel 63 volop Pro van toepassing is. Deze zaak bij uw Hof had, indien dit bij de beslissing bij de rechtbank in Den Haag meegenomen zou zijn, niet veel meer hebben toegevoegd. Ik wil u dan ook verzoeken gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, in het bijzonder artikel 63 en Pro de oriëntatiepunten een geheel voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarde reclasseringsbegeleiding, subsidiair en straf op te leggen van maximaal 5 weken en bij voorkeur in de vorm van een werkstraf van 70 uur (5x7=35x2 uur)."
4.4. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft op 10 november 2006 samen met twee anderen ingebroken in een snackbar. Zij hebben zich de toegang tot die snackbar verschaft door een bovenlicht te forceren en door het geforceerde bovenlicht naar binnen te klimmen. Aldaar hebben zij goederen weggenomen, waaronder een geldbedrag van ongeveer € 1.120,= en een kluis. Een deel van voormeld geldbedrag hebben zij met behulp van een valse sleutel uit een in die snackbar staande speelautomaat gehaald.
Door het plegen van dit feit hebben verdachte en zijn mededaders niet alleen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander, maar de betrokkene ook financieel nadeel berokkend.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2009 (dat 32 pagina's beslaat) blijkt dat verdachte stelselmatig strafbare feiten pleegt, veelal soortgelijk aan het thans bewezen verklaarde misdrijf. Hem eerder opgelegde detentie en de uit voormeld uittreksel blijkende andere aan hem in het verleden opgelegde straffen, waaronder een werkstraf/onbetaalde arbeid ten algemenen nutte en geldboetes, hebben hem er niet van weerhouden het bewezen verklaarde feit te begaan.
Op grond van het vorenstaande en mede in aanmerking nemende de landelijk gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting "Art. 310-312 diefstallen", acht het hof het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden niet alleen gerechtvaardigd, maar ook noodzakelijk.
De omstandigheid, dat er bij verdachte volgens het door de Reclassering Nederland in een andere strafzaak uitgebracht reclasseringsrapport d.d. 30 november 2009 sprake zou zijn van een gedragsverandering in positieve zin, dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot de oplegging van een andere, mildere strafmodaliteit.
Het hof heeft vastgesteld dat de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen 2 jaar. Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn met 2 maanden. Het hof zal de op te leggen gevangenisstraf van 6 maanden verminderen met 5% en wel tot een gevangenisstraf voor de duur van 170 dagen."
4.5. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het door de raadsman ingenomen standpunt dat op grond van de LOVS-oriëntatiepunten bij een bedrijfsinbraak een gevangenisstraf van vijf weken past, dat een gevangenisstraf van vier maanden kan worden opgelegd als men een veelpleger is, maar dat verdachte niet voldoet aan het veelplegercriterium.
4.6. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat LOVS-oriëntatiepunten geen recht zijn in de zin van art. 79 RO Pro reeds omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de door hun wetgever gelaten ruimte.(1) Wel is het zo dat, als de rechter zich blijkens de gegeven strafmotivering op de LOVS-oriëntatiepunten heeft gebaseerd, die oriëntatiepunten kunnen maken dat de motivering van het gegeven oordeel niet begrijpelijk is.(2) Een door de verdediging gedaan beroep op de LOVS-oriëntatiepunten kunnen onder omstandigheden een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleveren waarop de rechter moet responderen. Mogelijk geldt dat alleen als de rechter te kennen heeft gegeven met de LOVS-richtlijnen rekening te houden.(3) Van belang is voorts dat de LOVS-oriëntatiepunten kunnen worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan. In twee arresten van 4 december 2012 (LJN BY2255 en LJN BY2259) beriep de Hoge Raad zich op de "LOVS-afspraken" bij zijn uitleg van de door de feitenrechter gegeven beslissing.
4.7. Het Hof verwijst naar de "landelijk gehanteerde" oriëntatiepunten voor "Art. 310-312 diefstallen". Daarmee doelt het Hof kennelijk op de LOVS-richtlijnen. De desbetreffende oriëntatiepunten houden in dat voor een diefstal als de onderhavige een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden opgelegd van 5 weken. Indien de inbraak wordt gepleegd door een veelpleger kan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd van 4 maanden. De oriëntatiepunten houden als "toelichting oriëntatiepunt art. 310-312 Sr veelplegers vermogensdelicten" in:
"Het gaat telkens om één feit per dagvaarding; bij meer dan één feit per dagvaarding, kan in beginsel cumulatie plaatsvinden per geval (= anderhalf maal het basistarief) en wel afvlakkend.
Definitie veelpleger:
"Een verdachte wordt als veelpleger aangemerkt indien hij eerder terzake van minimaal tien vermogensdelicten al dan niet onherroepelijk is veroordeeld, waarvan vijf keer in de afgelopen twee jaar."
De gegeven omschrijving van een veelpleger blinkt niet uit door duidelijkheid. De eis van minimaal tien vermogensdelicten kan door middel van één veroordeling (ter zake van tien feiten) worden gerealiseerd. Niet het aantal veroordelingen, maar het aantal gepleegde feiten is zo gezien bepalend. Het woord "waarvan" lijkt echter terug te slaat op "(eerder) veroordeeld", zodat het wel lijkt te gaan om het aantal veroordelingen. De verdachte moet de afgelopen twee jaar vijf keer zijn veroordeeld voor een vermogensdelict. Met de hier gesignaleerde onduidelijkheid hangt een andere samen. Gaat het om vermogensdelicten die "eerder" zijn gepleegd dan het bewezenverklaarde feit, of om eerdere veroordelingen? Wordt met "de afgelopen twee jaar" de periode bedoeld vóór de veroordeling wegens het bewezenverklaarde feit, of de periode vóór het plegen van dat feit?
4.8. Over de uitleg van de LOVS-richtlijnen gaat de Hoge Raad, nu geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO Pro, niet. Die uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter. Het gevoerde verweer en het voorgedragen middel berusten kennelijk op de opvatting dat het moet gaan om tien vermogensdelicten en dat de veroordeling(en) voor vijf van die tien delicten recent moet(en) zijn in die zin dat zij in de twee jaar vóór het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak moeten zijn uitgesproken. De vraag is of het Hof van diezelfde uitleg is uitgegaan. Als dat niet het geval is, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.9. Het Hof overweegt dat het bij de strafoplegging de LOVS-oriëntatiepunten mede "in aanmerking" heeft genomen. Of dat betekent dat het Hof die oriëntatiepunten tot uitgangspunt van denken heeft genomen of enkel heeft willen doen uitkomen dat ook de oriëntatiepunten in geval van veel recidive een forse strafverzwaring indiceren, is niet geheel duidelijk. Het Hof beredeneert de strafoplegging niet aan de hand van de LOVS-criteria, maar legt aan de strafoplegging ten grondslag dat verdachte stelselmatig strafbare feiten pleegt en dat eerdere aan hem opgelegde straffen de verdachte er niet van hebben weerhouden het bewezenverklaarde feit te begaan. Ik meen de overwegingen van het Hof aldus te mogen begrijpen dat de "eigen" redenering van het Hof niet leidt tot een resultaat dat afwijkt van hetgeen de LOVS-oriëntatiepunten indiceren.
4.10. Kennisneming van het zich bij de stukken bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 december 2009 en de daarop prijkende veroordelingen leert dat de verdachte zich aan veel meer dat tien vermogensdelicten heeft schuldig gemaakt voordat hij het onderhavige feit pleegde en dat meer dan vijf van die vermogensdelicten werden gepleegd in de twee jaar die voorafgingen aan dat feit.(4) Gelet daarop meen ik dat het ervoor mag worden gehouden dat het Hof voor de vraag of de verdachte als een veelpleger kan worden aangemerkt in de zin van de LOVS-richtlijn, het moment van het plegen van het feit beslissend heeft geacht in die zin dat het gaat om delicten die vóór dat moment gepleegd zijn (en waarvoor de verdachte - mogelijk later - is veroordeeld). Daarbij speelt mee dat die uitleg mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Zij is in elk geval begrijpelijker dan de uitleg die de raadsman aan de richtlijn gaf. In die uitleg komt de op te leggen straf immers af te hangen van de duur van de berechting. Het instellen van hoger beroep kan maken dat de verdachte niet meer - of opeens wel - als veelpleger moet worden gestraft. Dat lijkt mij niet wenselijk.
4.11. Het zou het Hof niet hebben misstaan als het had uiteengezet dat het verweer van de raadsman berustte op een uitleg van de LOVS-afspraken die niet de uitleg van het Hof was. Het achterwege laten van die explicatie doet mijns inziens echter aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering niet dusdanig afbreuk, dat op grond daarvan gecasseerd zou moeten worden. Ik merk in dat verband op dat het standpunt van de raadsman ook weinig sterk was als uitgegaan wordt van de uitleg die hij aan de LOVS-oriëntatiepunten gaf. De raadsman voerde aan dat verdachte heel recent nog veroordeeld is voor een "groot aantal", voornamelijk zeer oude zaken. (5) Wat hier onder een groot aantal moet worden verstaan, is niet helemaal duidelijk, maar het verweer wekt de indruk dat het om meer dan vijf ging.(6) Als dat juist is, is dus wel degelijk voldaan aan de eis dat verdachte binnen een termijn van twee jaar voorafgaand aan de uitspraak is veroordeeld voor tenminste vijf vermogensdelicten. De klacht faalt.
4.12. Door de steller van het middel wordt voorts aangevoerd dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het standpunt van de verdediging dat gezien art. 63 Sr Pro rekening gehouden moet worden met een recente veroordeling. De "toegevoegde waarde" van het onderhavige feit zou beperkt zijn, aldus het middel.
4.13. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover wordt gesteld dat de bedoelde veroordeling veertien feiten betrof.(7) Voor het overige faalt het middel omdat art. 63 Sr Pro volgens vaste jurisprudentie alleen betrekking heeft op de maximumstraf. Het artikel laat de straftoemetingsvrijheid van de rechter verder onverlet.
4.14. Het middel behelst voorts de klacht dat het Hof een niet in de onderhavige zaak uitgebracht reclasseringsrapport, in tegenstelling tot de Rechtbank, slechts heeft betrokken bij de strafmodaliteit en niet bij de hoogte van de straf als zodanig. De klacht faalt eveneens. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. (8) In aanmerking genomen dat de raadsman niets heeft aangevoerd met betrekking tot het bewuste reclasseringsrapport, behoefde die keuze geen nadere motivering.
4.15. Door de steller van het middel wordt voorts aangevoerd dat verbazing wekt dat het Hof aan verdachte een gevangenisstraf oplegt voor de duur van 170 dagen, terwijl die berekening niet gevolgd kan worden, nu 6 maanden vermenigvuldigd met 30 dagen een totaal van 180 dagen oplevert, dat 5% daarvan 9 dagen is zodat de strafoplegging van 170 dagen niet juist is gemotiveerd.
4.16. De verdachte heeft geen enkel rechtens te respecteren belang bij deze klacht, die er kort gezegd op neer komt dat het Hof aan verdachte een dag te weinig gevangenisstraf heeft opgelegd. Het is hier niet de opgelegde straf die verbazing wekt, maar de klacht. Die faalt bij gebrek aan belang.
5. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
6. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 15 maart 2010 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de redelijke termijn fors wordt overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
7. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van
de aan verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 3 december 2002, LJN AE8838.
2 Zie bijv. HR 9 februari 2010, LJN BJ6948, NJ 2010/107.
3 HR29 maart 2011, LJN BP2745, NJ 2011/410 m.nt. Borgers.
4 Zie het vonnis van de Rb Rotterdam op p. 6 van het Uittreksel, de feiten 1, 3, 4 en 6 (van de feiten 2 en 5 werd vrijgesproken) en de zaak op p. 30 van het Uittreksel waarop het veroordelend vonnis dat de raadsman overlegde betrekking had, de feiten 2 en 3.
5 Zie tevens p. 4 proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 februari 2010 voor zover inhoudende de verklaring van verdachte.
6 De pleitnota houdt in dat het desbetreffende vonnis aan het Hof wordt overgelegd. Het bewuste vonnis bevindt zich echter niet bij de stukken van het geding. Wel is op het Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 december 2009 bij het parketnummer 09-758476-09 (p. 30) met de hand geschreven "volg. rm + verd. - 19-1-'10 g.s. 24 mnd 10 vw". In cassatie wordt aangevoerd dat verdachte door de Rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 19 januari 2010, parketnummer 09/758.476/09 is veroordeeld ter zake van 14 soortgelijke feiten als de onderhavige tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 10 maanden voorwaardelijk. Ik kan dat het getal 14 echter niet goed rijmen met de beschrijving van de bedoelde zaak op p. 30 van het Uittreksel. Er worden slechts vier feiten vermeld, waarvan feit 4 is geseponeerd.
7 Zie de vorige noot.
8 HR 21 november 2006, LJN AY7805.