Conclusie
12/01097
Mr. F.F. Langemeijer
1 februari 2013
Conclusie inzake:
[Eiser 1] en [eiseres 2]
tegen
[Verweerder 1] en [verweerster 2]
In dit burengeschil gaat het in cassatie om de vraag of sprake is van misbruik van recht bij het plaatsen van een erfafscheiding.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Partijen zijn buren. [eiser] c.s. is eigenaar van het woonhuis aan de [a-straat 1] te Apeldoorn(2). [Verweerder] c.s. is eigenaar van het woonhuis [a-straat 2].
1.1.2. In oktober 2005 heeft [eiser] c.s. zijn woonhuis, na bezichtiging, verkocht aan het echtpaar [A]. Aan het echtpaar [A] is een verkoopbrochure ter hand gesteld, waarin onder meer was vermeld dat de feitelijke erfgrenzen kloppen met de kadastrale grens en dat niet is gebouwd of verbouwd zonder de vereiste bouwvergunning. In de koopovereenkomst is onder meer een boetebeding opgenomen voor het geval een van de partijen bij deze overeenkomst haar verplichtingen toerekenbaar niet nakomt. De tekst van het beding is opgenomen in het tussenvonnis van de rechtbank. [Eiser] c.s. en het echtpaar [A] zijn nader overeengekomen dat de notariële overdracht van het woonhuis zou plaatsvinden op 24 maart 2006.
1.1.3. Op 9 maart 2006 - kort vóór de geplande eigendomsoverdracht - heeft [verweerder] een nieuwe erfafscheiding geplaatst. Deze nieuwe erfafscheiding staat niet geheel op dezelfde plaats als waar voorheen schuttingdelen stonden.
1.1.4. Naar aanleiding van dit feit heeft het echtpaar [A] contact gezocht met [eiser] c.s. en met [verweerder] c.s. Deze contacten hebben niet tot een verplaatsing van de nieuwe erfafscheiding geleid.
1.1.5. Bij brief van 21 maart 2006 heeft het echtpaar [A] [eiser] c.s. aangeschreven over het feit dat de erfscheiding is verplaatst en over het ontbreken van bouwvergunningen voor in het verleden verrichte verbouwingen. Het echtpaar [A] heeft [eiser] c.s. erop gewezen dat deze diende te leveren hetgeen was overeengekomen. Het notarieel transport heeft op 24 maart 2006 niet plaatsgevonden. Het echtpaar [A] en [eiser] c.s. zijn uiteindelijk niet tot overeenstemming gekomen, waarna bij brief van 6 april 2006 de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden.
1.1.6. Met betrekking tot de toestand ter plaatse heeft het hof het volgende vastgesteld(3). Het woonhuis van [eiser] c.s. (nummer [1]) kent een aanbouw (uitbouw), die als garage werd gebruikt. [Eiser] c.s. gebruikte deze als atelier. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat deze in 1988 door de toenmalige eigenaren van [a-straat 1] over de kadastrale erfgrens heen is gebouwd, tegen de garage van huisnummer [2] aan.
1.1.7. Op enige moment na 1995 is vanaf het raakpunt tussen beide garages een schutting van enkele meters (in de vorm van prefab schuttingdelen) in de richting van de straat geplaatst; in een denkbeeldige lijn in de richting van de straat stonden verder bomen en struiken. In 2004 heeft [eiser] c.s. de kanteldeur van zijn garage (later: atelier) vervangen door een glaspui over de volle breedte.
1.1.8. Op 9 maart 2006 heeft [verweerder] c.s. de oude schuttingdelen weggehaald. Hij heeft de nieuwe erfafscheiding 39 cm dichter bij (de grens met) het perceel van nummer [1] geplaatst. Op een korte afstand (circa 35 cm) van de glaspui van het atelier wijkt de nieuwe erfafscheiding met een knik van 135 graden terug naar het raakpunt tussen beide garages.
1.1.9. Bij vonnis in kort geding van 23 oktober 2006 is [verweerder] c.s. veroordeeld om het gedeelte van de door hem geplaatste erfafscheiding te verwijderen dat de voorheen bestaande schutting(delen) verving.
1.2. In de hoofdzaak heeft [A] c.s. [eiser] c.s. gedagvaard en gevorderd dat deze, wegens wanprestatie als verkoper, zal worden veroordeeld tot betaling van in totaal € 75.524,-, vermeerderd met kosten. De vordering in de hoofdzaak omvat voornamelijk de incasso van de in het koopcontract overeengekomen boete.
1.3. Na verlof te hebben verkregen tot oproeping in vrijwaring, heeft [eiser] c.s. op 9 januari 2007 [verweerder] c.s. in vrijwaring gedagvaard. Met inachtneming van een vermeerdering van eis vorderde [eiser] c.s. samengevat:
- een verklaring voor recht dat de feitelijke erfscheiding, die in 1988 is ontstaan na het aanbouwen van de garage van [a-straat 1] tegen de garage van nummer [2], in een loodrechte lijn van het raakpunt van beide garages loopt tot aan de straat en dat [eiser] c.s. door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond (van het perceel van nummer [2]) tot aan die lijn;
- veroordeling van [verweerder] c.s. om aan [eiser] c.s. al hetgeen te betalen, waartoe [eiser] c.s. in de hoofdzaak op vordering van het echtpaar [A] mocht worden veroordeeld.
1.4. Deze vorderingen waren in essentie gebaseerd op de stelling van [eiser] c.s. dat hij door verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW Pro) eigenaar is geworden van de strook grond tussen voormelde denkbeeldige loodrechte lijn en de op 9 maart 2006 geplaatste erfafscheiding. Voor het geval dat [verweerder] c.s. als eigenaar van deze strook wordt beschouwd, stelde [eiser] c.s. zich op het standpunt dat [verweerder] c.s. misbruik maakt van het recht tot het plaatsen van een erfafscheiding.
1.5. [Verweerder] c.s. heeft verweer gevoerd en onder meer gesteld dat niet de nieuwe erfafscheiding, maar juist het atelier van [eiser] c.s. grensoverschrijdend is gebouwd. Subsidiair, wat betreft het raam in het atelier, beriep hij zich op bepalingen in het burenrecht. In reconventie heeft [verweerder] c.s. gevorderd:
- een verklaring voor recht dat de kadastrale grens tevens de juridische grens tussen beide erven is;
- veroordeling van [eiser] c.s. om het atelier geheel althans gedeeltelijk af te breken, althans om de ramen daarvan te verwijderen en betaling van een schadevergoeding van € 5.000,- terzake;
- vergoeding van de (proces)kosten die ten laste van [verweerder] c.s. zijn gekomen in verband met het eerder tussen partijen gevoerd kort geding, ten bedrage van € 5.739,37.
1.6. Bij vonnis van 25 juli 2007 heeft de rechtbank te Zutphen iedere beslissing in de vrijwaringszaak aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist. Op voorhand overwoog de rechtbank dat de vordering van [eiser] c.s. in conventie kan worden toegewezen (rov. 4.11 Rb). In reconventie was de rechtbank van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven, nu de kadastrale grens inderdaad de juridische grens is (rov. 4.12 Rb). De rechtbank overwoog dat de vorderingen in reconventie tot verwijdering dan wel aanpassing van de aanbouw (het atelier) moeten worden afgewezen (rov. 4.14 - 4.15 Rb).
1.7. Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank de vordering van [A] c.s. in de hoofdzaak tegen [eiser] c.s. toegewezen. In de zaak tussen [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. heeft de rechtbank bij vonnis van diezelfde datum beslist overeenkomstig hetgeen in het tussenvonnis van 25 juli 2007 al was overwogen. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van het bedrag van € 74.501,49. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de kadastrale grens tevens de juridische grens is. De rechtbank heeft het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
1.8. [Verweerder] c.s. heeft hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en de eis in conventie vermeerderd. Bij tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof een gerechtelijke plaatsopneming en een comparitie van partijen bevolen. Nadat deze waren gehouden heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bij tussenarrest van 13 juli 2010 samengevat de volgende bewijsopdrachten gegeven:
- aan [eiser] c.s.:
a. tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [eiser] c.s. bij aankoop van de woning bekend waren met het feit dat de garage van nummer [1] (thans: atelier), gedeeltelijk op het terrein van de buurman stond;
b. dat zij door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van het in de vordering bedoelde stuk grond.
- aan [verweerder] c.s.:
a. dat [eiser] c.s. heeft ingestemd met de plaatsing van de nieuwe erfafscheiding op 9 maart 2006;
b. dat [eiser] c.s. niet te goeder trouw was ten aanzien van het gestelde onafgebroken bezit.
1.9. Na verhoor van getuigen heeft het hof bij eindarrest van 22 november 2011 de vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007 vernietigd voor zover in conventie gewezen. Opnieuw recht doende, heeft het hof de vorderingen van [eiser] c.s. in conventie afgewezen. In reconventie heeft het hof de vonnissen bekrachtigd met uitzondering van de afwijzing van het gevorderde vergoeding van € 5.739,37 (de kosten van het kort geding). Te dien aanzien opnieuw recht doende, heeft het hof [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [verweerder] c.s., vermeerderd met wettelijke rente.
1.10. [Eiser] c.s. heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] c.s. nog hebben gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Beide onderdelen van het middel zijn gericht tegen rov. 2.13 in het tussenarrest van 13 juli 2010 en alle daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen(4). In rov. 2.13 heeft het hof op grond van de brieven van het makelaarskantoor van 1 mei 2007 en 26 juni 2007, in combinatie met een informatielijst voor kopers d.d. 30 april 2003, voorshands bewezen geacht dat [eiser] c.s. ten tijde van de aankoop van zijn woonhuis wist dat een gedeelte van de garage op het terrein van de buurman stond. Aan het slot overwoog het hof: "[eiser] c.s. mogen tegenbewijs leveren. Indien dat niet lukt, faalt alsnog het beroep op misbruik van recht."
2.2. Volgens onderdeel I kan het door het hof voorshands bewezen geachte feit, dat [eiser] c.s. ten tijde van de aankoop van zijn woonhuis bekend was met het feit dat een gedeelte van zijn garage (later: atelier) op het terrein van de buurman stond, niet redengevend zijn voor een verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op misbruik van recht door [verweerder] c.s. Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat de door het hof veronderstelde wetenschap onverlet laat:
(i) dat de litigieuze verplaatsing van de schutting tot effect heeft dat van de glaspui het rechter raam wordt afgedekt door de schutting; dat de functie van de aanbouw als woon-, kantoor- of atelierruimte daardoor ernstig aan betekenis inboet: een schutting pal voor het raam is 'geen gezicht' en verder belemmert dit aanzienlijk het uitzicht (vgl. rov. 2.10 in hetzelfde tussenarrest);
(ii) dat de litigieuze verplaatsing van de schutting het onmogelijk maakt om met een auto langs het huis (nummer [1]) naar de garage te rijden (rov. 2.11 in hetzelfde tussenarrest);
(iii) dat [verweerder] c.s. de erfafscheiding hebben geplaatst toen [eiser] al was vertrokken en de woning, naar zij wisten, was verkocht.
2.3. Art. 3:13 lid 2 BW Pro bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het debat in de feitelijke instanties heeft zich geconcentreerd op deze laatste situatie.
2.4. De eigenaar van een erf is bevoegd dit af te sluiten (art. 5:48 BW Pro). In rov. 2.12 van het arrest van 13 juli 2010 heeft het hof een uitdrukkelijk voorlopige afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van [verweerder] c.s. bij uitoefening van zijn bevoegdheid en, anderzijds, het belang van [eiser] c.s., die zijn woonhuis wilde verkopen aan het echtpaar [A]. Het voorlopige oordeel omtrent deze belangen viel, wat betreft de eerste vier meter van de nieuwe schutting, gerekend vanaf de glaspui van het atelier, uit in het voordeel van [eiser] c.s.:
"(...) Al heeft een eigenaar een afsluitingsbevoegdheid en al kan het gebruik daarvan van belang worden ter voorkoming van de aanvang/voortzetting van een bezit te goeder trouw door de nieuwe eigenaar, naar het voorlopig oordeel van het hof hebben [verweerder] c.s. op 9 maart 2006 naar redelijkheid niet tot deze erfafscheiding juist op de eerste 4 m vanaf het raam kunnen komen. Hun belang bij de uitoefening daarvan op dat transitiemoment was zo gering ten opzichte van het belang van [eiser] c.s. bij de handhaving van de oude situatie tot een ongestoorde overdracht van de woning aan hun rechtsopvolgers [A] c.s. dat het belang van [verweerder] c.s. onevenredig is ten opzichte van dat van [eiser] c.s."
2.5. Het hof heeft het niet hierbij gelaten. Indien [eiser] c.s. bij aankoop van zijn woonhuis ermee bekend was dat een gedeelte van zijn garage (later: atelier) op het terrein van de buurman stond, kan het resultaat van de afweging volgens het hof anders uitvallen. Dit vindt bevestiging in het eindarrest, waar het hof in rov. 2.4 spreekt van een "voorshands" gegeven oordeel in het tussenarrest over het gestelde misbruik van recht. De redenering van het hof in beide arresten is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat, als het tegenbewijs niet wordt geleverd, [eiser] c.s. is getroffen in een niet rechtmatig belang. De aangevallen overweging mag niet los worden gezien van hetgeen het hof hieraan vooraf heeft doen gaan. Dat geldt onder meer voor de vaststelling in rov. 2.5 van het tussenarrest dat, hoewel de grensoverschrijding aan beide eigenaren bekend was, een overdracht van de ten onrechte bebouwde grond aan de eigenaar van het perceel met huisnummer [1] niet heeft plaatsgevonden. Indien [eiser] c.s. vanaf het moment waarop hij de woning kocht ermee bekend was dat de kadastrale grens tussen beide percelen niet gelijk loopt met het raakpunt tussen de garage van nummer [1] en de garage van nummer [2], is het - in de redenering van het hof - niet redelijk om het beroep op misbruik van recht te honoreren op basis van een verstoring van het uitzicht op resp. vanuit een raam in de garage dat er niet had mogen zijn op die plaats.
2.6. Deze afweging van de wederzijdse belangen is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Onbegrijpelijk voor de lezer is het oordeel van het hof niet. De aangevoerde argumenten, over het uitzicht vanuit respectievelijk op het atelier, en over de mogelijkheid om met een personenauto het atelier te bereiken (c.q. een auto naast de woning [a-straat 1] op eigen terrein voor het atelier te parkeren), zijn door het hof op een begrijpelijke wijze weerlegd. Het tijdstip van de plaatsing (te weten: na de verkoop, maar vóór het transport van het pand) is door het hof uitdrukkelijk meegewogen, maar als argument klaarblijkelijk niet voldoende zwaarwegend bevonden. Het middelonderdeel faalt.
2.7. Onderdeel II is subsidiair voorgedragen. [Eiser] c.s. klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof, op basis van de brieven van een makelaardij van 1 mei 2007 en 26 juni 2007 in combinatie met de informatielijst, voorshands aannemelijk heeft geacht dat [eiser] c.s. wetenschap hadden van het feit dat de garage op het terrein van de buurman stond. Nu [eiser] c.s. de juistheid van deze brieven hadden betwist, heeft het hof het bepaalde in art. 150 Rv Pro miskend, althans acht het middel onbegrijpelijk waarom het hof na getuigenverhoor niet op dit voorshands bewijsoordeel is teruggekomen.
2.8. De klacht over de bewijslastverdeling (art. 150 Rv Pro) mist feitelijke grondslag. In het arrest van 13 juli 2010 is het hof ervan uitgegaan dat de bewijslast van deze stelling op [verweerder] c.s. rust en dat [verweerder] c.s., met behulp van de brieven en de informatielijst, de juistheid van zijn stelling heeft aangetoond, behoudens door [eiser] c.s. te leveren tegenbewijs. Vervolgens heeft het hof [eiser] c.s. toegelaten tot levering van tegenbewijs. Het getuigenverhoor heeft het hof geen aanleiding gegeven op dit bewijsoordeel terug te komen. Het hof heeft in rov. 2.4 van het eindarrest overwogen dat [betrokkene 1], verkoopmakelaar van [B], heeft verklaard dat hij er zeker van is dat hij aan [eiser] c.s. heeft verteld dat de schuur 25 cm op de kavel van de buren stond. Het hof voegt daaraan toe dat de verklaring van deze getuige scherp en nauwkeurig is op een aantal details en dat [betrokkene 3] geen belang had bij een andere verklaring, nu hij optrad voor de verkopende partij. Het hof acht deze getuigenverklaring doorslaggevend ten opzichte van de andersluidende verklaringen van getuigen aan de zijde van [eiser] c.s. De bewijswaardering is aan de feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel II faalt. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie rov. 3.2 in het tussenarrest van 28 juli 2009 dat verwijst naar het vonnis van de rechtbank van 25 juli 2007 onder 2.1 - 2.9, hier verkort weergegeven, in samenhang met de bevindingen van de gerechtelijke plaatsopneming, zoals vermeld in het tussenarrest van 13 juli 2010.
2 Volgens de s.t. namens [verweerder], punt 2, zou [eiser] c.s. zijn woonhuis inmiddels aan een ander hebben verkocht. In cassatie moet echter worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld (art. 419 Rv Pro).
3 Rov. 2.4 - 2.6 van het tussenarrest van 13 juli 2010.
4 Zie i.h.b.: rov. 2.4 van het eindarrest.