Conclusie
Zaaknr. 12/01229
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 februari 2013
Conclusie inzake:
Cetron B.V.
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, Cetron, is op 22 juli 1993 opgericht en houdt zich bezig met keuringen van huizen in opdracht van makelaars. Cetron heeft bij verweerster in cassatie, ABN AMRO, een bankrekening met nummer [001] (hierna: bankrekening [001]).
1.2 Op 10 januari 1997 is ten name van Cetron B.V. h/o CV Verenigde Bouwkundige Keurders U.A. bij ABN AMRO een bankrekening geopend met nummer [002] (hierna: bankrekening [002]).
1.3 Op 9 juli 1998 is de Coöperatieve Vereniging Bouwkundige Keurders U.A. (hierna: CVBK) opgericht. Cetron is secretaris/penningmeester van CVBK en tevens haar (beperkt) gevolmachtigde. Op 31 juli 1998 is ten name van CVBK bij ABN AMRO een bankrekening geopend met nummer [003] (hierna: bankrekening [003]).
1.4 Cetron heeft per 1 april 1997 een beroepsaansprakelijkheidsverzekering gesloten (hierna: de verzekering) via ABN AMRO Verzekeringen als haar assurantiemakelaar. Op het polisblad staat als verzekeringnemer vermeld: Cetron B.V. h/o CV Verenigde Bouwkundige Keurders U.A. De premie van de verzekering werd afgeschreven van bankrekening [002].
De verzekering is door de verzekeraar opgezegd en per 1 januari 2000 geroyeerd.
1.5 Cetron heeft met ABN AMRO een kredietfaciliteit gesloten die per 24 januari 2000 door ABN AMRO is opgezegd.
1.6 Cetron heeft ABN AMRO bij inleidende dagvaarding van 23 januari 2006 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij - voor zover thans nog van belang(3) - gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot betaling van de door Cetron geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.7 Aan deze vordering heeft Cetron ten grondslag gelegd dat ABN AMRO ten onrechte de verzekeringspremies voor de verzekering heeft afgeschreven van bankrekening [002] en daarmee ten laste van Cetron heeft gebracht. Zij stelt dat met ABN AMRO is overeengekomen dat de premies vanaf de oprichting van CVBK ten laste van de bankrekening van CVBK zouden worden gebracht. Cetron heeft als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze verplichting schade geleden. Deze schade bestaat erin dat door de aldus ten onrechte ontstane hoge debetstand en de opzegging van het krediet, de verzekering is opgezegd waardoor Cetron haar activiteiten heeft moeten staken. Subsidiair heeft Cetron aan haar schadevordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd(4).
1.8 ABN AMRO heeft de vordering van Cetron gemotiveerd betwist en in reconventie veroordeling gevorderd van Cetron tot betaling van een bedrag van € 27.356,12.
1.9 Na bij tussenvonnis van 5 december 2007 een comparitie te hebben gelast die op 4 februari 2008 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 april 2008 in conventie iedere verdere beslissing aangehouden en Cetron in reconventie toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat na oprichting van CVBK en opening van de bankrekening op eigen naam van CVBK, de premie voor de door Cetron afgesloten verzekering niet langer ten laste zou komen van bankrekening [002], maar van bankrekening [003] ten name van CVBK. De rechtbank heeft de zaak voorts naar de rol verwezen voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.15 van het tussenvonnis(5).
1.10 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 24 februari 2010 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie Cetron veroordeeld tot betaling van € 19.528,65.
1.11 Cetron is, onder aanvoering van dertien grieven, van de vonnissen van 2 april 2008 en 24 februari 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij - na wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, voor recht zal verklaren dat ABN AMRO wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig jegens Cetron heeft gehandeld, ABN AMRO zal veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, ABN AMRO zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.200,00, en tot slot de in eerste aanleg in reconventie door ABN AMRO ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen.
1.12 ABN AMRO heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak op 22 augustus 2011 bepleit, waarna het hof de vonnissen waarvan beroep, bij arrest van 4 oktober 2011 heeft bekrachtigd.
1.13 Cetron heeft tegen het arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen ABN AMRO is verstek verleend.
Cetron heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen (klachten a t/m e) bevat, richt zich in de kern tegen de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (met het oog op de bespreking van het middel citeer ik ook rechtsoverweging 3.10):
"3.10 (...) Vaststaat dat Cetron de verzekering per 1 april 1997 heeft gesloten en daarmee als verzekeringnemer dient te worden aangemerkt. Verder staat vast dat de verzekeringsovereenkomst gedurende de looptijd wel een aantal keren is gewijzigd, maar niet ten aanzien van de tenaamstelling van de verzekeringnemer. Cetron heeft niet gesteld dat de verzekering op CVBK is overgegaan, in die zin dat CVBK in plaats van Cetron verzekeringnemer is geworden. Dat is overigens ook niet gebleken. De conclusie is daarmee dat Cetron steeds verzekeringnemer en daarmee premieplichtig is gebleven.
3.11. Voor zover Cetron stelt dat is overeengekomen dat op enig moment niet langer zij, maar CVBK de premie onder de verzekering diende af te dragen - ondanks het feit dat Cetron verzekeringnemer is gebleven - heeft Cetron deze stelling onvoldoende onderbouwd. Cetron beroept zich op afspraken die zij met ABN Amro heeft gemaakt. Dat is echter geen voldoende onderbouwing van haar stellingen. Voor de genoemde overgang van de premieverplichting zal tenminste moeten worden vastgesteld dat CVBK daarmee heeft ingestemd. Cetron en ABN Amro kunnen immers niet overeenkomen dat CVBK op enig moment de premieplichtige onder de verzekering is geworden. Daarvoor is uiteraard de instemming van CVBK vereist. Cetron heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat CVBK ermee akkoord is gegaan dat zij op enig moment de premiebetalingsplicht van Cetron zou overnemen.
3.12. Verder geldt dat voor een wijziging van de persoon die de premie dient te voldoen, de instemming van de verzekeraar nodig is. De verzekeraar (niet zijnde ABN Amro) zal er in gekend moeten worden dat een derde in plaats van de verzekeringnemer de premie zal gaan voldoen en de verzekeraar zal daarmee moeten instemmen. Een verzekeraar kan niet tegen zijn wil een andere debiteur opgedrongen krijgen. Cetron heeft niet gesteld dat deze instemming van de verzekeraar is verkregen. Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat ABN Amro in de door Cetron gestelde zin onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld of jegens Cetron is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis door de premies van bankrekening [002] af te boeken."
2.2 Het middel klaagt - samengevat - dat het hof met zijn oordeel dat Cetron haar stellingen nader had moeten onderbouwen buiten de rechtsstrijd is getreden dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven nu tussen partijen geen onderwerp van geschil was of CVBK ermee instemde om de premieplicht van Cetron over te nemen en partijen hierover noch bij grieven noch bij verweer een standpunt hebben ingenomen. Het middel klaagt daarnaast dat, voor zover het hof niet buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, het hof zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, de rechtsgronden heeft aangevuld die partijen gezien hun naar voren gebrachte stellingen niet wensten dan wel een onbegrijpelijke motivering heeft gegeven door niet inzichtelijk te maken welke (wettelijke of ongeschreven) bepaling de basis vormt van het oordeel.
2.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Ik stel daarbij voorop dat het middel niet opkomt tegen de vaststellingen in rechtsoverweging 3.10 en evenmin tegen de aan het slot van die rechtsoverweging door het hof getrokken conclusie dat Cetron steeds verzekeringnemer is gebleven en daarmee ook steeds premieplichtig is gebleven.
Daarnaast brengt art. 24 Rv Pro. mee dat de rechter de aard en omvang van de rechtsstrijd zal moeten bepalen door uitleg van de wederzijdse stellingen van partijen en dat deze uitleg feitelijk is en dus in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst(7).
2.4 De rechtbank heeft in haar eindvonnis overwogen (rov. 2.21) dat zij het zeer goed mogelijk acht dat tussen partijen het voornemen is besproken om na de oprichting van CVBK en opening van de bankrekening op eigen naam van CVBK, de premie voor de door Cetron afgesloten verzekering niet langer ten laste te brengen van bankrekening [002] maar van bankrekening [003] ten name van CVBK, maar dat het de vraag is of voldoende concreet is afgesproken dat en op welk concreet moment deze overgang zou ingaan. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Cetron onvoldoende bewijs van haar stelling heeft geleverd.
2.5 In hoger beroep heeft Cetron grieven(8) gericht tegen zowel de bewijsopdracht als het oordeel dat zij niet in het bewijs was geslaagd. Zij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de coöperatie (CVBK), nadat zij was opgericht, op eigen kracht diende te gaan varen en zelf uit eigen middelen de premie diende te voldoen en dat daarom de uitdrukkelijke afspraak met de bank (ABN AMRO) is gemaakt dat de bank na de oprichting de premie niet meer van de bankrekening ten name van Cetron zou afschrijven(9).
2.6 Dienaangaande heeft ABN AMRO in haar memorie van antwoord er op gewezen dat Cetron onbesproken laat waarom zij de beweerdelijke afspraak niet heeft geëffectueerd door stopzetten van de automatische incasso van de premie ten laste van haar rekening en waarom CVBK dan niet zelf is overgegaan tot betaling van de premie(10) en voorts het volgende gesteld:
"39. In de toelichting (...)(11) stelt Cetron dat de Bank
"wist dat de betalingsverplichting van de premie voor die polis bij de coöperatie rustte. De Bank had het zelf in de hand om de premie af te boeken van de rekening van de coöperatie ([003]).".
40. Het één noch het ander is juist. De betreffende betalingsverplichting lag niet bij CVBK, maar bij Cetron. Cetron heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat dit anders is.
41. Daaruit volgt dat de Bank het niet "zelf in de hand had om de premie af te boeken van de rekening van de coöperatie ([003])." Cetron heeft dit weliswaar nu in appel voor het eerst expliciet - gesteld, daarmee is echter nog niet gegeven dat deze stelling aannemelijk is, te meer nu de Bank niet zomaar eigenmachtig de premie had kunnen afboeken van de rekening van een andere rekeninghouder. Cetrons stellingen zijn te vaag, onbepaald en niet gesubstantieerd. Er bestaat nog geen begin van bewijs voor de juistheid daarvan."
2.7 Ook bij pleidooi is ABN AMRO ingegaan op het ontbreken van maatregelen om de volgens Cetron bestaande afspraak te effectueren en heeft zij het volgende opgemerkt(12):
"4. Cetron is per 1 april 1997 de bewuste beroepsaansprakelijkheidsverzekering aangegaan (...). Cetron was dan ook van begin af aan verzekeringnemer en premieplichtig. Uit niets blijkt dat tot het moment van dagvaarding in januari 2006, CVBK de positie van Cetron als verzekeringnemer heeft ingenomen. Dat is ook niet het geval. Cetron was en bleef door de tijd heen verzekeringnemer.
(...)
6. (...) Indien Cetron de tenaamstelling op het polisblad gewijzigd had willen zien, had zij daartoe actie dienen te ondernemen. Onder omstandigheden (acceptatie door de verzekeraar e.d.) had dit er dan toe kunnen leiden dat CVBK de plaats van Cetron zou hebben kunnen innemen, dat de verzekering zou zijn "overgeschreven" op naam van CVBK en dat de premie voortaan zou worden afgeschreven van de rekening van CVBK. Cetron heeft echter geen maatregelen getroffen om de volgens haar op dit punt bestaande afspraak hierover te effectueren. De verzekering is zelfs tweemaal aangepast zonder dat de tenaamstelling is gewijzigd. Ook bij die gelegenheden heeft Cetron nooit laten blijken dat er andersluidende afspraken zouden bestaan en dat zij hiermee niet akkoord was.
(...)
9. Bovendien geldt dat er geen aanleiding en (vooral) geen bevoegdheid was voor de bank de premie zelfstandig ten laste te brengen van de rekening van CVBK".
2.8 Uit het voorgaande volgt dat de feitelijke grondslag voor de oordelen van het hof is gelegen in hetgeen door ABN AMRO in hoger beroep is betoogd aan de hand van hetgeen Cetron heeft gesteld. Daarnaast zijn de oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 juist en voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat Cetron als verzekeringnemer premieplichtig is(13) en is gebleven, Cetron heeft gesteld dat CVBK vanaf haar oprichting desondanks (als derde) de premie diende te voldoen, dat minst genomen zowel die derde als de verzekeraar (niet zijnde ABN AMRO) met een dergelijke verplichting moeten instemmen en dat Cetron niet dan wel onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat CVBK en de verzekeraar dat hebben gedaan.
Het middel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest, rov. 3.1 t/m 3.5. Zie ook de rov. 2.1 t/m 2.10 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2008, van welke feiten ook het hof Amsterdam is uitgegaan (het bestreden arrest, rov. 2).
2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor de procedure in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2008 en van 24 februari 2010 onder 1 en voor de appelprocedure het bestreden arrest onder 1.
3 In eerste aanleg waren vier vorderingen aan de orde. Het betrof drie vorderingen in conventie (door de rechtbank aangeduid met I t/m III) en een vordering van ABN AMRO in reconventie. In cassatie beperkt het geschil zich tot het oordeel van het hof betreffende de conventionele vordering III.
4 Zie het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2008, rov. 3.4.
5 In rov. 4.15 werd ABN AMRO o.m. in de gelegenheid gesteld bij akte de berekening van haar vordering toe te lichten en te onderbouwen.
6 De cassatiedagvaarding is op 3 januari 2012 uitgebracht.
7 Veegens-Korthals-Groen, Cassatie (2005), nr. 103.
8 O.a. 5, 6 en 9.
9 Memorie van grieven, p. 4 en 13.
10 Memorie van antwoord tevens houdende akte strekkende tot schorsing en hervatting, nr. 17.
11 Op grief 4.
12 Pleitnota mr. Van Rijswijk, nrs. 2-4 en 6-9.
13 Zie art. 7:925 BW Pro.