Conclusie
13/00406
Mr. L. Timmerman
Zitting 22 februari 2013
Conclusie inzake:
Verzoeker tot cassatie,
(hierna: [verzoeker])
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 november 2011 is op [verzoeker] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard.
1.2 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 september 2012 is de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] tussentijds beëindigd op grond van art. 350 lid 3 onder Pro f Fw. [Verzoeker] had bij de toelatingszitting verzuimd te melden dat de curator in de faillissementen van twee vennootschappen had vastgesteld dat sprake was van faillissement wegens onbehoorlijk bestuur en privé-opnames van [verzoeker]. Op basis van de conclusies van de curator was de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van zijn schuldenlast in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is ingediend.
1.3 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Verzoeker] stelt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden en dat er tegen de achtergrond daarvan geen grond is voor het oordeel dat hij niet zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 14 januari 2013 bekrachtigd.
1.4 [Verzoeker] is van dit arrest tijdig(2) in cassatie gekomen.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat twee middelen. Beide komen op tegen r.o. 3.5 van het bestreden arrest, die luidt als volgt:
"Het hof oordeelt als volgt. Volgens zijn mededeling ter terechtzitting in hoger beroep is [verzoeker] op vordering van Advance Consulting Financiering B.V. bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot betaling aan haar van € 25.000,- waarvoor hij zich naast Haga Holding B.V. hoofdelijk had verbonden. De vraag is waarom deze schuld onbetaald is gebleven. De faillissementscurator heeft er in zijn verslagen op gewezen dat [verzoeker] als bestuurder van Haga Holding B.V. er niet voor heeft gezorgd dat over de jaren 2006 tot en met 2008 de jaarrekeningen (tijdig) waren opgemaakt en gedeponeerd. Dat heeft [verzoeker] pas op 20 oktober 2009 gedaan, na de faillietverklaring van 6 oktober 2009. Volgens artikel 2:248 lid 2 BW Pro heeft in dat geval het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Sedert zijn kennisneming van de faillissementsverslagen behoorde [verzoeker] redelijkerwijs te begrijpen dat de curator (al zag hij wegens onverhaalbaarheid af van incasso) [verzoeker] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk hield voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten konden worden voldaan. Het lag derhalve op de weg van [verzoeker] om, zo al niet tegenover de curator, dan toch in ieder geval ter terechtzitting in eerste aanleg en zeker in hoger beroep dit bewijsvermoeden te weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In het kader van zijn uit artikel 288 Fw Pro voortvloeiende verplichting om zijn goede trouw ten aanzien van het onbetaald, laten van de schuld van € 25.000,- aan Advance Consulting B.V. aannemelijk te maken, had [verzoeker] gedocumenteerd verantwoording behoren af te leggen over de gang van zaken die heeft geleid tot het faillissement van Haga Holding B.V. en daarmee het onbetaald blijven van deze schuld, waardoor deze van hem in privé werd opgeëist. Daaraan heeft het evenwel ontbroken. [Verzoeker] zich wel beroepen op wanprestatie van een Siberische houtleverancier en een faillissement van een door hem gevonden alternatieve houtleverancier in Rusland, maar hij heeft daarvan geen enkel belegstuk overgelegd en evenmin van de later door hem opgemaakte en gedeponeerde jaarrekeningen over de periode voor de faillietverklaring van Haga Holding B.V. Daarom heeft hij het bewijsvermoeden niet weerlegd en zijn goede trouw ten aanzien van het onbetaald laten van de schuld van € 25.000,- niet aannemelijk gemaakt. Indien dit alles (de faillietverklaringen, het wettelijk vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro en het daaraan toe te schrijven onbetaald laten van de schuld van € 25.000,-) aan de toelatingsrechter bekend zou zijn geweest, zou deze [verzoeker] niet tot de schuldsaneringsregeling hebben toegelaten."
2.2 Het eerste middel komt - zo begrijp ik - op tegen het oordeel van het hof dat de schuldenlast van [verzoeker] verband houdt met het faillissement van [A] B.V. en tegen de vaststelling dat sprake was van onbehoorlijke taakvervulling door [verzoeker] ten aanzien van Haga Holding B.V. of [A] B.V.
Voor zover het middel voldoet aan de daaraan te stellen eisen van precisie, wordt het tevergeefs voorgesteld. De klacht verlangt in wezen een herbeoordeling van de feiten, die de cassatierechter niet kan geven. Het oordeel van het hof is in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin nadere motivering.
2.3 Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat [verzoeker] in het kader van zijn uit art. 288 Fw Pro voortvloeiende verplichting om zijn goede trouw ten aanzien van het onbetaald laten van de schuld van € 25.000,- aan Advance Consulting B.V. aannemelijk te maken, gedocumenteerd verantwoording had behoren af te leggen over de gang van zaken die heeft geleid tot het faillissement van Haga Holding B.V. en daarmee het onbetaald blijven van deze schuld, waardoor deze van hem in privé werd opgeëist.
Het middel miskent dat - zoals het eerste middel(3) overigens wel vermeldt - formeel sprake was van onbehoorlijk bestuur, en daarmee voorshands van de afwijzingsgrond bedoeld in art. 288 lid 1 sub b Fw Pro. Het oordeel van het hof dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen om de stellingen die zijn goede trouw moesten aantonen met enig schriftelijk stuk te onderbouwen (r.o. 3.5, onder het midden) getuigt daarom niet van een te strenge maatstaf omtrent het door [verzoeker] ontkrachten van het wettelijk bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80A RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie relevant. Zie het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 september 2012 en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2013.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 22 januari 2013, overeenkomstig de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van 8 dagen.
3 Verzoekschrift in cassatie, p. 8, 6e tekstblok van onderen.