Conclusie
Nr. 11/02043
Mr. Machielse
Zitting 8 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 15 april 2011 van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en hem voor: Mishandeling terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft (subsidiair ten laste gelegd), veroordeeld tot een geldboete van € 1.200 te betalen in vier maandelijkse termijnen van € 300 elk, subsidiair 22 dagen hechtenis, en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij van € 2.440 toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. J. van der Stel, advocaat te Dordrecht, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. H.W.F. Klarenaar, eveneens advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie. Alle middelen draaien om de verwerping van het beroep op noodweer(exces).
De advocaat van de benadeelde partij, mr. C.A.M. Dilven, advocaat te Etten-Leur, heeft op het ingevolge art. V van het Procesreglement toegezonden vijfde middel tijdig een verweerschrift ingediend.
3.1. Het eerste, het tweede en het derde middel klagen over het oordeel van het hof dat verdachte disproportioneel zou hebben gehandeld en luiden nagenoeg hetzelfde. Zij lenen zich dan ook voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op 25 mei 2008 te Dordrecht opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer]) in het gezicht heeft geslagen of gestompt, ten gevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (een gebroken kaak en neus en oogkas) heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
3.3. Ter terechtzitting heeft de verdediging een beroep gedaan op noodweer(exces). [Slachtoffer] had enige tijd eerder verdachte proberen op te lichten en de verdachte heeft hem toen de toegang tot het café ontzegd. Op 25 mei 2008 bevond [slachtoffer] zich toch op het terras van het café. Tegen hem is toen gezegd dat hij niet meer welkom was. Verdachte heeft hem drie keer gevraagd het terras te verlaten. De ander weigerde. Daarop heeft verdachte het glas bier van [slachtoffer] afgenomen en, omdat deze verhit reageerde, hem vastgepakt en tegen een muur geduwd. Verdachte heeft toen nogmaals de ander verzocht het terras te verlaten en rustig te blijven. Toen verdachte hem losliet en een stap achteruit deed kwam [slachtoffer] schoppend op verdachte af. Verdachte werd door [slachtoffer] geraakt aan zijn been. Daarop heeft verdachte het been van [slachtoffer] vastgepakt. [Slachtoffer] maakte slaande bewegingen in de richting van verdachtes gezicht. Verdachte heeft hem toen een harde slag in het gezicht gegeven, met het letsel als gevolg. Verdachte heeft gezegd ter terechtzitting dat hij geen andere mogelijkheid had om zich te verdedigen. Hij kon zich niet aan de aanval onttrekken omdat hij met zijn rug tegen een verhoging stond. De getuige [getuige] die ter terechtzitting van het hof is gehoord, heeft deze gang van zaken bevestigd. De advocaat van verdachte heeft gepleit volgens een pleitnotitie. De pleitnotitie beschuldigt de verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt van partijdigheid en bevooroordeling, hetgeen zou moeten resulteren in een niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Vervolgens betoogt de advocaat dat verdachte in noodweer heeft gehandeld en zich tegen de wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] heeft verdedigd. Subsidiair zou er sprake zijn van noodweerexces. [Slachtoffer] heeft zich agressief gedragen en heeft geprobeerd verdachte te slaan. Met name de verklaring van [getuige] biedt steun aan dit verweer. De pleitnota besluit dan aldus:
"Primair niet-ontvankelijkheid O.M.
Subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging.
De vordering benadeelde partij dient te worden afgewezen."
3.4. Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen en heeft zich voor de feiten aangesloten bij de gang van zaken zoals de verdediging die heeft geschetst.
Vervolgens overweegt het hof:
"Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte handelde ter noodzakelijke verdediging van zijn eigen lijf tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. De verdachte heeft echter disproportioneel gehandeld nu er naar het oordeel van het hof andere - minder ingrijpende - mogelijkheden voor de verdachte open stonden om aan voornoemde aanranding een einde te maken. De verdachte heeft door onder de gegeven omstandigheden [slachtoffer] op de bewezen verklaarde wijze met zijn vuist hard in het gezicht te slaan de grenzen van noodzakelijke verdediging overschreden, zodat het beroep op noodweer wordt verworpen. Het bewezenverklaarde is dus strafbaar.
Dat deze overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding werd veroorzaakt, is door de verdediging niet aangevoerd en is ook uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden, zodat ook het beroep op noodweerexces wordt verworpen. In dit verband heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij geslagen heeft om zelf een klap te voorkomen en dat hij heeft gemikt op het gezicht van [slachtoffer].
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
3.5. Op iedere pagina van de schriftuur herhaalt de steller in vette letters en met uitroeptekens dat het hof tot het oordeel is gekomen dat verdachte handelde ter noodzakelijke verdediging van zijn eigen lijf tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.
Aldus heeft het hof echter tot uitdrukking gebracht dat er sprake is geweest van een noodweersituatie, maar nog niet dat het handelen van verdachte voldeed aan alle voorwaarden die vervuld moeten zijn om zo een beroep te laten slagen.
3.6. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn als deze als verdedigingsmiddel niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van aanranding. Als het hof heeft geoordeeld dat eerst dan aan de proportionaliteitseis is voldaan als, naast de noodzaak van verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast staan, doordat andere minder ingrijpende mogelijkheden niet beschikbaar waren, heeft het een te strenge toets aangelegd. Voor de proportionaliteitseis is immers beslissend of de verdediging van verdachte niet in een onredelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding. Aldus HR 8 september 2009, BI3895, NJ 2010, 391 m.nt. Buruma. In zijn noot betuigt Buruma zijn instemming met het arrest. Hij schrijft dat de belangrijkste rechtsoverweging van de Hoge Raad is dat de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging niet hoeft vast te staan. Hij waarschuwt voor het invullen van de proportionaliteit aan de hand van de risico's die een gedraging in het leven roept. Ik maak hieruit op dat Buruma zich op het standpunt stelt dat de gevolgen van het handelen ook feiten zijn waarmee de rechter rekening heeft te houden. Bij mij rijst dan de vraag of de gevolgen van het handelen ook gewicht in de schaal moeten leggen bij de beoordeling van het beroep op noodweer wanneer die gevolgen zijn te herleiden tot een bijzondere lichamelijke predispositie van de aanrander. Ik zou toch meer voelen voor de risicoanalyse. Het gaat er immers om dat het recht zoveel mogelijk aanwijzingen geeft aan degene die wordt aangerand over wat hem wel en wat hem niet geoorloofd is. Die aanwijzingen kunnen zijn gebaseerd op de normaal te verwachten gevolgen van een handeling die verdachte voornemens is te verrichten.
De eerste drie middelen klagen, welwillend gelezen, er ook over dat het hof de vraag naar de proportionaliteit van de handeling van verdachte kennelijk verkeerd heeft ingevuld. Het hof had zich moeten afvragen of het handelen van verdachte evenredig was aan de aanranding. Daarbij zijn de gevolgen van het handelen van verdachte niet doorslaggevend voor de beoordeling van het beroep op noodweer.
Ik stel mij op standpunt dat de eerste drie middelen in hun door mij begrepen essentie gegrond zijn, omdat het hof is uitgegaan van een verkeerde invulling van de eis van de proportionaliteit.
4.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweerexces. Het stelt dat natuurlijk een beroep is gedaan op een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding werd veroorzaakt. Anders had het hof niet kunnen oordelen dat verdachte handelde ter noodzakelijke verdediging van zijn eigen lijf tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. Het oordeel van het hof dat geen beroep zou zijn gedaan op een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt staat volgens de steller van het middel naast de realiteit.
4.2. De realiteit van het strafproces is neergeslagen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting. Daaruit is niet op te maken dat de verdediging een beroep heeft gedaan op een hevige gemoedsbeweging als oorzaak van de overschrijding der grenzen van noodzakelijke verdediging. De advocaat van verdachte wijst in zijn pleitnota evenmin op een hevige gemoedsbeweging, zodat het middel feitelijke grondslag mist.
5.1. Het vijfde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel. Deze beslissingen zijn onbegrijpelijk, omdat de vordering niet eenvoudig van aard is en omdat er sprake is van eigen schuld, althans medeschuld van de zijde van [slachtoffer]. Het hof heeft immers zelf feitelijk geoordeeld dat [slachtoffer] een wederrechtelijke aanranding heeft begaan, zodat de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij onbegrijpelijk is.
5.2. Ook voor deze klacht geldt weer dat de verdediging en met name de pleitnota van de advocaat in hoger beroep zich heeft beperkt tot de conclusie dat de vordering van de benadeelde partij dient te worden afgewezen en heeft verzuimd subsidiair te betogen dat er sprake is van een zodanige eigen schuld van de benadeelde partij aan de opgelopen schade dat (een deel van) deze schade voor rekening van deze benadeelde partij moet blijven. Evenmin heeft de advocaat aangevoerd dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.
Het middel faalt.
6. De eerste drie middelen lijken gegrond. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden