Conclusie
12/02027
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 8 maart 2013
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. B. Fresco,
tegen:
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze echtscheidingszaak wordt in cassatie opgekomen tegen diverse oordelen van het hof met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen en de verschuldigde partneralimentatie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn op 11 mei 1989 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
b) Op 11 mei 2009 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 13 maart 2009 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Bij op 5 maart 2008 ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank 's-Gravenhage met het verzoek de echtscheiding uit te spreken en een aantal nevenvoorzieningen te treffen, waaronder vaststelling van een door de man verschuldigde partneralimentatie ad € 10.000,- bruto per maand en verdeling bij helfte van de huwelijksgoederengemeenschap.
De man heeft verweer gevoerd tegen de verzochte partneralimentatie en tevens zelfstandig verzocht - onder meer - de huwelijksgoederengemeenschap bij helfte te verdelen.
1.3 Bij beschikking van 13 maart 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De behandeling van de verzoeken tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en vaststelling van partneralimentatie is aangehouden in afwachting van het overleggen van financiële gegevens en overleg tussen partijen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking - totdat nader wordt beslist - een partneralimentatie van € 3.841,- per maand zal voldoen.
1.4 In haar beschikking van 2 september 2010 heeft de rechtbank geconstateerd dat partijen in gebreke zijn gebleven met het overleggen van alle in de beschikking van 13 maart 2009 genoemde stukken. In verband hiermee heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling en de partneralimentatie, partijen ten laatste male in de gelegenheid gesteld schriftelijk antwoord te geven op een aantal in de beschikking geformuleerde vragen dan wel de gevraagde stukken alsnog over te leggen.
1.5 Na het overleggen van stukken door partijen heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 10 maart 2011 de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld en bepaald dat het in de overwegingen weergegeven bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te voldoen door partijen zelf dient te worden herberekend voor het geval de recreatiewoning verkocht zal worden aan een derde. Daartoe oordeelde de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, onder meer:
- De recreatiewoning met de daaraan verbonden hypothecaire lasten wordt aan de man toebedeeld mits de man de overname kan financieren. Indien blijkt dat de man de overname niet kan financieren, dan dient deze woning te worden verkocht aan een derde, waarbij partijen de daaruit resulterende over- of onderwaarde bij helfte dienen te delen (beschikking, p. 2-3 en dictum);
- Een door de man in 2008 ontvangen beëindigingsvergoeding ad € 90.000,- bruto wordt niet in de verdeling betrokken nu de man gemotiveerd heeft gesteld dat dit bedrag vóór de peildatum(2) is geconsumeerd (beschikking, p. 5);
- Na verrekening van de over en weer bestaande betalingsverplichtingen uit hoofde van de verdeling is de man wegens overbedeling (na aftrek van een door de vrouw reeds ontvangen voorschot) een bedrag van € 35.524,- aan de vrouw verschuldigd (beschikking, p. 6-7);
- Het betoog van de man dat hij recht heeft op verrekening van € 79.000,- wegens in 2009 en 2010 teveel betaalde partneralimentatie wordt verworpen, nu de man niet van de beschikking van 13 maart 2009 heeft geappelleerd noch wijziging daarvan heeft verzocht (beschikking, p. 7);
- Het saldo van € 35.524,- wordt niet in het dictum opgenomen, aangezien de rechtbank het niet onaannemelijk acht dat de recreatiewoning dient te worden verkocht en het in dat geval aan partijen zelf wordt overgelaten om het na verrekening verschuldigde bedrag aan te passen (beschikking, p. 7).
Voorts heeft de rechtbank de door de man verschuldigde partneralimentatie met ingang van de datum van de beschikking (10 maart 2011) bepaald op € 2.283,- per jaar. Daartoe oordeelde de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, onder meer als volgt:
- Bij de bepaling van het voor de draagkracht relevante jaarinkomen van de man wordt uitgegaan van de gemiddelde winst voor belastingen in de jaren 2007-2009, zijnde € 327.609,- (beschikking, p. 8);
- In het kader van de bepaling van de lasten van de man wordt met de door hem gedragen kosten die samenhangen met de recreatiewoning ad € 1.200,- per maand rekening gehouden tot 1 juli 2012, omdat de woning tijdens het huwelijk is aangeschaft en het gezien de slechte situatie op de woningmarkt aannemelijk is dat verkoop van de woning op korte termijn tot verlies zou leiden (beschikking, p. 9).
1.6 De man heeft van de beschikking van 10 maart 2011 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage met verzoek dat het hof de bestreden beschikking vernietigt voor zover daarin:
- onder voorwaarden is bepaald dat de man uit hoofde van verdeling aan de vrouw schuldig is de somma van € 35.524,- en
- is bepaald dat met de lasten van de recreatiewoning zijdens de man slechts rekening kan worden gehouden tot 1 juli 2012,
en, opnieuw rechtdoende, bepaalt dat de verdeling en verrekening plaatsvindt met inachtneming van hetgeen de man onder de grieven (het hof begrijpt: gronden) 1 t/m 4 heeft overwogen.
De vrouw heeft verweer gevoerd en harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld met verzoek dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging en opnieuw beschikkende, bepaalt dat de man met ingang van 10 maart 2011 een partneralimentatie van € 7.390,- per maand voldoet, en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vaststelt zoals de rechtbank heeft bepaald met dien verstande dat de man de recreatiewoning krijgt toebedeeld en wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van € 35.524,- dient te voldoen binnen drie maanden na de te geven beschikking.
De man heeft daartegen verweer gevoerd.
1.7 Bij (deel)beschikking van 18 januari 2012 heeft het hof, voor zover in cassatie nog relevant:
- het beroep van de man ter zake de terugbetaling van de door de vrouw teveel ontvangen partneralimentatie over de periode voorafgaand aan 10 maart 2011 verworpen,
en voorts de bestreden beschikking vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
- de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw met ingang van 10 maart 2011 tot 1 juli 2012 bepaald op € 3.439,- per maand en met ingang van 1 juli 2012 op € 4.731,- per maand;
- de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van overbedeling als omschreven in de rov. 7 t/m 11(3) een bedrag ad € 16.440,- te betalen;
- de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van de overbedeling uit hoofde van de recreatiewoning een bedrag ad € 35.524,- te betalen binnen drie maanden na datum beschikking.
1.8 Aan deze beslissingen heeft het hof onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
"VERDELING HUWELIJKSGEMEENSCHAP
Betalingen HagaZiekenhuis
(...)
9. In incidenteel appel stelt de vrouw(4) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door de man van het HagaZiekenhuis ontvangen 'afkoopdienstverband' ad € 90.000,- is geconsumeerd en niet meer in de verdeling behoeft te worden betrokken. De vrouw stelt dat dit bedrag als boedelbestanddeel nog moet worden betrokken in de verdeling. De man daarentegen stelt dat dit bedrag, dat hij heeft ontvangen uit hoofde van de wijziging van het ziektekostenstelsel in 2008, volledig is verbruikt ten behoeve van de door de man gedane alimentatiebetalingen over 2007.
10. Het hof overweegt als volgt. Hoewel de man stelt dat hij niet langer beschikt over het bedrag van € 90.000,- heeft de man, naar het oordeel van het hof, zijn blote stelling op geen enkele wijze met verifieerbare stukken onderbouwd zodat het hof niet kan nagaan of dit bedrag werkelijk is geconsumeerd Het hof moet het er derhalve voor houden dat de man nog steeds de beschikking heeft over dit bedrag, zodat dit tot de baten van de gemeenschap behoort en derhalve door partijen bij helfte dient te worden verdeeld.
(...)
Recreatie woning te Appelscha
31. Ten aanzien van de recreatiewoning in Appelscha stelt de vrouw in incidenteel appel(5) dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de recreatiewoning aan de man wordt toebedeeld en, voor zover de man de woning niet kan financieren, dat deze dient te worden verkocht aan een derde waarna partijen zelf de overbedelingsvordering opnieuw dienen vast te stellen. Door de woning aan de man toe te delen, maar hem daarbij de mogelijkheid te bieden de woning aan een derde te verkopen, is de vrouw geheel afhankelijk van de man ter zake van de verkoop van de woning, hetgeen irreëel en onterecht is. Bovendien zijn partijen niet in staat tot overleg en weigert de man zijn medewerking om tot verdeling over te gaan.
32. De man stelt dat hij er de voorkeur aan geeft de woning op dit moment niet te verkopen, omdat er al twee soortgelijke woningen op het park te koop staan.
33. Het hof overweegt als volgt. Nu ter zitting door de man is gesteld dat de woning op dit moment niet te koop staat en de man klaarblijkelijk ook niet de intentie heeft de woning op korte termijn alsnog te koop aan te bieden, is het hof met de vrouw van oordeel, dat van de vrouw niet kan worden gevergd - nu de rechtbank de woning aan de man heeft toegedeeld - dat de vrouw afhankelijk blijft van een al dan niet verkopen van de woning door de man. Immers, hierdoor blijft de vrouw volledig afhankelijk van de man ter zake van het tijdstip waarop zij de haar toekomende helft van de overwaarde verkrijgt. Dit klemt temeer nu de vrouw geen enkele zeggenschap meer heeft over de woning en ook geen gebruik meer kan maken van de woning. Het hof zal derhalve bepalen dat de man thans de in eerste aanleg vastgestelde - en onbestreden - overwaarde aan de vrouw dient uit te betalen. De man dient derhalve wegens overbedeling ter zake van dit gemeenschapsgoed aan de vrouw een bedrag van € 35.524,- binnen drie maanden na heden te voldoen.
DE UITKERING TOT LEVENSONDERHOUD
Terugbetaling alimentatie
34. De man stelt(6) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man geen recht heeft op verrekening van de teveel betaalde partneralimentatie over de jaren 2009 en 2010, omdat hij tegen de destijds vastgestelde alimentatie niet heeft geappelleerd. De vrouw daarentegen acht het redelijk, dat mocht er sprake zijn van teveel betaalde partneralimentatie, dit bedrag niet behoeft te worden terugbetaald.
35. Het hof overweegt als volgt. De betreffende grond van de man kan niet slagen omdat hij daaraan in zijn petitum geen verzoek heeft verbonden ten aanzien van de ingangsdatum van de wijziging van de partneralimentatie. Dit leidt ertoe dat de ingangsdatum van de gewijzigde partneralimentatie vast staat op 10 maart 2011. Nu de partneralimentatie pas vanaf deze datum is gewijzigd, kan er aan de zijde van de vrouw geen terugbetalingsverplichting bestaan, nu er door de man over de voorliggende periode niet onverschuldigd is betaald.
Draagkracht man
36. Ter zake van zijn draagkracht stelt de man(7) dat de rechtbank ten onrechte slechts tot 1 juli 2012 rekening heeft gehouden met de lasten verbonden aan de recreatiewoning in Appelscha. Wanneer de woning op deze datum nog niet is verkocht, zal de man zich eenzijdig geconfronteerd zien met voornoemde woonlasten. De huuropbrengsten van de woning zijn zeer beperkt. Over de jaren 2009 en 2010 heeft de man huurinkomsten gehad van ongeveer € 1.000,- per jaar. Over 2011 zijn de huurinkomsten ongeveer € 2.000,- geweest.
37. De vrouw stelt(8) dat het voor haar niet duidelijk is hoe de rechtbank de draagkracht van de man heeft berekend (...) Ten aanzien van de recreatiewoning in Appelscha stelt de vrouw dat de man deze lasten dient te voldoen uit zijn vrije ruimte. Immers een recreatiewoning kan niet voorgaan op de onderhoudsplicht jegens de vrouw. In ieder geval zal rekening dienen te worden gehouden met de door de man te ontvangen huurinkomsten uit de woning van € 400,- netto per maand.
(...)
39. Ter zake van de draagkracht van de man overweegt het hof als volgt. Aangezien de man er zelf voor heeft gekozen de recreatiewoning in Appelscha niet te koop aan te bieden, is het hof van oordeel dat de kosten ter zake van deze woning na 1 juli 2012 niet langer mogen prevaleren boven de onderhoudsplicht jegens de vrouw. De man heeft geruime tijd de mogelijkheid gehad de woning te verkopen. Nu hij dit niet heeft gedaan, acht het hof het redelijk conform de bestreden beschikking met ingang van 1 juli 2012 niet langer rekening te houden met de aan de recreatiewoning verbonden lasten. Tevens zal het hof rekening houden met de door de man ter zitting gestelde inkomsten uit verhuur van de recreatiewoning van € 2.000,- per jaar.
40. Ter zake het inkomen van de man stelt het hof vast dat de inkomensgegevens over 2010 en 2011 niet door de man zijn overgelegd. Het hof zal derhalve evenals de rechtbank uitgaan van de - onbestreden - gemiddelde winst voor belastingen over de jaren 2007, 2008 en 2009, hetgeen neerkomt op € 327.609,- bruto per jaar."
1.9 De man heeft - tijdig(9) - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Middel 1 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat de man wegens overbedeling ter zake van de recreatiewoning een bedrag ad € 35.524,- aan de vrouw dient te voldoen (rov. 33, slot). Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat aan de recreatiewoning een negatieve waarde van € 31.354,- moet worden toegekend nu niet ter discussie staat dat aan de woning een getaxeerde waarde van € 250.000,- is toegekend terwijl de daaraan verbonden hypothecaire geldleningen in totaal € 281.354,- belopen.
2.2 De motiveringsklacht is gegrond. Bij beschikking van 10 maart 2011 heeft de rechtbank geoordeeld:
a) dat tussen partijen in confesso is dat de recreatiewoning dient te worden gewaardeerd op € 250.000,-, dat de daarop rustende hypothecaire lasten totaal € 260.975,- bedragen, dat de woning daarom een tussen partijen te delen onderwaarde heeft van € 10.975,- en dat de vrouw derhalve aan de man een bedrag van € 5.488,- dient te betalen (p. 2, laatste alinea);
b) dat de recreatiewoning en de daaraan verbonden hypothecaire lasten aan de man worden toebedeeld mits hij dit kan financieren en dat indien blijkt dat deze financiering voor de man niet mogelijk is, de woning aan een derde dient te worden verkocht en partijen de over- of onderwaarde bij helfte dienen te delen (p. 2/3 en dictum);
c) dat uit het voorgaande volgt dat de vrouw uit hoofde van de verdeling aan de man verschuldigd is (onder meer) de helft van de onderwaarde van de woning te Appelscha ad € 5.488,- (p. 6);
d) dat gelet op alle door de rechtbank genoemde verrekenposten per saldo door de man wegens overbedeling een bedrag van € 42.524,- verschuldigd is, zodat na aftrek van een door de vrouw reeds ontvangen voorschot ad € 7.000,- een uit hoofde van overbedeling door de man aan de vrouw verschuldigd bedrag ad € 35.524,- resteert (p. 7);
e) dat de rechtbank het niet onaannemelijk acht dat de recreatiewoning dient te worden verkocht, dat het in dat geval aan partijen wordt overgelaten om de verrekening van de onderlinge betalingsverplichtingen aan te passen en dat daarom ervan wordt afgezien om het per saldo uit hoofde van overbedeling aan de vrouw verschuldigde bedrag van € 35.524,- in het dictum van de beschikking op te nemen (p. 7).
2.3 In het licht van deze oordelen - wat betreft de oordelen onder a) en c): in appel onbestreden - is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 33 uitgaat van (een aan de vrouw toekomende helft van de overwaarde van de recreatiewoning en) een door de man wegens overbedeling ter zake van de recreatiewoning verschuldigd bedrag ad € 35.524,-, en dat het hof daarop voortbouwend in het dictum de man veroordeelt tot betaling binnen drie maanden van een bedrag ad € 35.524,- "ter zake van de overbedeling uit hoofde van de recreatiewoning".(10) Het ziet ernaar uit dat het hof abusievelijk het per saldo verschuldigde bedrag wegens overbedeling heeft aangezien voor het ter zake van de toedeling van de recreatiewoning verschuldigde bedrag.
2.4 Middel 2 komt op tegen het dictum voor zover het hof daarin de man veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 35.524,- wegens overbedeling. Het middel berust op de lezing dat dit bedrag ziet op het volgens het hof per saldo - na verrekening van de verschillende betalingsverplichtingen over en weer - uit hoofde van over- dan wel onderbedeling verschuldigde bedrag en klaagt dat de beslissing onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de honorering door het hof van enkele tegen de waardering van een aantal activa en passiva gerichte grieven.
2.5 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het dictum, nu dit - zoals bij middel 1 reeds ter sprake kwam - uitsluitend betrekking heeft op overbedeling wegens toedeling van de recreatiewoning.
2.6 Middel 3 keert zich tegen het oordeel dat de man zijn blote stelling dat hij niet langer beschikt over de door hem van het HagaZiekenhuis ontvangen vergoeding inzake 'afkoop dienstverband' ad € 90.000,- op geen enkele wijze met verifieerbare stukken heeft onderbouwd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij nog steeds over dit bedrag beschikt en dit bedrag als bate van de gemeenschap door partijen bij helfte dient te worden verdeeld (rov. 9 t/m 11).
2.7 Volgens de eerste klacht (cassatieverzoekschrift onder 23) is het hof van een onjuist bedrag uitgegaan. Daartoe wordt aangevoerd dat blijkens de salarisspecificatie over november 2008 (overgelegd bij brief van de advocaat van de vrouw van 13 januari 2009) de vergoeding (i) een bedrag van € 94.388,- bruto heeft belopen en (ii) netto is uitgekeerd. Op basis van een onomstreden belastingtarief van 52% zou ten hoogste een bedrag ad € 45.306,24 in de verdeling kunnen zijn betrokken, aldus de klacht.
De klacht faalt, nu zij niet aangeeft dat en waar in de gedingstukken van de feitelijke instanties de man heeft gesteld dat de bedoelde vergoeding een bedrag van € 94.388,- bruto beliep, netto aan hem is uitgekeerd en op grond daarvan op € 45.306,24 moet worden gewaardeerd.
2.8 Volgens de tweede klacht (cassatieverzoekschrift onder 24) dient de vergoeding in het geheel niet in de verdeling te worden betrokken, nu de man heeft beargumenteerd dat de vergoeding geacht moet worden te zijn besteed aan andere uitgaven, waaronder het levensonderhoud van hemzelf, zijn vrouw en de kinderen, terwijl de vrouw slechts heeft gesteld dat dit bedrag is uitgekeerd en "dus" in de verdeling moet worden betrokken.
Ook deze klacht faalt. Blijkens rov. 9 is het hof uitgegaan van de stelling van de man - welke het hof kennelijk ontleent aan het proces-verbaal van 28 oktober 2011, p. 2 - dat het ontvangen bedrag volledig is verbruikt ten behoeve van de door de man gedane alimentatiebetalingen over 2007. De vrouw heeft deze stelling ter zitting betwist.(11) Het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat deze stelling bij gebreke van verifieerbare stukken onvoldoende is onderbouwd is niet onbegrijpelijk. Het middel geeft ook geen vindplaatsen van stellingen ter nadere onderbouwing c.q. 'beargumentering'.
2.9 Middel 4 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de man geen recht heeft op verrekening van teveel betaalde partneralimentatie over de jaren 2009 en 2010 (rov. 35). Benadrukt wordt dat de man zich beroept op een verrekenpost in het kader van de verdeling en betoogd wordt dat het oordeel van het hof onvoldoende wordt gemotiveerd met de enkele vaststelling dat de man in zijn petitum niet om vaststelling van een andere ingangsdatum voor de gewijzigde partneralimentatie heeft verzocht.
2.10 Bij beschikking van 13 maart 2009 heeft de rechtbank, overeenkomstig het voorstel van partijen en onder aanhouding van de definitieve vaststelling, de partneralimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (11 mei 2009) voorlopig vastgesteld op het eerder in het kader van de voorlopige voorzieningen bepaalde bedrag ad € 3.841,- per maand (beschikking van 13 maart 2009, p. 4 en dictum). Vervolgens heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 10 maart 2011 met ingang van die datum de alimentatie vastgesteld op € 2.283,- per maand. Voorts verwierp de rechtbank de stelling van de man dat hij recht heeft op verrekening van in 2009 en 2010 teveel betaalde alimentatie (beschikking van 10 maart 2011, p. 7). In zijn tegen laatstgenoemd oordeel gerichte grief 1 betoogt de man dat hij achteraf bezien in de periode van 13 maart 2009 t/m 10 maart 2011 een bedrag van € 1.558,- per maand teveel heeft betaald, omdat de omstandigheden die hebben geleid tot de vaststelling van de alimentatie ad € 2.283,- bruto per maand al golden vanaf het begin van de alimentatiebetalingen door de man aan de vrouw; hij wenst het teveel betaalde als te verrekenen post in de boedelafwikkeling op te nemen (appelschrift onder 9-11).(12)
In zijn beoordeling van genoemde grief heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat waar de man het hof niet verzocht heeft, met vernietiging van de eindbeschikking van 10 maart 2011, de op € 2.283,- bepaalde partneralimentatie te doen ingaan op een eerdere datum (bijvoorbeeld 11 mei 2009), de over de periode tot 10 maart 2011 verschuldigde alimentatie steeds het bij beschikking van 13 maart 2009 vastgestelde bedrag van € 3.841,- heeft belopen en derhalve geen sprake is van teveel betaalde alimentatie. Dit oordeel is niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
2.11 Middel 5 bestrijdt met verschillende rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de man in staat is een partneralimentatie van € 3.439,- per maand(13) te betalen in de periode van 10 maart 2011 tot 1 juli 2012 en van € 4.731,- per maand vanaf 1 juli 2012 (rov. 36 t/m 43).
2.12 Ten eerste wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift onder 28) dat het hof zonder motivering een 'jus-vergelijking' achterwege heeft gelaten, terwijl de vrouw wel over een eigen inkomen beschikt.
Deze motiveringsklacht faalt nu gesteld noch gebleken is dat de man in hoger beroep een zogenoemde jusvergelijking - een vergelijking van de vrije ruimte(14) - heeft bepleit. De enkele omstandigheid dat de vrouw over een eigen inkomen beschikt maakt het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien voor toepassing van een jusvergelijking.(15)
2.13 De tweede klacht (cassatieverzoekschrift onder 29-31) houdt in dat het hof in rov. 39 alleen heeft overwogen dat de man niet wil verkopen en voorbij is gegaan aan de tevens in de overwegingen te betrekken stellingen van de man betreffende de verkoopproblemen als gevolg van de allerwegen gevoelde malaise op de huizenmarkt, die meebrengen dat de man vooralsnog de recreatiewoning - gelet op de te verwachten lage opbrengst en de reeds negatieve waarde - in redelijkheid niet kan verkopen. Voorts wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de negatieve gevolgen van een door beide partijen tijdens hun huwelijk genomen beslissing tot aanschaf van een vakantiewoning na 1 juli 2012 bij uitsluiting aan de man moeten worden toegerekend.
2.14 Bij de beoordeling van deze motiveringsklachten staat voorop dat volgens vaste rechtspraak de vaststelling en de weging van factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld.(16) Het hof heeft - op zichzelf in cassatie onbestreden en gezien de gedingstukken alleszins begrijpelijk(17) - vastgesteld dat de man er zelf voor heeft gekozen de recreatiewoning niet te koop aan te bieden en dat hij geruime tijd de mogelijkheid heeft gehad de woning te verkopen. Waar de man aldus geruime tijd zelfs nog niet eens een poging tot verkoop had ondernomen, behoefde het hof niet nader te motiveren dat het naar zijn oordeel redelijk is met ingang van 1 juli 2012 niet langer rekening te houden met de aan de recreatiewoning verbonden lasten. Overigens geeft het middel geen vindplaats van de stelling dat de man de woning in verband met de algemene malaise op de huizenmarkt in redelijkheid niet kan verkopen. Deze wordt in het beroepschrift ook niet aangetroffen; de man heeft slechts betoogd dat door de beslissing van de rechtbank het risico dat de tijdens het huwelijk aangeschafte woning op 1 juli 2012 nog niet is verkocht eenzijdig en arbitrair bij de man is gelegd (beroepschrift onder 18). 's Hofs impliciete oordeel dat het redelijk is de man met dat risico te belasten, is eveneens toereikend gemotiveerd met de (onbestreden) vaststelling dat de man er zelf voor gekozen heeft de woning niet te verkopen. Daarbij is tevens van belang dat de recreatiewoning op verzoek van de man aan hem is toegedeeld en dat hij in eerste aanleg heeft medegedeeld de overname van deze woning te kunnen financieren.(18)
2.15 Ten derde (cassatieverzoekschrift onder 32) wordt geklaagd dat het hof uit de overgelegde bewijsstukken - verwezen wordt naar de brief van de maatschapsaccountant van 25 augustus 2010(19) - had kunnen en moeten afleiden dat het salaris in elk geval tot en met 2007 in het resultaat van de maatschap is begrepen, zodat de gemiddelde winst over de jaren 2007-2009 te hoog is berekend en het hof daarvan niet (althans niet zonder nadere motivering) had kunnen uitgaan bij de berekening van het inkomen van de man.
2.16 Ook deze klacht faalt. In haar beschikking van 10 maart 2011 (p. 8) is de rechtbank bij de berekening van het jaarinkomen van de man - met uitdrukkelijke inachtneming van de door het middel genoemde brief van de maatschapsaccountant (mr. Kienhuis) van 25 augustus 2010 - uitgegaan van een gemiddelde winst voor belastingen in de jaren 2007-2009 van € 327.609,-. Op grond van de (in cassatie onbestreden) vaststelling dat deze winst in appel niet is bestreden, is het hof in rov. 40 van zijn beschikking van diezelfde winst uitgegaan. Dat oordeel voldoet aan de voor draagkrachtbepalende factoren geldende motiveringseisen en is geenszins onbegrijpelijk.
2.17 Het slagen van middel 1 brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Mijns inziens zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door, met handhaving van het dictum van het hof voor het overige, de beslissing "veroordeelt de man om aan de vrouw ter zake van de overbedeling uit hoofde van de recreatiewoning te betalen een bedrag van € 35.524,- te voldoen binnen drie maanden na heden" te vervangen door de beslissing "veroordeelt de vrouw om aan de man ter zake van de helft van de onderwaarde van de recreatiewoning te betalen een bedrag van € 5.488,- te voldoen binnen drie maanden na heden."
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening op de onder 2.17 aangegeven wijze.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan de bestreden beschikking van het hof, p 2, i.v.m. de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 maart 2009, p. 2 en 4, de beschikking van de rechtbank van 2 september 2010, p. 1, en de beschikking van de rechtbank van 10 maart 2011, p. 2.
2 De peildatum voor de omvang van de boedel is de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, t.w. 11 mei 2009. De peildatum voor de waardering van de gemeenschapsgoederen (met uitzondering van de woningen, waarvoor de datum van taxatie geldt) is 13 maart 2009. Zie de beschikking van de rechtbank van 13 maart 2009, p. 5, en haar beschikking van 10 maart 2011, p. 2.
3 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: rov. 7 t/m 13.
4 Zie incidentele grief IV.
5 Zie incidentele grieven I en II.
6 Zie grief 1.
7 Zie grief 5.
8 Zie incidentele grief III.
9 Het cassatierekest is op 18 april 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
10 Zie ook 's hofs samenvatting van de door de rechtbank vastgestelde verdeling op p. 2 van de in cassatie bestreden beschikking.
11 Proces-verbaal van 28 oktober 2011, p. 3 bovenaan.
12 Eerder, in zijn brief aan de rechtbank van 21 december 2010, p. 5, had de man deze wens aldus gemotiveerd dat hij anders gedwongen is separaat een procedure tot vermindering en/of nihilstelling te verzoeken.
13 Uitgaande van het dictum; rov. 43 noemt een bedrag van € 4.939,-.
14 Zie Rapport alimentatienormen, versie juli 2010, par. 5.2 (gelijkluidend aan par. 5.2 van versie juli 2012).
15 Opmerking verdient nog dat de alimentatienormen geen recht in de zin van art. 79 RO Pro zijn; HR 23 januari 1998, NJ 1998/365.
16 Zie mijn conclusie (onder 2.2-2.3) voor HR 11 maart 2011, LJN BO9553, RvdW 2011/360.
17 Blijkens het proces-verbaal van 28 oktober 2011 (p. 4) heeft de man ter zitting verklaard: "De woning staat niet te koop. Ik verkoop de woning nu liever niet aangezien de markt op dit moment niet goed is. Er staan al twee soortgelijke woningen te koop. Het is niet gunstig een derde woning in de markt te zetten." Zie ook de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof in rov. 33 dat door de man ter zitting is gesteld dat de woning op dit moment niet te koop staat en hij klaarblijkelijk ook niet de intentie heeft de woning op korte termijn alsnog te koop aan te bieden.
18 Verweerschrift echtscheiding, onder 19 sub a; beschikking van de rechtbank van 13 maart 2009, p. 6 (aanhef en ad 1 en 2); beschikking van de rechtbank van 10 maart 2011, p. 3.
19 Overgelegd als bijlage 2 bij de brief van de advocaat van de man aan de rechtbank van 21 december 2010.