Conclusie
Nr. 11/04547
Mr. Aben
Zitting: 22 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 11 juli 2011 de verdachte wegens 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd, 2. "poging om een ander te bewegen een moord te begaan" en 3. "bedreiging met brandstichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.(1)
2. Namens de verdachte heeft mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de veroordeling van de verdachte voor feit 2 niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM Pro en meer in het bijzonder met het daarvan deel uitmakende ondervragingsrecht, nu deze veroordeling in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] en deze getuige niet door de verdachte en/of zijn raadsman kon worden ondervraagd, terwijl de overheid onvoldoende maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat de verdediging wel in de gelegenheid zou worden gesteld om deze getuige te ondervragen. Bovendien is er onvoldoende compensatie geboden voor het niet kunnen ondervragen van [betrokkene 1] en vindt de belastende verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende steun in de overige door het hof gebruikte bewijsmiddelen, aldus de steller van het middel.
4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 26 januari 2008 tot en met 25 april 2008 te Almere heeft gepoogd om [betrokkene 1] door giften en/of beloften en/of middelen en/of inlichtingen te bewegen om een ander of anderen door giften en/of beloften en/of misleiding en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te bewegen om [betrokkene 2] te vermoorden, immers heeft verdachte toen aldaar (telkens)
- (op vragende toon) tegen [betrokkene 1] gezegd "dat hij iemand zocht om [betrokkene 2] op te ruimen" en/of "zo iemand moet je opruimen" en/of "hij was mijn beste vriend, hij heeft mijn vrouw afgepakt" en/of
- aan [betrokkene 1] gevraagd "[betrokkene 1] kun jij dat niet regelen voor mij?" (terwijl hij, verdachte, en [betrokkene 1] kort daarvoor over de liquidatie van [betrokkene 2] hadden gesproken) en/of
- (nadat [betrokkene 1] hem, verdachte, zei dat hij voor [ongeveer] 40.000 euro [althans, enig geldbedrag] iets voor hem kon doen/regelen) tegen [betrokkene 1] gezegd, dat [betrokkene 1] "tegen de broer van hem, verdachte, moest zeggen aan wie die broer die 40.000 euro, (althans enig geldbedrag) moest betalen" en/of dat (met voornoemd doel) "die broer bij [betrokkene 1] op het bezoekuur zou langskomen" en/of "dat [betrokkene 1] (in de woning/verblijfplaats van [betrokkene 2]) ook drugs zou aantreffen welke voor hem/hen zou zijn" en/of
- [betrokkene 1] de naam en/of de geboortegegevens van zijn broer gegeven en/of die broer op de bezoekerslijst van [betrokkene 1] heeft (laten) zetten en/of
- [betrokkene 1] een (briefje met een) plattegrond van de woning, althans verblijfplaats, althans van een vergelijkbare woning/verblijfplaats van [betrokkene 2] heeft (laten) geven en/of
- voor (en in aanwezigheid van [betrokkene 1]) heeft (uit)getekend en/of heeft beschreven hoe de woning, althans de verblijfplaats van [betrokkene 2] er uit ziet en/of
- [betrokkene 1] het mobiele telefoonnummer van [betrokkene 3] en/of adres(/verblijfs)gegevens van [betrokkene 2] en/of de naam van de hond van [betrokkene 2] gegeven."
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) [betrokkene 1] heeft zowel op 20 juni 2008 als op 23 oktober 2008 bij de politie een verklaring afgelegd, terwijl de verdediging daarbij niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen aan deze getuige.
(ii) Bij schrijven van 23 september 2009 heeft de raadsman van de verdachte (mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem) aan de rechter-commissaris verzocht onder meer [betrokkene 1] als getuige te horen, welk verzoek hij op de terechtzitting in eerste aanleg van 10 december 2009 heeft herhaald. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen en de stukken in handen van de rechter-commissaris gesteld teneinde op verzoek van de verdediging zes getuigen ([betrokkene 1], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 6], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) te horen.
(iii) Na een vergeefse poging [betrokkene 1] op te roepen op zijn kennelijk achterhaalde GBA-adres is het niet gelukt hem als getuige bij de rechter-commissaris te horen, omdat zijn adres onbekend is. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 maart 2010 heeft de officier van justitie medegedeeld dat [betrokkene 1] niet meer gedetineerd is en dat hij onvindbaar is, waarna de raadsman van de verdachte weliswaar geen afstand heeft gedaan van deze getuige maar heeft medegedeeld dat het niet zinvol is de zaak aan te houden teneinde de getuige nogmaals op te roepen. Daarentegen zijn [betrokkene 8] (een medegedetineerde van de verdachte en [betrokkene 1]), [betrokkene 7] (werkzaam bij de penitentiaire inrichting waar de verdachte en [betrokkene 1] toentertijd gedetineerd zaten), [betrokkene 2] (de nieuwe vriend van de ex-vriendin van de verdachte) en [betrokkene 3] (de ex-vriendin van de verdachte) op 9 respectievelijk 12 februari 2010 wel bij de rechter-commissaris als getuigen gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte, die de gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen aan die getuigen en van die gelegenheid daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Voorts is [betrokkene 6] (de broer van de verdachte) op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 maart 2010 in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman als getuige gehoord. Bij dit verhoor heeft [betrokkene 6] zich evenwel beroepen op zijn zwijgrecht (bedoeld is kennelijk verschoningsrecht; DA) en heeft hij medegedeeld dat hij geen verklaring wil afleggen.
(iv) De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 22 maart 2010 ter zake van feit 1 (bedreiging van [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) en feit 3 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden en hem vrijgesproken van feit 2 (poging om [betrokkene 1] te bewegen om een ander te bewegen om [betrokkene 2] te vermoorden), op de grond dat de verklaringen van [betrokkene 1] dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat die verklaringen van doorslaggevend belang zijn en de andere bewijsmiddelen onvoldoende zijn om de verklaringen van [betrokkene 1] zodanig te ondersteunen dat de bewezenverklaring van feit 2 niet meer in hoofdzaak op diens verklaringen zou berusten.
(v) De officier van justitie heeft 1 april 2010 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. In de niet tijdig ingediende (aanvullende) appelschriftuur van 29 april 2010 heeft de officier van justitie onder meer medegedeeld dat in hoger beroep opnieuw een poging kan worden ondernomen om getuige [betrokkene 1] door de verdediging te laten ondervragen.(2)
(vi) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat er pogingen zijn ondernomen om [betrokkene 1] te traceren, dat daartoe onder meer contact is gezocht met de liaison officier in Suriname, dat een en ander tot nu toe zonder resultaat is gebleven, dat er geruchten zijn dat [betrokkene 1] in Suriname zou zijn, dat zijn conclusie is dat [betrokkene 1] onbereikbaar is en dat hij ook in de toekomst niet te traceren is, en dat een e-mail en een fax naar Suriname zijn gestuurd met het verzoek om [betrokkene 1] te traceren waarop niet is gereageerd. Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte desondanks verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen, omdat hij het nog te vroeg vindt om te zeggen dat [betrokkene 1] onvindbaar is, er in Suriname een verzoek ligt waarop nog geen reactie is binnengekomen en [betrokkene 1] een "key witness" is met betrekking tot feit 2. Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het thans te vroeg is om te concluderen dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] niet binnen een aanvaardbare termijn getraceerd en gehoord kan worden en dat het met betrekking tot feit 2 op zich van belang is dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. Het hof heeft de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde [betrokkene 1] als getuige te horen en aan de advocaat-generaal verzocht schriftelijk verslag te doen van de door het openbaar ministerie verrichte en nog te verrichten inspanningen tot het achterhalen van de verblijfplaats van [betrokkene 1].
(vii) Een schriftelijk stuk van 13 december 2010 van [betrokkene 9] (senior secretaris bij het ressortsparket) bevat een overzicht van de inspanningen die het openbaar ministerie in Nederland en in Suriname heeft verricht teneinde de verblijfplaats van de getuige [betrokkene 1] te achterhalen, welke inspanningen uiteindelijk tot niets hebben geleid. Voorts vermeldt het proces-verbaal van bevindingen van 10 maart 2011 van de raadsheer-commissaris dat er diverse pogingen zijn ondernomen om de verblijfplaats van [betrokkene 1] vast te stellen teneinde hem als getuige te horen maar dat het ondanks alle inspanningen tot op heden niet is gelukt de verblijfplaats van de te horen getuige vast te stellen.
(viii) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2011 heeft de raadsman van de verdachte medegedeeld dat hij nog geen afstand doet van de getuige [betrokkene 1], omdat uit het schriftelijke stuk van het ressortsparket blijkt dat [betrokkene 1] gesignaleerd staat in verband met een aantal openstaande boetes en dat derhalve de kans bestaat dat [betrokkene 1] op enig moment aangehouden wordt en vervolgens alsnog als getuige zou kunnen worden gehoord.
(ix) Het hof heeft in de bestreden uitspraak in reactie op voornoemd verzoek van de raadsman geoordeeld dat het op de voet van art. 288, eerste lid onder a, Sv heeft afgezien van de oproeping van de niet verschenen getuige [betrokkene 1], nu het onaannemelijk is dat [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
6. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2011 overgelegde pleitnotitie heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit, onder meer omdat de verklaringen van [betrokkene 1] in verband met schending van art. 6, derde lid onder d, EVRM dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdediging is niet in de gelegenheid geweest om [betrokkene 1] te ondervragen aangezien hij kennelijk onvindbaar is. Voorts is het bewijs in overwegende mate gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1]. Bovendien zijn aan de verdediging niet voldoende andere adequate mogelijkheden geboden om de verklaringen van [betrokkene 1] te toetsen, nu [betrokkene 8] en [betrokkene 7] met name verklaren wat zij van [betrokkene 1] hebben gehoord. [Betrokkene 8] heeft - in tegenstelling tot hetgeen [betrokkene 1] bij de politie heeft verklaard - bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte hem nooit iets heeft gezegd over het doodmaken van [betrokkene 2] en dat hij na het uitkomen van de hongerstaking van [betrokkene 1] zijn twijfels had over de juistheid van diens verklaring, nu het ook wraak van [betrokkene 1] zou kunnen zijn geweest omdat deze dacht dat de verdachte zou hebben doorverteld dat [betrokkene 1] tijdens zijn hongerstaking toch stiekem had gegeten. [Betrokkene 7] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat het in zijn algemeenheid vaak voorkomt dat gedetineerden elkaar een hak willen zetten. Derhalve hebben de verhoren bij de rechter-commissaris alleen maar meer vragen opgeroepen over de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van [betrokkene 1] en diens verklaringen, zodat de verdediging alleen nog maar meer belang heeft gekregen om hem te kunnen horen.(3)
7. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "overweging met betrekking tot het bewijs; getuige [betrokkene 1]" geoordeeld dat - gelet op de door de autoriteiten geleverde inspanningen om de getuige te traceren en te doen horen - de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs kan worden gebruikt en dat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de verdediging op een eerlijk proces, nu de verklaring van [betrokkene 1] voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat de verdachte haar telefonisch heeft verteld dat zij weg moest bij [betrokkene 2] omdat "er rare dingen gaan gebeuren in het huis van [betrokkene 2]". Voorts heeft getuige [betrokkene 8] verklaard dat [betrokkene 1] hem heeft verteld dat de verdachte hem had gevraagd [betrokkene 2] te laten vermoorden en dat [betrokkene 1] daar € 20.000,- voor zou krijgen, waarna [betrokkene 8] en [betrokkene 1] besloten een bewaker hiervan in kennis te stellen om te voorkomen dat de verdachte iemand zou benaderen die het wel wilde doen. Bovendien heeft [betrokkene 7] verklaard dat [betrokkene 1] hem in kennis had gesteld van de voorgenomen liquidatie van [betrokkene 2], de nieuwe vriend van [betrokkene 3]. Daarnaast werden onder [betrokkene 1] een papiertje met het telefoonnummer van [betrokkene 3], een briefje met het adres van een chalet en een plattegrond van een chalet inbeslaggenomen. Daarbij komt dat uit onderzoek van de politie is gebleken dat de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen tekening (plattegrond), die volgens [betrokkene 1] van de verdachte afkomstig was, enige gelijkenis vertoont met de woning van [betrokkene 2], hetgeen aansluit bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij van de verdachte een plattegrond had gekregen omdat de verdachte vond dat [betrokkene 2] het beste in zijn eigen huis "geschoten" kon worden. Ten slotte is uit onderzoek in de penitentiaire inrichting in Almere gebleken dat [betrokkene 6] (de broer van de verdachte)(4) door [betrokkene 1] op zijn bezoekerslijst is gezet, hetgeen in overeenstemming is met de verklaring van [betrokkene 1] dat hij die naam op de bezoekerslijst had gezet.
Voorts heeft het hof geoordeeld dat het tot vrijspraak van feit 2 strekkende verweer ook overigens wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, aangezien het hof geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
8. Blijkens de toelichting bevat het middel in de eerste plaats de klacht dat het hof in strijd met de rechtspraak van het EHRM en de jurisprudentie van de Hoge Raad de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs heeft gebruikt, zodat de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 2 in strijd is met art. 6 EVRM Pro.
9. Het hof heeft de op 23 oktober 2008 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel 13 voor het bewijs gebezigd. Naast een beschrijving van vier (door de verhorende verbalisant aan [betrokkene 1] voorgehouden) briefjes die door de verdachte zijn geschreven en aan [betrokkene 1] zijn gegeven bevattende het telefoonnummer van [betrokkene 3], het adres van de woning van [betrokkene 2] en diens telefoonnummer, nadere informatie betreffende de hond van [betrokkene 2] en het uiterlijk van [betrokkene 2] en een plattegrond van de woning van [betrokkene 2], houdt deze verklaring in dat de verdachte in de penitentiaire inrichting waarin zij beiden vastzaten met [betrokkene 1] begon te praten over de liquidatie, dat de verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij iemand zocht die [betrokkene 2] wilde opruimen ("zo iemand moet je neerknallen"), dat de verdachte graag wilde dat [betrokkene 1] de liquidatie van [betrokkene 2] zou regelen (in ruil voor € 40.000,- en de drugs die in het huis van [betrokkene 2] zouden liggen), dat de verdachte en [betrokkene 1] hebben afgesproken dat de broer van de verdachte bij [betrokkene 1] op bezoek zou komen zodat [betrokkene 1] aan hem kon vertellen aan wie deze de € 40.000,- moest geven, dat [betrokkene 1] de naam van de broer van de verdachte in het bijzijn van de verdachte op de bezoekerslijst heeft gezet, dat [betrokkene 1] van de verdachte een briefje met de plattegrond van de woning van [betrokkene 2] heeft gekregen (met uitleg), en dat [betrokkene 1] met de verdachte heeft besproken waar [betrokkene 2] neergeschoten moest worden en dat volgens de verdachte de beste plaats bij [betrokkene 2] thuis was.
Voorts heeft het hof de op 18 december 2007 (bewijsmiddel 4), 31 januari 2008 (bewijsmiddel 1), 27 februari 2008 (bewijsmiddel 5) en 28 april 2008 (bewijsmiddel 6) bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] en haar op 12 februari 2010 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring (bewijsmiddel 3) voor het bewijs gebruikt. Deze verklaringen houden in dat de verdachte - nadat [betrokkene 3] hem had verteld dat zij hun relatie wilde beëindigen en dat zij een relatie met [betrokkene 2] was aangegaan - haar dagelijks telefonisch met de dood heeft bedreigd ("wacht maar rothoer, als ik los kom reken ik met je af"), dat de verdachte [betrokkene 2] een paar keer telefonisch met de dood heeft bedreigd ("ik wil dat je uit de buurt van [betrokkene 3] blijft, anders reken ik echt met je af") en dat de verdachte telefonisch tegen haar heeft gezegd dat zij weg moet gaan bij [betrokkene 2], omdat "er rare dingen gaan gebeuren in het huis van [betrokkene 2]".
Daarnaast heeft het hof de op 30 januari 2008 (bewijsmiddel 2) en 28 april 2008 (bewijsmiddel 8) bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 2] en diens op 12 februari 2010 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring (bewijsmiddel 7) voor het bewijs gebezigd, inhoudende dat de verdachte [betrokkene 3] telefonisch heeft bedreigd en dat de verdachte ook hem iedere dag zowel op de telefoon van [betrokkene 3] als op zijn telefoon heeft bedreigd ("ik maak je kapot", "let op, ik ga je pakken, maar ik ga het niet zelf doen" en "ik laat het doen en de Joegoslaven gaan je pakken en zo").
Bovendien heeft het hof het op 28 december 2008 door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van politie als bewijsmiddel 9 voor het bewijs gebruikt, voor zover inhoudende dat de verdachte van 23 november 2007 tot 2 mei 2008 gedetineerd is geweest in het huis van bewaring "Almere Binnen" in Almere en dat verbalisant [verbalisant 9] onder [betrokkene 1] een papiertje met het telefoonnummer van [betrokkene 3], een briefje met het adres van een chalet, een enveloppe met aantekeningen en een briefje met een plattegrond van het chalet in beslag heeft genomen, terwijl kopieën van deze inbeslaggenomen bescheiden als bewijsmiddel 10 voor het bewijs zijn gebezigd.
Het hof heeft dit proces-verbaal ook als bewijsmiddel 11 voor het bewijs gebruikt, voor zover dit proces-verbaal vermeldt dat uit onderzoek van de bezoekersadministratie van de penitentiaire inrichting in Almere is gebleken dat de broer van de verdachte ([betrokkene 6]) door [betrokkene 1] op de bezoekerslijst is gezet, terwijl op het desbetreffende formulier (bewijsmiddel 12) door een verbalisant is opgemerkt dat [betrokkene 1] zelf de namen op de bezoekerslijst heeft gezet en dat [betrokkene 6] op 4 februari 2008 op die lijst is gezet.
Het hof heeft tevens de op 10 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 8] voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 14). Deze verklaring houdt in dat [betrokkene 8] in de penitentiaire inrichting in Almere veel omging met de verdachte en met [betrokkene 1], dat [betrokkene 8] van [betrokkene 1] heeft gehoord dat deze door de verdachte was benaderd om de vriend van [betrokkene 3] te laten vermoorden, dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 8] heeft verteld dat hij daar iets van € 20.000,- voor zou krijgen van de verdachte en dat de broer van de verdachte bij [betrokkene 1] op bezoek zou komen om het verder door te spreken, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 8] over de plannen van de verdachte voor het vermoorden van de vriend van zijn vriendin hebben gesproken, en dat ze uiteindelijk hebben besloten dat [betrokkene 1] een bewaker zou aanspreken en aan hem zou vertellen wat de verdachte aan hem had gevraagd.
Ten slotte heeft het hof de op 30 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 7] als bewijsmiddel 15 voor het bewijs gebruikt. Deze verklaring houdt in dat hij als senior penitentiair inrichtingswerker werkzaam is bij de penitentiaire inrichting in Almere, dat gedetineerde [betrokkene 1] op 23 april 2008 tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat de verdachte aan [betrokkene 1] had gevraagd of [betrokkene 1] er buiten de gevangenis voor kon zorgen dat de vriend van zijn vriendin omgelegd zou worden en dat de verdachte aan [betrokkene 1] als vergoeding voor deze liquidatie zeven kilo drugs had toegezegd, dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 7] het adres (een chalet) en het telefoonnummer van die vriend heeft gegeven, dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat hij van de verdachte een plattegrond van het chalet had gekregen, en dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 7] een tekening heeft laten zien waarbij [betrokkene 1] heeft verteld dat er (in het chalet) een ruimte zou zijn waar zeven kilo drugs verstopt zou liggen en dat [betrokkene 1] deze drugs kon pakken als betaling voor het omleggen van de nieuwe vriend van de vriendin van de verdachte.
10. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet bij de beoordeling van het middel het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM Pro niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.(5)
Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.(6)
11. Dit door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader voldoet aan de eisen die uit de rechtspraak van het EHRM kunnen worden afgeleid.(7) In zaken waarin de desbetreffende getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd, dient volgens het EHRM eerst te worden vastgesteld of er een goede reden heeft bestaan voor het feit dat deze getuige niet ter terechtzitting is verschenen.(8) Voorts heeft het EHRM meermalen uitgemaakt dat in dergelijke zaken de bewezenverklaring niet alleen of in beslissende mate ("solely or to a decisive degree") mag berusten op de eerdere verklaring van die getuige.(9) Ten aanzien van de wijze waarop de "sole or decisive rule" moet worden toegepast heeft (de grote kamer van) het EHRM in zijn uitspraak van 15 december 2011, NJ 2012/283, m.nt. Sch en Alkema (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) enige nuancering aangebracht op de uitleg die aan eerdere uitspraken pleegt te worden gegeven. Het EHRM komt in die zaak namelijk tot de conclusie dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een niet ter terechtzitting ondervraagde getuige, niet automatisch hoeft te resulteren in een schending van het recht op een eerlijk proces, zolang er voldoende compenserende factoren ("counterbalancing factors") in acht zijn genomen, waaronder het bestaan van voldoende sterke procedurele waarborgen die een eerlijke en adequate beoordeling van de betrouwbaarheid van dat bewijs mogelijk maken ("procedural safeguards"). In dat licht acht het EHRM de volgende vragen van belang: (i) was er een noodzaak om de verklaring van de niet ondervraagde getuige tot het bewijs toe te laten; (ii) vormde de niet getoetste verklaring het enige of beslissende bewijsmateriaal; en (iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig waren, waaronder sterke procedurele waarborgen, om zeker te stellen dat de berechting in zijn geheel bezien eerlijk was in de zin van artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.(10)
12. De verdediging heeft in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid gehad [betrokkene 1] als getuige te ondervragen. Het hof heeft uiteindelijk bij arrest op de voet van art. 288, eerste lid onder a, in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv afgezien van het opnieuw oproepen van deze niet verschenen getuige, omdat het onaannemelijk is dat [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen. Uit de hiervoor onder 5 weergegeven stukken van het geding blijkt dat zowel de officier van justitie en de rechter-commissaris in eerste aanleg als de advocaat-generaal en de raadsheer-commissaris in hoger beroep diverse pogingen hebben gedaan om [betrokkene 1] op te sporen en te bewerkstelligen dat de verdediging in de gelegenheid zou worden gesteld om hem te ondervragen, maar dat al deze inspanningen tevergeefs zijn gebleken. In de bewoordingen van het EHRM heeft er dan ook een goede reden bestaan voor het niet ter terechtzitting verschijnen van [betrokkene 1] en het als gevolg daarvan niet kunnen ondervragen van deze getuige door de verdediging. De getuige bleek immers ondanks een groot aantal inspanningen onvindbaar te zijn. Anders dan de steller van het middel betoogt, kan derhalve niet worden gezegd dat "de overheid onvoldoende maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat de verdediging wel in de gelegenheid werd gesteld deze getuige te ondervragen".(11) Hieraan doet niet af dat "in een eerder stadium" (toen [betrokkene 1] nog gedetineerd was) de verdediging wel in de gelegenheid had kunnen worden gesteld [betrokkene 1] te ondervragen, aangezien de verdediging op dat moment nog niet om het horen van deze getuige had verzocht. De tijdens zijn detentie door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen dateren immers van 20 juni en 23 oktober 2008, terwijl het eerste verzoek van de verdediging om hem als getuige te horen pas op 23 september 2009 is gedaan.
13. In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen heeft het hof gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 13) voldoende steun vindt in de andere voor feit 2 gebezigde bewijsmiddelen, te weten de bij de politie en bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] (bewijsmiddelen 1, 3, 4, 5 en 6), de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 8] (bewijsmiddel 14), de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 7] (bewijsmiddel 15) en het op 28 december 2008 door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van politie (bewijsmiddelen 9 en 11). Gelet op de hiervoor onder 9 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van de hiervoor onder 10 (toetsingskader van de Hoge Raad) en 11 (toetsingskader van het EHRM) vooropgestelde regels, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Met inachtneming van deze vooropstellingen kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1].(12)
14. De in de toelichting op het middel aangevoerde omstandigheid dat het steunbewijs voor de verklaring van [betrokkene 1] direct of indirect is te herleiden tot hetgeen deze [betrokkene 1] heeft verklaard, doet aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af.(13) De verklaring van [betrokkene 8] (bewijsmiddel 14) bevat namelijk niet alleen een weergave van hetgeen [betrokkene 1] tegen hem heeft verklaard over hetgeen de verdachte tegen hem, [betrokkene 1], had gezegd maar houdt ook in dat hij in de penitentiaire inrichting veel omging met de verdachte en [betrokkene 1], dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over de plannen van de verdachte om de (nieuwe) vriend van zijn (ex-)vriendin te vermoorden, en dat hij en [betrokkene 1] uiteindelijk hebben besloten dat [betrokkene 1] aan een bewaker zou vertellen wat de verdachte aan hem had gevraagd. Ook de verklaring van [betrokkene 7] (bewijsmiddel 15) bevat niet alleen een weergave van hetgeen [betrokkene 1] tegen hem heeft verklaard over hetgeen de verdachte tegen hem, [betrokkene 1], had gezegd maar houdt ook in dat [betrokkene 1] hem het adres en het telefoonnummer van de (nieuwe) vriend van de (ex-)vriendin van de verdachte heeft gegeven en dat [betrokkene 1] hem een plattegrond van de chalet van die vriend heeft laten zien. Daarnaast vinden bepaalde onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] (de onder hem inbeslaggenomen bescheiden en de rol van de broer van de verdachte) steun in het op 28 december 2008 door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van politie (bewijsmiddelen 9 en 11), terwijl andere onderdelen van die verklaring (de wens om de nieuwe vriend van zijn ex-vriendin te laten vermoorden) wordt ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] (bewijsmiddelen 1 t/m 8).
15. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd behoeft niet te worden getoetst of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van de getuige [betrokkene 1].(14) Deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad gestelde eis, die eveneens is terug te vinden in de rechtspraak van het EHRM (het in acht nemen van voldoende compenserende factoren), is immers slechts van toepassing op gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt, hetgeen in deze zaak niet het geval is. Ten overvloede kan ten aanzien van de geboden compensatie nog het volgende worden opgemerkt. Op verzoek van de verdediging zijn bij de rechter-commissaris en op de terechtzitting in eerste aanleg verschillende andere getuigen ([betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 6], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) wel gehoord, terwijl de raadsman van de verdachte in de gelegenheid is gesteld deze getuigen te ondervragen en de raadsman (behalve ten aanzien van [betrokkene 6] die zich tijdens zijn verhoor op zijn verschoningsrecht heeft beroepen) ook daadwerkelijk van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt. Aldus is voldoende compensatie geboden voor het ontbreken van de gelegenheid om [betrokkene 1] zelf te ondervragen.
16. Uit het voorgaande volgt dat het hof het door de raadsman gevoerde verweer terecht en voldoende gemotiveerd heeft verworpen. Anders dan de steller van het middel aanvoert, behoefde het hof niet expliciet in te gaan op het in de toelichting op het middel aangevoerde onderdeel van de onderbouwing van het verweer van de raadsman betreffende het motief dat [betrokkene 1] volgens [betrokkene 8] kan hebben gehad voor het valselijk beschuldigen van de verdachte ([betrokkene 1] dacht dat de verdachte had doorverteld dat [betrokkene 1] tijdens zijn hongerstaking stiekem had gegeten).(15) De motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gaat immers niet zo ver dat bij de verwerping daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(16)
17. Blijkens de toelichting behelst het middel ten slotte de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat uit onderzoek van de politie blijkt dat de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen tekening enige gelijkenis vertoont met de woning van [betrokkene 2]s.(17)
18. De klacht doelt op hetgeen het hof in reactie op het verweer van de raadsman onder het hoofd "overweging met betrekking tot het bewijs; getuige [betrokkene 1]" heeft overwogen en meer in het bijzonder op de volgende passage:
"Uit onderzoek van de politie blijkt dat de tekening - die onder [betrokkene 1] in beslag is genomen en die volgens de verklaring van [betrokkene 1] van verdachte afkomstig is - enige gelijkenis vertoont met de woning van [betrokkene 2]."
19. Het hof heeft de omstandigheid dat uit onderzoek van de politie is gebleken dat de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen tekening enige gelijkenis vertoont met de woning van [betrokkene 2], niet mede ten grondslag gelegd aan de verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van feit 2. Het hof heeft deze omstandigheid dan ook niet redengevend geacht voor de bewezenverklaring van feit 2. Daarvoor heeft het hof kennelijk wel redengevend geacht dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij van de verdachte een plattegrond van het chalet van [betrokkene 2] heeft gekregen en dat deze plattegrond onder [betrokkene 1] in beslag is genomen, welke omstandigheden kunnen worden afgeleid uit de bewijsmiddelen 9, 10 en 13.(18) Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat deze gelijkenis wel degelijk uit de onderliggende stukken kan worden afgeleid. Opsporingsambtenaar [verbalisant 2] heeft op 12 september 2008 immers bij de politie verklaard dat hem bij vergelijking van de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen plattegrond met de vorm en bouw van het chalet van [betrokkene 2] is gebleken dat er overeenkomsten waren ten aanzien van een aantal kamers en een aan de linkerzijde van de woning gelegen serre met glazen dak en dat ook de situering van de voordeur en de parkeerplaats aan de achterzijde van het chalet overeenkwam met de tekening.(19) Derhalve heeft het hof voornoemde omstandigheid kennelijk ontleend aan de verklaring van verbalisant [verbalisant 2].
20. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
21. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
22. De verdachte, die zich zowel ten tijde van het instellen van het cassatieberoep als ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie niet in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 12 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 23 maart 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit pleegt te leiden tot strafvermindering.
23. Het tweede middel slaagt, terwijl het eerste middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Uit de onderliggende stukken kan overigens niet worden afgeleid dat de verdachte in verband met de onderhavige zaak in voorarrest heeft verkeerd, nu hij ten tijde van zijn verhoor door de politie en tijdens de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg uit anderen hoofde was gedetineerd en hij ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep niet langer was gedetineerd. De vermelding van art. 27 Sr Pro lijkt derhalve ten overvloede te zijn gedaan.
2 Op 19 april 2010 is de eerste appelschriftuur ingekomen bij de rechtbank, terwijl de aanvullende appelschriftuur op 29 april 2010 bij de rechtbank is ingekomen.
3 Pleitnotitie in hoger beroep van 27 juni 2011, p. 8-10.
4 Deze [betrokkene 6] betreft [betrokkene 6], die op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 maart 2010 als getuige is gehoord.
5 Vgl. HR 10 januari 2012, LJN BU3486, NJ 2012/149, m.nt. Sch, rov. 2.3, HR 10 april 2007, LJN AZ5714, rov. 3.3, HR 5 december 2006, LJN AZ0690, rov. 3.3, HR 15 februari 2005, LJN AR8286, rov. 3.3, HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004/344, rov. 4.5, HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672, m.nt. Schalken, rov. 3.3, HR 12 oktober 1999, LJN ZD1559, NJ 1999/827, rov. 3.2, HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73, rov. 5.4 en HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, m.nt. Corstens, rov. 6.3.3 onder i en ii (slot).
6 Vgl. ten aanzien van zedenzaken met minderjarige slachtoffers als doorslaggevende getuigen waarbij op grond van art. 288, eerste lid onder b, Sv (gevaar voor gezondheid of welzijn van getuigen) van hun nadere verhoor is afgezien HR 6 juli 2010, LJN BM4303, NJ 2010/510, m.nt. Schalken, rov. 3.4, HR 6 juli 2010, LJN BL9001, NJ 2010/509, m.nt. Schalken, rov. 3.4, HR 17 november 2009, LJN BI3847, NJ 2010/191, m.nt. Reijntjes, rov. 3.3 en HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672, m.nt. Schalken, rov. 3.6.
7 Vgl. B. de Wilde, Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?, in DD 2012, 26. De vraag of EHRM 10 juli 2012, NJ 2012/649, m.nt. Schalken (Vidgen tegen Nederland) gevolgen dient te hebben voor het toetsingskader van de Hoge Raad laat ik hier verder rusten, nu in die zaak voor het bewijs gebruik was gemaakt van een eerder afgelegde verklaring van een getuige die zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beriep, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een getuige die nadat hij bij de politie een verklaring heeft afgelegd onvindbaar is en dus niet meer kan worden ondervraagd. Zie voor deze vraag mijn conclusie van 2 oktober 2012 in de zaak met nr. 11/04208 (geen gevolgen) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van 21 augustus 2012 in de zaak met nr. 10/01564 (wel gevolgen). In die zaken heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan.
8 Vgl. Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, NJ 2012/283, m.nt. Sch en Alkema, § 119-120).
9 Vgl. P.S. tegen Duitsland (EHRM 20 december 2001, NJ 2002/435, m.nt. Schalken) en Lucà tegen Italië (EHRM 27 februari 2001, NJ 2002/101, m.nt. Sch).
10 Het EHRM heeft deze nuancering herhaald in Marcus Ellis, Rodrigo Simms en Nathan Antonio Martin tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 10 april 2012, NJ 2012/648, m.nt. Schalken).
11 Schriftuur p. 2 en 8-9.
12 Vgl. HR 10 januari 2012, LJN BU3486, NJ 2012/149, m.nt. Sch, rov. 2, HR 10 april 2007, LJN AZ5714, rov. 3, HR 5 december 2006, LJN AZ0690, rov. 3, HR 15 februari 2005, LJN AR8286, rov. 3, HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004/344, rov. 4 en HR 12 oktober 1999, LJN ZD1559, NJ 1999/827, rov. 3.
13 Schriftuur p. 12 en 16.
14 Schriftuur p. 10-12.
15 Schriftuur p. 12.
16 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.
17 Schriftuur p. 11.
18 Vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70, m.nt. Borgers, rov. 3.3, HR 9 mei 1995, DD 95.334 en HR 18 mei 1976, NJ 1976/539, m.nt. van Veen.
19 Proces-verbaal van politie van 12 september 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2].