Conclusie
Rolnr. 12/01986
Mr M.H. Wissink
Zitting: 22 maart 2013
conclusie inzake
De vennootschap naar vreemd recht NOU BIOURBANISME S.A.,
gevestigd te Valencia, Spanje,
tegen
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats], België, en
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats], België
1. Inleiding
1.1 In deze zaak is een beroep gedaan op dwaling in het kader van een grondtransactie. Partijen worden hierna aangeduid als Nou Biourbanisme en [verweerder].
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
(i) [Verweerder] heeft op 27 april 2007 met Nou Biourbanisme een overeenkomst gesloten betreffende de verkoop van aandelen in twee vennootschappen, waarvan [verweerder] alle aandelen hield, voor een bedrag van € 90.000.000,-.
(ii) Deze vennootschappen waren ieder voor de helft aandeelhouder van een Spaanse vennootschap (Alderany) die sinds 1989 eigenares is van verschillende percelen grond nabij Benidorm. Het waren deze percelen, en meer bepaald het perceel Els Lliriets, in de overeenkomst ook aangeduid als PP-5/1, dat 85% van de grond besloeg, waar Nou Biourbanisme belangstelling voor had.
(iii) Nou Biourbanisme wist dat de definitieve kwalificatie van Els Lliriets als bouwgrond afhankelijk was van een door de milieuraad af te geven milieurapportage.
(iv) In de overeenkomst was bepaald dat Nou Biourbanisme bij ondertekening een bedrag van € 1.000.000,- zou overleggen door middel van bankcheques. Na afloop van de due diligence periode en vijf daarop volgende dagen, d.w.z. tot en met 21 mei 2007 diende Nou Biourbanisme vervolgens een bankaval ten bedrage van € 5.000.000,- over te leggen.
(v) Nou Biourbanisme heeft wel bij ondertekening een bedrag van € 1.000.000,- betaald, maar heeft niet het aval gesteld. Zij is ook niet bij de notaris verschenen en heeft de koopprijs niet betaald.
(vi) Daarop heeft [verweerder] op 10 juli 2007 de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op € 5.000.000,- (de in artikel 5 (iii) van de overeenkomst bedoelde boete van € 6.000.000,- onder aftrek van de reeds betaalde € 1.000.000,-).
1.3 [Verweerder] heeft bij dagvaarding van 16 november 2007 gevorderd Nou Biourbanisme te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 5.000.000,-, alsmede buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
Nou Biourbanisme heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens Nou Biourbanisme zou zij de overeenkomst zijn aangegaan in het vertrouwen dat het perceel Els Lliriets bebouwbaar was ('urbanizable'), wat volgens haar door [verweerder] ook was gegarandeerd in artikel 4 (IV) (i) (b) van die overeenkomst. In werkelijkheid was het perceel bij een op 27 juli 2006 gepubliceerd decreet aangewezen als beschermd gebied en kon het slechts voor de helft bebouwd worden. Nou Biourbanisme was hiermee pas na de due diligence (die plaatsvond na het sluiten van de overeenkomst en op 16 mei 2007 werd afgesloten)(2) bekend geworden. In voorwaardelijke reconventie vorderde Nou Biourbanisme terugbetaling van het door haar aan [verweerder] betaalde bedrag van € 1.000.000,-.(3)
[Verweerder] heeft zich daartegen verweerd, aanvoerend dat Nou Biourbanisme met deze omstandigheid bekend was dan wel behoorde te zijn en dat zij bij emailbericht van 21 maart 2007 had laten weten dat stedenbouwkundige informatie niet nodig was omdat deze al bekend was.(4)
1.4.1 Bij tussenvonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage overwogen dat zo er sprake is van dwaling deze wederzijds is (rov. 6) en Nou Biourbanisme toegelaten tot het bewijs dat zij niet op de hoogte was van het decreet dan wel dit niet kon zijn (rov. 8 en het dictum).
1.4.2 Na getuigenverhoren wees de rechtbank bij eindvonnis van 15 september 2010 (LJN BW3435, NJF 2012/170) de vordering in conventie toe, en de vordering in reconventie af.
Ten aanzien van het beroep op dwaling overwoog de rechtbank dat Nou Biourbanisme van het bestaan van het decreet had kunnen weten (rov. 2.6), ten eerste omdat haar makelaar ([betrokkene 1]) vóór het sluiten van de overeenkomst is ingelicht over het decreet en diens wetenschap aan Nou Biourbanisme is toe te rekenen (rov. 2.7-2.8), en ten tweede omdat Nou Biourbanisme ook zelf van decreet op de hoogte zou kunnen zijn gesteld door bij de gemeente Benidorm naar alle relevante stedenbouwkundige informatie te vragen (rov. 2.9). De (eventuele) dwaling van Nou Biourbanisme moest dus in verband met de verkeersopvattingen althans de omstandigheden van het geval voor haar rekening blijven (rov. 2.10), aldus de rechtbank.
1.5 Nou Biourbanisme heeft hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. In zijn arrest van 20 december 2011 bekrachtigde het gerechtshof te 's-Gravenhage het bestreden vonnis. In verband met het beroep op dwaling oordeelde het hof, kort gezegd:
(i) [verweerder] heeft in artikel 4.IV(i)B van de overeenkomst geen garantie gegeven dat het perceel bebouwbare grond betrof, maar juist een waarschuwing dat de bebouwbaarheid van de grond beperkt is doordat er nog geen definitieve goedkeuring is verleend (rov. 9-10);
(ii) de dwaling kan niet worden gestoeld op een inlichting van [verweerder] (art. 6:228 lid 1 onder Pro a BW) en evenmin op een schending van de spreekplicht (art. 6:228 lid 1 onder Pro b BW) zodat als enige mogelijkheid voor vernietiging wegens dwaling dan een wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder Pro c BW) resteert (rov. 11); en
(iii) de dwaling behoort voor rekening van Nou Biourbanisme te komen, waarbij het hof de wetenschap van [betrokkene 1] niet aan Nou Biourbanisme heeft toegerekend (rov. 13).
1.6 Op 20 maart 2012 heeft Nou Biourbanisme tegen 's hofs arrest cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. [Verweerder] heeft ook zijn standpunten schriftelijk toegelicht; Nou Biourbanisme heeft daarvan afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen waarin met verschillende klachten wordt opgekomen tegen de onder 1.5 bedoelde drie oordelen. In de stukken wordt afwisselend gesproken van de percelen of het perceel. Voor de beoordeling doet dat verder niet ter zake.
Onderdeel 1: uitleg overeenkomst
2.2 In rov. 10 heeft het hof de stelling verworpen, dat [verweerder] in paragraaf 4.IV(i) B van de overeenkomst en de daarin vervatte zinsnede "De sector betreft dus bebouwbare grond waarvoor nog een gedetailleerde ordening en planning gemaakt moet worden", een garantie heeft gegeven dat het perceel Els Lliriets bebouwbare grond betreft.
De relevante passages in de Nederlandse vertaling van de overeenkomst,(5) waarop het hof zich heeft gebaseerd, luiden:
"DRIE.-Verklaringen en garanties van de verkopers aangaande de ondernemingen.
(...)
VIER.-Verklaringen van de verkopers inzake aan Alderany toebehorende onroerende zaken.
(...)
III. MILIEU
Het is de verkopers niet bekend dat de onroerende zaken in een ecologisch beschermd gebied zijn opgenomen. De ondernemingen hebben tot heden aan alle milieuregels met betrekking tot de onroerende zaken voldaan. Alderany is er niet van op de hoogte of er van specifieke ecologische bescherming sprake is. Het deelplan PP5 ligt in het gebied Sierra Cortina. Ten aanzien van dit gebied is de goedkeuring van het algemeen stedenbouwkundig plan "PGOUM" van Benidorm opgeschort in afwachting van de afgifte van een milieueffectrapportage door de Milieuraad, "Conselleria de Medio Ambiente".
IV. URBANISME
"(i) De verkopers delen voor de juiste kennis van de koopster mede dat de stedenbouwkundige situatie van de onroerende zaken als volgt is:
(...)
B.) - Met betrekking tot de in sector PP-5/1 van Benidorm gelegen zaken heeft de handelsmaatschappij GIBSA in juli 1989 een Deelplan Ordening (P.P. Golf Internacional de Benidorm) ingediend, dat door de gemeente Benidorm is goedgekeurd, aanvankelijk op 05.12.1989 en voorlopig op 30.05.1990. Tot op heden is er nog geen definitieve goedkeuring verleend, omdat deze sector in het gebied van de Sierra Cortina is gelegen, voor welk gebied de goedkeuring met betrekking tot herziening van het "PGOUM" van Benidorm is opgeschort in afwachting van een milieueffectrapportage door de milieuraad. Deze sector betreft dus bebouwbare grond waarvoor nog een gedetailleerde ordening en planning gemaakt moet worden."
2.3 Het hof heeft hieromtrent overwogen:
"9. De grieven 3,4 en 5 betreffen de vraag of sprake is van dwaling aan de kant van Nou Biourbanisme. Nou Biourbanisme voert in dit verband in de eerste plaats aan - als preliminaire opmerking - dat [verweerder] in artikel 4.IV(i) B van de Overeenkomst een garantie heeft gegeven dat het perceel bebouwbare grond betreft.
10. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een bepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Aangezien de tekst tot stand is gekomen na onderhandelingen door de advocaten van partijen zijn de bewoordingen van de bepaling in het licht van de gehele tekst van veel betekenis. De kop van artikel VIER luidt "Verklaringen van de verkopers (...)" en de aanhef van paragraaf IV van dat artikel "De verkopers delen voor de juiste kennis van de koopster mede (...)". Daarentegen luidt de kop van het daaraan voorafgaande artikel DRIE "Verklaringen en garanties".
In paragraaf 4.IV(i) B zelf wordt voorafgaand aan de door Nou Biourbanisme bedoelde zin aangegeven dat met betrekking tot Els Lliriets een deelplan is ingediend, waarvoor nog geen definitieve goedkeuring is verleend in afwachting van een milieueffectrapportage. Daarop volgt de zin: "De sector betreft dus bebouwbare grond waarvoor nog een gedetailleerde ordening en planning gemaakt moet worden." Gezien de context van de zin, is deze niet bedoeld als garantie, maar juist als waarschuwing dat de bebouwbaarheid van de grond beperkt is doordat er nog geen definitieve goedkeuring is verleend. Voor de vraag of [verweerder] een mededeling heeft gedaan met betrekking tot het Decreet en afwezigheid daarvan heeft gegarandeerd is bovendien niet (alleen) paragraaf 4IV (i) B van belang, maar vooral de daaraan voorafgaande paragraaf 4 III van de Overeenkomst, die als meer speciale mededeling moet worden beschouwd ten opzichte van paragraaf 4IV (i) B; in die paragraaf 4 III verklaart [verweerder] dat het verkopers niet bekend is dat de onroerende zaken in een ecologisch beschermd gebied zijn opgenomen."
2.4 Het onderdeel richt geen klacht tegen de door het hof aangelegde maatstaf. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof over de uitleg van de overeenkomst is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard. De gronden waarop het hof tot de hiervoor genoemde uitlegging is gekomen, zijn naar mijn mening als zodanig inzichtelijk en niet onbegrijpelijk.
2.5 Subonderdeel 1.4 richt vergeefs een klacht tegen het argument dat het hof ontleent aan de verschillende formuleringen van de kop van artikel drie (dat melding maakt van "verklaringen en garanties") en van de kop van artikel vier (dat melding maakt van "verklaringen"). Het enkele feit dat in de aanhef van beide artikelen wordt gesproken van mededelingen van de verkoper, maakt niet onbegrijpelijk dat het hof de mededelingen in artikel 4 heeft Pro gezien als verklaringen maar niet als garanties.
2.6 Ook het argument dat het hof ontleent aan paragraaf 4.III wordt vergeefs bestreden.
Subonderdeel 1.3 voert aan dat par. 4.IV en 4.III op verschillende onderwerpen betrekking hebben (te weten: de stedenbouwkundige aspecten van de percelen, in het bijzonder de bebouwbaarheid ervan, resp. milieuaspecten), en de verklaring van [verweerder] in par. 4.III niet van belang is omdat Nou Biourbanisme er niet op bedacht hoefde te zijn dat in een bepaling over milieuregels een verklaring over de bebouwbaarheid zou zijn opgenomen, aangezien de betreffende verklaring dan in beide paragrafen opgenomen had moeten worden, hetgeen wel is gebeurd met de verklaring omtrent de milieueffectrapportage.(6)
Subonderdeel 1.3 geeft niet aan op welke plaats in de stukken van het geding in feitelijke instanties Nou Biourbanisme de betreffende stellingen heeft betrokken, waarmee het subonderdeel niet voldoet aan de eraan op de voet van art. 407 lid 1 Rv Pro te stellen eisen.(7) Gezien het feitelijke karakter van het argument kan het niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Overigens stuit het argument af op de feitelijke aard van 's hofs oordeel over de afzonderlijke en gezamenlijke betekenis van deze paragrafen.
2.7 Volgens subonderdeel 1.1 laat par. 4.IV(i) B, in de door het hof gehanteerde (meer) taalkundige uitleg, geen andere uitleg toe dan dat [verweerder] een geclausuleerde garantie heeft gegeven dat geen (andere) belemmeringen bestonden om het perceel te bebouwen, afgezien van de nog niet verleende definitieve goedkeuring voor het deelplan.
Deze klacht faalt, omdat het gegeven dat een andere uitleg van artikel 4.IV(i) B mogelijk is (en/of in de ogen van Nou Biourbanisme juister zou zijn), niet voldoende is om de begrijpelijkheid van de door het hof gekozen uitleg aan te tasten. Bovendien miskent de klacht dat het hof tevens gewicht heeft toegekend aan de bewoordingen van de koppen van de artikelen drie en vier, waaruit het hof (mede) kon afleiden dat de betreffende verklaring niet het karakter van een garantie had. Voorts miskent de klacht dat de strekking van de verklaring in paragrafa 4.IV(i) B door het hof mede is beoordeeld in het licht van de verklaring in paragraaf 4.III.
Subonderdeel 1 doet voorts een beroep op de verklaringen van paragraaf 4.IV(i) onder A en C. Het laat echter na om, onder vermelding van vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, aan te geven dat op dit argument al in feitelijke instanties een beroep is gedaan. (8) In zoverre faalt de klacht om de in 2.6 genoemde redenen.
2.8 Volgens subonderdeel 1.2 volgt uit twee stellingen van Nou Biourbanisme, althans kan daaruit volgen, dat par. 4.IV(i) B niet de functie heeft gehad haar te waarschuwen ter zake van nog niet verleende definitieve goedkeuring van het deelplan, maar om haar geclausuleerd te garanderen dat het bebouwbare grond betrof. Deze stellingen zijn:
(i) de door [verweerder] erkende stelling dat Nou Biourbanisme de eis heeft gesteld aan [verweerder] dat de percelen bouwgrond waren, en
(ii) de door beide partijen betrokken stelling dat Nou Biourbanisme bekend was met de voorlopigheid van de kwalificatie als bouwgrond, en dat Nou Biourbanisme dit bereid was te accepteren omdat Nou Biourbanisme erop vertrouwde dat zij de moeilijkheden die de schorsing van het bestemmingsplan hadden veroorzaakt, anders dan [verweerder], wel kon oplossen.
2.9 Ik stel voorop dat ook wanneer par. 4.IV(i) B niet de strekking zou hebben gehad om te waarschuwen, daaruit m.i. nog niet volgt dat de betreffende geclausuleerde mededeling omtrent de bebouwbaarheid van de grond het karakter van een garantie zou hebben. In zoverre blijven de door het hof aangevoerde argumenten onverlet.
Afgezien daarvan kan de klacht ook niet slagen, omdat [verweerder] weliswaar in feitelijke instanties heeft beaamd dat zij ervan op de hoogte was dat het voor Nou Biourbanisme van essentieel belang was dat de percelen bouwgrond betroffen, maar direct daarna ook heeft gesteld:(9)
"[Verweerder] heeft volledig en naar waarheid verklaard over al hetgeen hem omtrent de status van de gronden bekend was. Alle relevante documentatie heeft hij aan Nou Biourbanisme ter beschikking gesteld. Meer wist [verweerder] niet en behoefde hij ook niet te weten. Nou Biourbanisme heeft meerdere malen laten weten zelf volledig op de hoogte te zijn van de stedenbouwkundige situatie. Gezien haar deskundigheid en contacten in de regio wekt dit geen bevreemding. In ieder geval mocht [verweerder] aan een dergelijke mededeling veel waarde toekennen."
Dat werpt een wat ander licht op het betoog van het subonderdeel, omdat deze stellingen van [verweerder] aangeven hoe [verweerder] haars inziens richting Nou Biourbanisme heeft gereageerd in verband met de door deze laatste gewenste bebouwbaarheid. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, terwijl de waardering van deze stellingen - óók de stelling met betrekking tot hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van elkaar mochten verwachten ten aanzien van de voorlopigheid van de bebouwbaarheid - verder aan de feitenrechter is toevertrouwd.
2.10 Onderdeel 1 slaagt niet.
Onderdeel 2: geen dwaling door mededeling of door schending spreekplicht
2.11 In rov. 11 heeft het hof overwogen:
"11. Wat betreft de vraag of Nou Biourbanisme een beroep toekomt op dwaling bij het sluiten van de Overeenkomst oordeelt het hof als volgt. De onjuiste voorstelling waarop Nou Biourbanisme zich beroept is de onbekendheid met het Decreet. [verweerder] voert aan dat ook hij niet op de hoogte was van het Decreet. Nou Biourbanisme heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist; zij gaat er (veronderstellenderwijze) van uit dat [verweerder] niet op de hoogte was van het Decreet (conclusie van dupliek in conventie onder 49, conclusie na enquête onder 6). [verweerder] heeft met betrekking tot het Decreet geen inlichting gegeven. In de hiervoor genoemde paragraaf 4 III, die is toegesneden op maatregelen als het Decreet en daarom voorgaat boven de algemenere mededeling van paragraaf 4IV (i) B, deelt [verweerder] mee dat hem niet bekend is dat voor het gebied een maatregel als het Decreet geldt. [verweerder] onbekendheid met het Decreet brengt ook mee dat geen sprake kan zijn van een schending van zijn spreekplicht door [verweerder].
Daaruit volgt dat de dwaling niet kan worden gestoeld op een inlichting van [verweerder] (art. 6:228 lid 1 onder Pro a BW) en evenmin op een schending van de spreekplicht (art 6:228 lid 1 onder Pro b BW). Als enige mogelijkheid voor vernietiging wegens dwaling resteert dan een wederzijdse dwaling, waarbij zowel [verweerder] als Nou Biourbanisme van dezelfde onjuiste voorstelling uitging (art 6:228 lid 1 onder Pro c BW)."
Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door te oordelen dat geen sprake is van dwaling op grond artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro (waarop de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 zien) noch op grond van sub b van deze bepaling (waarop subonderdeel 2.4 ziet).
2.12 Subonderdeel 2.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan dat alléén een garantie als een inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW kan kwalificeren. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] met betrekking tot het decreet geen inlichting heeft gegeven (rov. 11, vijfde volzin), waarbij het heeft gewezen op de onbekendheidsverklaring van par. 4.III van de overeenkomst (rov. 11, zesde volzin).
2.13 Subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens subonderdeel 2.2.1 geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de mededeling van [verweerder] 'onmiskenbaar' een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro is. Hierop voortbouwend wordt betoogd dat de mededeling van [verweerder] grond voor een dwalingsactie biedt omdat zij in het licht van een vijftal daargenoemde omstandigheden 'waarde mocht toekennen' aan de mededeling van [verweerder] in par. 4.III (subonderdeel 2.2.2) en dat zij daaruit mocht afleiden dat het perceel bebouwbaar was (subonderdeel 2.2.3). Anders is het oordeel van het hof onbegrijpelijk (subonderdeel 2.2.4). Maar ook los hiervan kunnen de klachten m.i. niet slagen.
2.14 Subonderdeel 2.2.2, vijfde gedachtestreepje, beroept zich op een omstandigheid zonder aan te geven, onder verwijzing naar een vindplaats in de stukken van het geding, dat daarop al in feitelijke instanties een beroep is gedaan. In zoverre voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen. Ik denk dat dit ook geldt voor de feitelijke argumentaties die te vinden zijn in subonderdeel 2.2.3 en in subonderdeel 2.2.4, laatste alinea, welke argumentaties overigens al afstuiten op de door onderdeel 1 vergeefs bestreden oordelen in rov. 10.
2.15 Artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.
Zoals reeds blijkt uit deze bepaling moet het gaan om een inlichting die een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling) heeft veroorzaakt.(10) Dat kunnen allerlei soorten mededelingen zijn. Daarom kan niet a priori worden uitgesloten dat ook een onbekendheidsverklaring onder omstandigheden als een relevante inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW kan worden beschouwd, hoewel dat zal afhangen van de betekenis die door de dwalende aan de betreffende verklaring mocht worden toegekend.(11)
2.16 [Verweerder] heeft in par. 4.III van de overeenkomst verklaard: "Het is de verkopers niet bekend dat de onroerende zaken in een ecologisch beschermd gebied zijn opgenomen." Waar het hof in rov. 11 overweegt dat [verweerder] met betrekking tot het decreet geen inlichting heeft gegeven, brengt het hof tot uitdrukking dat de mededeling van par. 4.III in dit geval geen met het oog op de dwaling relevante inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW is. Het hof heeft daarmee geoordeeld dat een onjuiste voorstelling van zaken van Nou Biourbanisme ten aanzien van het decreet niet is te wijten aan de onbekendheidsverklaring van [verweerder]. Dot oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. De rechtsklacht van subonderdeel 2.2.1 en de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2.4 (eerste alinea) stuiten hierop af.
2.17 Het hof kon tot het in de vorige alinea bedoelde oordeel komen, ook in het licht van de in subonderdeel 2.2.2 genoemde omstandigheden. Dat het hof Nou Biourbanisme niet heeft gevolgd in haar opvatting dat zij uit de mededeling ook mocht afleiden dat het perceel bebouwbaar was, is niet onbegrijpelijk, aangezien de mededeling van [verweerder] door het hof kon worden begrepen als een mededeling over de kennis van [verweerder], in plaats van een mededeling over (de aard/eigenschappen van) het perceel. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting is voor het overige feitelijke van aard en voldoende gemotiveerd. De rechtsklacht van subonderdeel 2.2.2 en de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2.4 (tweede alinea) stuiten hierop af.
2.18 Subonderdeel 2.3 klaagt over het oordeel van het hof dat par. 4 III toegesneden is op maatregelen zoals het decreet en daarom voorgaat boven de algemenere mededeling van par. 4 IV (i) B. Het subonderdeel bevat variaties op de klachten van onderdeel 1 (in het bijzonder subonderdelen 1.3 en 1.4) en faalt in het voetspoor daarvan.
2.19 Volgens subonderdeel 2.4 geeft rov. 11 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat een spreekplicht (artikel 6:228 lid 1 onder Pro b BW) niet alleen aan de orde is in verband met hetgeen [verweerder] wist omtrent de dwaling van Nou Biourbanisme, maar ook in verband met wat [verweerder] behoorde te weten.
2.20 Aan Nou Biourbanisme kan worden toegegeven dat afzonderlijke lezing van de zevende volzin van rov. 11 de indruk kan wekken dat het hof zijn conclusie dat geen sprake is van een schending van een spreekplicht, alléén heeft gegrond op het gegeven dat [verweerder] onbekend was met het decreet. M.i. dient deze zinsnede evenwel te worden gelezen in combinatie met rov. 13, waarin het hof expliciet ingaat (vgl. de eerste volzin van rov. 12) op de vraag welke partij op de hoogte had behoren te zijn van het decreet. Het hof doet dat weliswaar in het kader van art. 6:228 lid Pro 2 (voor wiens rekening komt de gezamenlijke dwaling?), maar het hof komt niettemin op grond van de omstandigheden van het geval tot het oordeel dat [verweerder] mocht aannemen dat hij geen onderzoek hoefde te verrichten naar de planologische staat van het perceel en dat het veeleer op de weg van Nou heeft gelegen om onderzoek te doen. Voor de lezer is derhalve n.m.m. duidelijk dat het hof van oordeel is dat [verweerder] wist noch behoorde te weten over een maatregel als het decreet, en er mede daarom op [verweerder] geen spreekplicht rust. Uitgaande van deze lezing van het arrest faalt het subonderdeel bij gemis aan feitelijke grondslag.
2.21 Onderdeel 2 bevat aan het slot nog een veegklacht die het lot van de voorgaande subonderdelen deelt. Het onderdeel faalt daarmee in zijn geheel.
Onderdeel 3: wederzijdse dwaling voor rekening van Nou Biourbanisme
2.22 In rov. 13 heeft het hof overwogen:
"13. Nou is een vennootschap die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de verwerving en ontwikkeling van onroerend goed; haar rechthebbenden zijn bouw- en projectontwikkelaars uit de regio Valencia. [verweerder] is een investeerder in vast goed in Spanje; beide (indirecte) eigenaren, [verweerder 1] en [verweerder 2] wonen in België. Tijdens de onderhandelingen heeft de advocate van [verweerder], Yolanda Campus Alcaraz, aangegeven dat is bijgevoegd een rapport over de huidige toestand van de percelen en van de stand van zaken van het voorlopig bouwplan, waarop [betrokkene 2], destijds bestuurder van Nou, bij e-mail van 15 februari 2007 heeft geantwoord dat publicatie van het rapport niet nodig is, omdat zij al op de hoogte zijn van de toestand van bedoelde percelen. Bij e-mail van 21 maart 2007 deelt [betrokkene 3], manager van Nou, aan de advocate van [verweerder] mee dat stedenbouwkundige informatie niet noodzakelijk is, aangezien deze al bekend is. [Verweerder 1] verklaart als getuige dat hij op zoek was naar een partij die op de hoogte was van de situatie van de percelen ter plaatse en van de politieke situatie. Hij verklaart ook dat hij direct bij de eerste vergadering heeft gevraagd of het klopte dat Nou volledig op de hoogte was van de situatie rondom de percelen en dat dit door Nou werd bevestigd; Nou had geen behoefte aan nadere stedenbouwkundige informatie. Uit de hiervoor omschreven omstandigheden vloeit voort dat Nou een professionele onroerend goedontwikkelaar is, die tegenover [verweerder] de indruk heeft gewekt dat zij alle stedenbouwkundige informatie voorhanden had. Daaruit vloeit enerzijds voort dat [verweerder] mocht aannemen dat hij geen onderzoek meer behoefde te verrichten naar de planologische staat van het perceel, en anderzijds dat Nou zich deugdelijk (bij de gemeente) op de hoogte diende te stellen van de actuele bestemming en beperkingen met betrekking tot de aan te kopen gronden. Daar komt bij dat vast staat dat Nou twee advocaten had die haar begeleiden bij de aankoop van de gronden van [verweerder] en dat zij, met instemming van [verweerder], na het totstandkomen van de overeenkomst een due diligence onderzoek heeft verricht Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat de dwaling voor rekening van Nou behoort te blijven. Dat volgens Nou de geraadpleegde gegevens op het internet geen verwijzing naar een Decreet bevatten, doet hier niet aan af. Daarom falen de grieven 4 en 5. Grief 3 behoeft geen behandeling. Het hof heeft de wetenschap van [betrokkene 1] niet aan Nou toegerekend, zodat in het midden kan blijven welk recht op die toerekening van toepassing is."
2.23 Volgens subonderdeel 3.1 is het oordeel van het hof dat uit de e-mails van de toenmalige bestuurder van Nou Biourbanisme resp. van de manager van Nou Biourbanisme, alsmede de getuigenverklaring van [verweerder] voortvloeit dat Nou Biourbanisme de indruk heeft gewekt alle informatie voorhanden te hebben, onbegrijpelijk (i) omdat Nou Biourbanisme heeft gesteld dat zij ten aanzien van de stedenbouwkundige situatie van het perceel alleen hebben gesproken over de bouwvergunning en de beide e-mails en de verklaring van [verweerder 1] uitsluitend betrekking hadden op het voorbehoud ten aanzien van de bebouwbaarheid, (ii) in het licht van de tekst van de e-mails en (iii) gelet op de getuigenverklaringen.
2.24 Het subonderdeel neemt kennelijk aan dat 'stedenbouwkundige informatie' een synoniem is voor 'bouwvergunning', welke aanname in cassatie niet als uitgangspunt geldt. Maar ook als dat wel zo is, maakt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
Daarbij stel ik voorop dat het aangevallen oordeel tot doel heeft om aan te geven waarom [verweerder] mocht aannemen dat hij geen onderzoek behoefde te doen. Het hof heeft in de kern geoordeeld, dat de opstelling van Nou Biourbanisme ten aanzien van de stedenbouwkundige informatie meebracht dat [verweerder] mocht aannemen dat hij geen onderzoek meer behoefde te doen naar de planologische staat van het perceel. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het betoog van het subonderdeel.
Dat betoog houdt in de kern in dat, omdat partijen spraken over het hen bekende probleem van de bouwvergunning/bebouwbaarheid, de opstelling van Nou Biourbanisme (welke er op neer kwam dat zij op de hoogte was en geen stedenbouwkundige informatie behoefde) bij [verweerder] niet de gedachte mocht doen postvatten dat Nou Biourbanisme op de hoogte was van alle stedenbouwkundige informatie. Het subonderdeel bepleit dus een meer beperkte duiding van de opstelling van Nou Biourbanisme en stuurt daarmee aan op een herbeoordeling van waarderingen van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof een andere duiding aan de opstelling van Nou Biourbanisme heeft gegeven, mede omdat het hof heeft zijn oordeel ook heeft gebaseerd op de positie van Nou Biourbanisme als professioneel onroerend goedontwikkelaar en de in de vijfde en zesde volzinnen van rov. 13 genoemde verklaringen van [verweerder 1]; ook de in het subonderdeel genoemde e-mails en getuigenverklaringen zijn door het hof mede in het licht daarvan beoordeeld. Subonderdeel 3.1 faalt daarom.
2.25 Subonderdeel 3.2 klaagt, voor zover het hof geoordeeld zou hebben dat [verweerder] vanwege de afwezigheid van een onderzoeksplicht niet had behoren te weten van het decreet in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro en daarom Nou Biourbanisme daarover niet behoefde te informeren, dat dat oordeel onjuist is, omdat het ontbreken van een onderzoeksplicht nog niet betekent dat [verweerder] de juiste stand van zaken ook niet had behoren te weten. Anders is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de diverse (op p. 20 van de dagvaarding genoemde) door Nou Biourbanisme in feitelijke instanties gestelde omstandigheden.
2.26 Rechtsoverwegingen 11 t/m 13 dienen aldus te worden begrepen, dat geoordeeld is dat [verweerder] wist en ook niet behoorde te weten van het decreet, en dat het hof tot dit oordeel is gekomen langs een beschouwing en weging van de in die rechtsoverwegingen genoemde omstandigheden van het geval. Daarin ligt besloten dat op [verweerder] geen onderzoeksplicht rustte respectievelijk dat hij niet geacht mocht worden de juiste stand van zaken te kennen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel genoemde omstandigheden. Subonderdeel 3.2 stuit hier op af.
2.27 Subonderdeel 3.3 bevat de rechtsklacht dat het hof, in het licht van hetgeen Nou Biourbanisme in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht, te strenge eisen aan de onderzoeksplicht van Nou Biourbanisme heeft gesteld. Anders, zo vervolgt het subonderdeel, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat niet begrijpelijk is waarom Nou Biourbanisme zich niet deugdelijk bij de gemeente op de hoogte heeft gesteld, aangezien Nou Biourbanisme de door de gemeente zelf op het internet gepubliceerde informatie heeft geraadpleegd waarvan onder meer deel uitmaakte een door de gemeente in februari 2007 gepubliceerde vooraankondiging over het nieuwe bestemmingsplan waaruit bleek dat de status van Els Lliriets als bebouwbare grond onveranderd was gebleven. Dit klemt te meer waar Nou Biourbanisme op 21 mei 2007 aanwijzingen kreeg van mogelijke bewaren vanuit de overheid en daarop schriftelijke vragen heeft gesteld, maar pas op 26 oktober 2007 bericht van de gemeente kreeg over het decreet, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.28 Bij de vraag of een wederzijdse dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven, speelt een rol of de dwalende door middel van zelfstandig onderzoek de dwaling had kunnen voorkomen.(12) Het oordeel of voldoende onderzoek is verricht door de dwalende is verweven met waarderingen van feitelijke aard.(13)
2.29 In de rechtspraak is al wel eens aanvaard, dat een koper mag afgaan op mededelingen van de gemeente over de bestemming en dan niet zelf nog eens het bestemmingsplan hoeft in te zien.(14) Het onderdeel lijkt van een dergelijke gedachte uit te gaan: Nou Biourbanisme heeft de op internet gepubliceerde plannen van de gemeente met het gebied geraadpleegd en daaruit bleek dat de situatie ongewijzigd was, namelijk dat het ging om bebouwbare grond (aldus, samengevat, de in de cassatiedagvaarding op p. 21 weergegeven stellingen). Daarmee heeft zij het onderzoek verricht dat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd, aldus het middel. Uit rov. 13 blijkt dat het hof van een koper als Nou Biourbanisme in de omstandigheden van dit geval meer heeft verlangd dan raadpleging van de op internet door de gemeente bekend gemaakte plannen. Dat lijkt mij op zichzelf niet onbegrijpelijk, gezien de aard en omvang van de transactie, de professionaliteit van Nou Biourbanisme en de juridische bijstand die zij had.
2.30 Volgens het hof doet hieraan niet af dat de op internet gepubliceerde gegevens van de gemeente geen verwijzing naar het decreet bevatten. Nou Biourbanisme heeft in dit verband gesteld dat een van haar bestuurders op 21 mei 2007 tijdens een gesprek met een regionale autoriteit aanwijzingen kreeg dat er van overheidswege mogelijk bezwaren zouden kunnen bestaan tegen een bouwproject op Els Lliriets.(15) Daaruit leid ik af, dat de op internet gepubliceerde plannen van de gemeente kennelijk geen rekening hielden met het decreet.
De vraag of een koper als Nou Biourbanisme in de omstandigheden van dit geval voldoende onderzoek heeft verricht door gemeentelijke plannen op internet te raadplegen is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dat geldt ook voor de vraag in hoeverre een dergelijke koper mag afgaan op de juistheid en volledigheid van op internet gepubliceerde plannen van de gemeente, in die zin dat daaraan zou mogen worden ontleend dat er kennelijk van de zijde van de regionale overheid geen bezwaren bestaan tegen de bestemming als bebouwbare grond. Zie ik het goed, dan berust het middel kennelijk op de gedachte dat deze laatste vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een dergelijk antwoord lijkt mij echter niet vanzelfsprekend. Daartoe zou men meer willen weten over bijvoorbeeld de vraag in hoeverre en op welk moment in de planvorming gemeentelijke plannen regionale decreten als het onderhavige verdisconteren, zodat kennisneming van de gemeentelijke plannen adequaat kan worden geacht om ook in dat opzicht kennis te nemen van de toestand van het gebied. De stellingen van Nou Biourbanisme waarop het subonderdeel een beroep doet, bevatten daaromtrent geen concrete informatie,(16) behoudens de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (p.-v. van getuigenverhoor van 29 maart 2010, p. 6, onderaan). Die verklaring geeft mij reden te veronderstellen (i) dat weliswaar een beschermingsmaatregel als het decreet is te kennen uit een gemeentelijk algemeen plan, wanneer dit eenmaal is vastgesteld, maar (ii) dat het door Nou Biourbanisme op internet geraadpleegde plan nog een voorlopig plan was. In het licht van een en ander heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af, dat Nou Biourbanisme actie heeft ondernomen nadat zij de hiervoor bedoelde informatie van 21 mei 2007 had ontvangen. Het subonderdeel wijst op dit gegeven, maar miskent daarmee dat het hof zijn beoordeling heeft betrokken op de daarvoor liggende periode.
2.31 Onderdeel 3 leidt niet tot cassatie, ook niet de veegklacht aan het slot ervan, die het lot deelt van de hiervoor besproken subonderdelen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 20 december 2011 en voorts rov. 1 en 2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juli 2009.
2 Rov. 1 en 2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juli 2009.
3 Rov. 4 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juli 2009.
4 Rov. 5 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juli 2009.
5 Productie 3 bij inleidende dagvaarding. De cassatiedagvaarding citeert deze tekst. Het hof kiest voor een wat andere vertaling van par.4.IV(i) B, aanhef, kennelijk naar aanleiding van een stelling van Nou Biourbanisme op dit punt in haar MvG nr. 35.
6 Dit subonderdeel is ook gericht tegen de vierde volzin van rov. 11, waarin het hof opnieuw verwijst naar de inhoud van par. 4.III.
7 Zie bijv. HR 8 februari 2013, LJN BY2639.
8 De vindplaatsen genoemd in noot 3 van de cassatiedagvaarding zien niet op dit argument.
9 Zie Conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, nr. 49, tweede en derde gedachtestreepje.
10 Vgl. Asser/Hijma 7-I*, 2013/231; Verbintenissenrecht GS (Hijma), art. 228, aant. 63.1 en 64; T&C BW (Valk), art. 6:228, aant. 3.
11 H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, 2012, nrs. 378-380; Asser/Hijma 7-I* 2013/346c. Vgl. HR 18 april 1986.LJN AC9306, NJ 1986/747 m.nt. G (Ernst en Latten/Crombag-Spaai); HR 20 maart 2009, LJN BG8788, RvdW 2009/448 (Rebel/Resim), rov. 4.2.3.
12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 235 en 242; Asser/Hijma 7-I* 2013/241-243.
13 Vgl. HR 13 februari 1981, LJN AG4148, NJ 1981/441 m.nt. CJHB (Kleuskens/Janssen), rov. 3.
14 HR 13 februari 1981, LJN AG4148, NJ 1981/441 m.nt. CJHB (Kleuskens/Janssen), rov. 3.
15 CvA in conventie tevens voorwaardelijke CvR in reconventie nr. 16.
16 CvA in conventie tevens voorwaardelijke CvR in reconventie nr. 16-17, 19; MvG nrs. 37-39; getuigeverklaring van [betrokkene 3], p.-v. van getuigenverhoor van 29 maart 2010, p. 12-14.