Uitspraak
20 maart 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/161HR
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
REBEL BEHEER ZEELAND B.V.,
gevestigd te Wissenkerke,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt,
t e g e n
1. RESIM PROJECTEN v.o.f.,
gevestigd te Otterlo, gemeente Ede,
2. RESIM PARCS B.V.,
gevestigd te Ede,
3. EUREKA PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Otterlo, gemeente Ede,
4. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ ZONKA B.V.,
thans genaamd AIG IV B.V.,
gevestigd te Arnhem,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk.
Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zal hierna ook worden aangeduid als Rebel. Verweerster in cassatie onder 1, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zal hierna worden aangeduid als Resim. De gezamenlijke verweersters in cassatie, tevens eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zullen hierna worden aangeduid als Resim c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Rebel heeft bij exploten van 19 april 2002 Resim c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd:
I een verklaring voor recht dat Resim c.s. toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de koopovereenkomst van 21 december 2001 en dat zij per 21 december 2001 respectievelijk 21 maart 2002 respectievelijk 21 juni 2002 in verzuim zijn met de verplichtingen uit hoofde van de art. 4 en Pro 3 van de koopovereenkomst;
II hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 1.073.417,10, althans € 1.028.220,80 met rente;
III hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 2.067.740,30 met rente;
IV hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 33.897,38 met rente;
V hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 376.637,57 met rente;
VI hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een schadeloosstelling van € 241.189,09 met rente.
Resim c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd:
1 een verklaring voor recht dat Rebel niet conform de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende afspraken heeft geleverd, dat Resim c.s. zich daarom terecht op non-conformiteit en dwaling hebben beroepen, alsmede dat Rebel toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij in strijd met de gemaakte afspraak PKF niet heeft laten verklaren dat PKF niet bekend is dat zich in het verkochte asbesthoudende materialen bevinden;
2 primair: veroordeling van Rebel tot betaling van een schadevergoeding van € 1.121.682,75 exclusief b.t.w., c.q. tot vermindering en restitutie van de koopsom tot dat bedrag;
subsidiair: veroordeling van Rebel tot verwijdering van de asbesthoudende sandwichplaten uit de 35 recreatiebungalows, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3 veroordeling van Rebel tot vergoeding van de overige door Resim c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4 veroordeling van Rebel tot betaling van een boete van € 11.299,13 per dag dat Rebel in gebreke is gebleven een aanvang te maken met het verwijderen van de asbesthoudende sandwichplaten vanaf 26 maart 2002, althans vanaf 24 juni 2002, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
5 veroordeling van Rebel tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, voorlopig begroot op € 20.000,-- en kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid ad € 3.502,41;
6 veroordeling van Rebel in de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 20 oktober 2004 in conventie:
- voor recht verklaard dat Resim c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst van 21 december 2001 en dat zij per 26 maart 2002 respectievelijk 21 juni 2002 ten aanzien van de verplichtingen ingevolge de art. 4 en Pro 3 van deze koopovereenkomst in verzuim zijn geraakt;
- Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 500.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de boete van € 5.500,-- per dag tot de dag der algehele voldoening;
- Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling van € 35.357,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- Resim c.s. in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld.
Voorts heeft de rechtbank in reconventie:
- voor recht verklaard dat Rebel niet conform de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende afspraken heeft geleverd en dat Resim c.s. zich daarom terecht op non-conformiteit ex art. 7:17 BW Pro hebben beroepen;
- Rebel veroordeeld tot betaling aan Resim c.s. van schadevergoeding wegens de door de aanwezigheid van asbest geleden schade, op te maken bij staat;
- Rebel veroordeeld tot betaling van een boete van
€ 200.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, te rekenen vanaf 24 juni 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- Rebel veroordeeld tot betaling van € 5.536,-- aan buitengerechtelijke kosten en € 3.502,41 aan kosten ter vaststelling van schade;
- Rebel in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.
Tegen het vonnis van 20 oktober 2004 hebben Resim c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem waarbij zij hun eis in reconventie hebben gewijzigd, waardoor deze strekte, kort gezegd, tot:
a veroordeling van Rebel, primair tot betaling ter zake schadevergoeding een bedrag van € 1.121.685,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2002, subsidiair tot verwijdering van de asbesthoudende sandwichpanelen uit de 35 recreatiebungalows op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan per recreatiebungalow dat zij daarmee in gebreke blijft;
b veroordeling tot betaling van € 11.299,13 per dag of gedeelte daarvan dat Rebel in gebreke is gebleven een aanvang te maken met het verwijderen van de asbesthoudende sandwichpanelen vanaf 24 juni 2002;
c veroordeling van Rebel tot betaling van € 23.502,41 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
d veroordeling van Rebel in de kosten van beide instanties;
e veroordeling van Rebel tot vergoeding van de door aanwezigheid van asbest geleden overige schade, nader op te maken bij staat;
f veroordeling van Rebel tot (terug)betaling van hetgeen Resim c.s. ingevolge het bestreden vonnis aan Rebel hebben voldaan, zijnde € 450.337,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zijnde 8 november 2004.
Rebel heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft, na een tussenarrest van 7 februari 2006, bij arrest van 13 februari 2007, verbeterd bij arrest van 20 maart 2007, het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Resim c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij op basis van dit vonnis aan Rebel méér hebben voldaan dan uit de in rov. 3.3 onder a, b en c genoemde veroordelingen voortvloeit, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen, en iedere verdere beslissing aangehouden.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft Rebel beroep in cassatie ingesteld. Resim c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.
De advocaat van Resim c.s. heeft bij brief van 9 januari 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Rebel heeft bij overeenkomst van 20/21 december 2001 van de Stichting Personeel- en Kinderfonds KPN (hierna: PKF) gekocht het bungalowpark Noord Riezen te Uddel, bestaande uit 35 recreatiebungalows en een aantal andere bouwwerken, met de gehele daartoe behorende inventaris (hierna: het bungalowpark), voor een koopsom van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38), te leveren op 21 juni 2002. Voorts heeft PKF op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Rebel verhuurd.
(ii) Rebel heeft bij overeenkomst van 21 december 2001 het bungalowpark doorverkocht aan Resim voor een koopsom van ƒ 8.300.000,-- (€ 3.766.375,79), eveneens te leveren op 21 juni 2002 (hierna: de koopovereenkomst). Ook heeft Rebel op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Resim verhuurd.
(iii) Resim was voornemens de recreatiebungalows uit te ponden en heeft Rebel tijdens de onderhandelingen daarvan op de hoogte gebracht.
(iv) De koopovereenkomst tussen Rebel en Resim bevat onder meer de volgende bedingen:
"Artikel 4
1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen is koper verplicht uiterlijk op 21 december 2001:
a. in handen van de verkoper een bankgarantie te stellen tot een bedrag groot zes miljoen vierhonderdduizend gulden (ƒ 6.400.000,--) (...). Deze bankgarantie dient onvoorwaardelijk te zijn (...) en voorts de bepaling te bevatten, dat de bank op eerste verzoek van de verkoper het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren (...);
b. als waarborgsom te storten op een door de verkoper aan te geven bank- of girorekening een bedrag groot een miljoen negenhonderdduizend gulden (ƒ 1.900.000,--); tot zekerheid voor de terugbetaling van voormelde waarborgsom is verkoper verplicht in handen van de koper een bankgarantie te stellen tot hetzelfde bedrag, welke bankgarantie dient te voldoen aan de sub a vermelde vereisten (...).
(...)
Artikel 5
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan de koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.
(...)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 5 van dit artikel omschreven nodig zijn. Aan koper bij het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(...)
5. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken overeenkomstig de huidige bestemming, te weten: bungalowpark (...).
(...)
Artikel 10
Verkoper garandeert (...) het volgende:
(...)
f. ten opzichte van derden bestaan overigens geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht;
(...)
Artikel 10a
(...)
7. Het is verkoper niet bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden.
(...)
Artikel 13
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, tenzij hij alsnog nakoming eist. In beide gevallen is de in verzuim zijnde partij, onverminderd diens verplichting tot schadevergoeding jegens zijn wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille (3 0/00) van de koopsom voor elke dag dat hij in verzuim is. Artikel 92 Boek Pro 6 Burgerlijk Wetboek wordt bij deze uitdrukkelijk uitgesloten.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent (10 %) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding."
(v) Resim heeft een waarborgsom gestort van ƒ 1.900.000,-- (€ 862.182,41), waartegenover Rebel op 20 december 2001 een bankgarantie voor datzelfde bedrag heeft gesteld, inhoudende dat zij strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel. Resim c.s. hebben op 21 december 2001 een bankgarantie van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38) gesteld tot zekerheid voor de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
(vi) In het bungalowpark was direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig. Bij een aan het sluiten van de twee koopovereenkomsten voorafgaande visuele inspectie heeft Resim dat ook geconstateerd. Na het aantreffen van ook ander asbesthoudend materiaal heeft Resim door Midden Nederland Milieu B.V. een onderzoek doen instellen. Daaruit bleek dat naast het eerder bedoelde direct zichtbare ook ander asbesthoudend materiaal aanwezig was. De sandwichpanelen aan de zijkanten van de recreatiebungalows bleken aan weers-zijden uit asbest te bestaan. Deze panelen waren bij een verbouwing in 1985-1986, waarbij de bungalows geïsoleerd werden, aan het oog onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant.
(vii) Op 21 maart 2002 heeft Resim bij brief van haar raadsman Rebel gesommeerd de bouwwerken in en om het bungalowpark van asbesthoudende materialen te ontdoen. Bij faxbericht van dezelfde dag heeft Resim de door Rebel gestelde bankgarantie ingeroepen. De bank heeft onder de bankgarantie betaald.
(viii) Op 26 maart 2002 heeft Rebel bij (per fax verzonden) brief van haar raadsman aan Resim (onder meer) laten weten:
- dat het inroepen van de bankgarantie met zich brengt dat Resim heeft getracht te ontkomen aan haar contractuele verplichting als bedoeld in art. 4 lid 1 onder Pro b;
- dat zij, Rebel, ontkent dat de bouwwerken op het bungalowpark niet de eigenschappen bezitten die Resim op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten;
- dat zij nimmer heeft gegarandeerd dat de recreatiebungalows en overige bouwwerken asbestvrij zouden zijn;
- dat van non-conformiteit geen sprake is;
- dat zij Resim verzoekt binnen vijf dagen gaaf en onvoorwaardelijk te verklaren dat zij de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en huurovereenkomst getrouw en stipt zal nakomen.
(ix) Op vrijdag 21 juni 2002 zijn partijen voor de notaris verschenen voor het verlijden van de akte van levering. Resim heeft bij brief van diezelfde datum aan de notaris en aan de raadsman van Rebel meegedeeld dat Resim het bungalowpark zou afnemen onder voorbehoud van al haar rechten en weren, in het bijzonder haar aanspraak op schadevergoeding in verband met de non-conforme levering. Omdat de koopprijs nog niet onder de notaris was gestort, is de akte echter niet terstond verleden. Op maandag 24 juni 2002 is de koopsom alsnog onder de notaris gestort en op diezelfde dag is de akte van levering alsnog gepasseerd.
(x) Op 24 juni 2002 en nogmaals op 25 juni 2002 hebben Resim c.s. met rechterlijk verlof onder de notaris conservatoir derdenbeslag ten laste van Rebel doen leggen. Nadat Rebel op 3 juli 2002 een bankgarantie van € 1.700.000,-- had gesteld, is het beslag opgeheven. De bankgarantie is vervallen omdat Resim c.s. hun vordering niet binnen de daarvoor in de bankgarantie gestelde termijn aanhangig hebben gemaakt.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1 betreft de strekking van de door Rebel ingevolge art. 4 lid 1 onder Pro b van de koopovereenkomst op 20 december 2001 gestelde bankgarantie ten bedrage van ƒ 1.900.000,--. Zoals uit het hiervoor in 3.1 (iv) en (v) vermelde blijkt, zou deze bankgarantie volgens de bewoordingen van de koopovereenkomst moeten dienen tot zekerheid voor de terugbetaling van de door Resim als koper te storten waarborgsom, terwijl op de gestelde bankgarantie zelf vermeld staat dat die strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel jegens Resim uit hoofde van de koopovereenkomst.
4.1.2 Rebel heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de bankgarantie niet strekte "tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen" maar "tot zekerheid van de terugbetaling van de .... waarborgsom". Het hof heeft (in rov. 4.7 van het arrest van 7 februari 2006, hierna: het tussenarrest) dienaangaande geoordeeld dat het standpunt van Rebel in zoverre juist is dat die laatste formulering inderdaad in de koopovereenkomst is gehanteerd maar dat de bankgarantie zelf wel degelijk inhoudt dat zij gesteld is tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel uit hoofde van de koopovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en innerlijk tegenstrijdig met rov. 6.2 van het tussenarrest, alwaar het hof juist wèl een verband aanneemt tussen de door Rebel verstrekte bankgarantie en de door Resim gestorte waarborgsom door vast te stellen dat Resim zich, door de bankgarantie in te roepen, haar waarborgsom heeft laten terugbetalen. De klachten van het onderdeel gaan blijkbaar ervan uit dat het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat de bewoordingen van de bankgarantie prevaleren boven de bewoordingen van de koopovereenkomst, en dat Rebel die garantie dus heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de voor haar uit de koopovereenkomst voorvloeiende verplichtingen en niet (slechts) tot zekerheid van de terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom. Een dergelijk oordeel valt in de bestreden overweging echter niet te lezen zodat de klachten reeds bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.
4.2.1 De onderdelen 2b-2k (onderdeel 2a bevat geen klacht) betreffen het geschilpunt of het door Rebel geleverde bungalowpark, in verband met het daarin verwerkte asbest, aan de koopovereenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW Pro. Het hof oordeelde, evenals de rechtbank, dat dat niet het geval was omdat (kort gezegd) Resim mocht verwachten dat er in het bungalowpark geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waarvan zij dus op de hoogte was (rov. 5.1-5.6 van het tussenarrest).
4.2.2 Onderdeel 2c klaagt, onder meer, dat 's hofs beslissing in rov. 5.2 onbegrijpelijk is nu het hof aldaar oordeelt dat niet gesteld of gebleken is dat het bungalowpark ooit een grondige renovatie heeft ondergaan, terwijl dat oordeel onverenigbaar is met de vaststelling van het hof in rov. 3.6 van hetzelfde tussenarrest dat de sandwichpanelen aan de zijkanten van de bungalows in 1985-1986 bij een verbouwing waarbij de bungalows geïsoleerd werden, aan het oog zijn onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant. Deze klacht is gegrond. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
4.2.3 Onderdeel 2e voert motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof (rov. 5.3 van het tussenarrest), kort gezegd, dat Resim op grond van haar redelijke verwachting dat ook in de koopovereenkomst tussen PKF, die het bungalowpark zelf gesticht en steeds geëxploiteerd had, en Rebel de bepaling "Het is de verkoper niet bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden." - al dan niet letterlijk - voorkwam, mocht verwachten dat er geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waarvan zij dus op de hoogte was. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof volledig is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat Resim op de hoogte was van de aanwezigheid van direct zichtbaar asbesthoudend materiaal kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu immers het hof, in rov. 3.6 van het tussenarrest, ervan is uitgegaan dat Resim voor het sluiten van de koopovereenkomst geconstateerd heeft dat in het bungalowpark direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig was, en ook in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat Resim op de hoogte was van direct zichtbare asbesthoudende materialen in het bungalowpark. Gegrond is evenwel de tweede in het onderdeel aangevoerde motiveringsklacht. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Resim, die zelf voorafgaand aan de sluiting van de koopovereenkomst had geconstateerd dat er asbesthoudende materialen in het bungalowpark aanwezig waren, aan de onbekendheidverklaring en haar verwachting dat die ook in de koopovereenkomst tussen PKF en Rebel voorkwam, de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat er voor het overige geen asbest in het bungalowpark was verwerkt.
4.2.4 Rebel heeft in feitelijke instanties aangevoerd, kort gezegd, dat Resim een professionele koper is, dat de bestuurders van twee van de vennoten van Resim als aannemer, bouwstoffenhandelaar en projectontwikkelaar bij uitstek bekend zijn met de bouwkundige aspecten van bouwmaterialen en ervan op de hoogte waren dat het bungalowpark in de jaren zeventig gebouwd is en dat in die periode veelvuldig asbesthoudend materiaal werd gebruikt in bouwprojecten. In dat verband heeft Rebel betoogd dat de door Resim geconstateerde aanwezigheid van direct zichtbare asbesthoudende materialen gerede twijfel bij haar had moeten wekken omtrent de afwezigheid van niet direct zichtbare asbesthoudende bouwmaterialen, en dat Resim heeft nagelaten om voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst een nader onderzoek in te stellen naar de eventuele aanwezigheid van asbest of inlichtingen daaromtrent in te winnen of de bouwtekeningen te bestuderen, waaruit zij had kunnen opmaken dat ook in de constructieve delen asbesthoudende of asbestverdachte materialen zijn gebruikt. De onderdelen 2f - k, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof, onder meer, de in dit kader op Resim rustende onderzoeksplicht heeft miskend, althans de door Rebel gestelde op Resim rustende onderzoeksplicht op ontoereikende gronden heeft verworpen. Laatstbedoelde klacht is gegrond. Het oordeel van het hof (rov. 5.4 van het tussenarrest) dat Rebel miskent dat het hier gaat om asbesthoudende materialen die door metselwerk en spaanplaat aan het oog zijn onttrokken, en die alleen ontdekt konden worden als een muur was opengehakt, levert onvoldoende grond op voor de verwerping van het betoog van Rebel als hiervoor weergegeven. De klachten van de onderdelen 2f-k behoeven voor het overige geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdelen 2b en 2d.
4.3 Onderdeel 3 is gegrond voor zover het voortbouwt op de hiervoor gegrond bevonden klachten en behoeft voor het overige geen behandeling.
4.4.1 Aan haar vordering tot veroordeling van Resim tot betaling van een boete als hiervoor in 1 onder II bedoeld heeft Rebel ten grondslag gelegd dat Resim door op 21 maart 2002 de door Rebel gestelde bankgarantie in te roepen en aldus te bewerkstelligen dat het bedrag van de door haar gestorte waarborgsom van ƒ 1.900.000,-- aan haar werd gerestitueerd, jegens Rebel in verzuim is geraakt en ingevolge art. 13 lid 2 van Pro de koopovereenkomst een boete van 3 promille van de koopsom verschuldigd is voor elke dag dat zij in verzuim is geweest. Het hof heeft hierover geoordeeld dat Resim (a) door de bankgarantie in te roepen zich de door haar ter voldoening aan de overeenkomst gestorte waarborgsom heeft laten terugbetalen, (b) vanaf het moment van die terugbetaling haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom niet meer nakwam, (c) evenwel ingevolge art. 6:52 BW Pro bevoegd was de nakoming van haar verplichtingen op te schorten omdat zij uit mededelingen in de brief van 26 maart 2002 van de raadsman van Rebel moest afleiden dat Rebel in de nakoming van haar verplichtingen zou gaan tekortschieten (rov. 6.2 en 6.3 van het tussenarrest).
4.4.2 Onderdeel 4a slaagt. Het brengt tegen het hiervoor vermelde oordeel terecht in, dat het hof daarbij heeft miskend dat een opschorting in de zin van art 6:52 inhoudt Pro dat een partij de nakoming van zijn prestatie uitstelt, en dat het terugdraaien van een reeds verrichte prestatie (zoals Resim deed door de door haar gestorte waarborgsom "terug te halen" door middel van het inroepen van de door Rebel gestelde bankgarantie) niet als opschorting in de zin van art. 6:52 kan Pro worden aangemerkt. De onderdelen 4b en 4c behoeven geen behandeling meer.
4.5 Ook onderdeel 5 is gegrond. De oordelen van het hof in het arrest van 13 februari 2007 dat Rebel niet heeft betwist dat de kosten van asbestsanering het door ABT geraamde bedrag belopen (rov. 2.3) en dat thans tussen partijen niet meer betwist is welke kosten gemoeid zouden zijn met verwijdering van het asbest onder instandhouding van de gebouwen (rov. 2.6) zijn onbegrijpelijk in het licht van de, gemotiveerde, stellingen van Rebel als in het onderdeel aangewezen.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel is voorgedragen voor het geval dat (1) rov. 3.2 van 's hofs arrest van 13 februari 2007 aldus moet worden begrepen dat het hof aldaar is teruggekomen van zijn oordeel in rov. 6.3 van het tussenarrest dat de inroeping van de bankgarantie op 26 maart 2002 nog niet tot terugbetaling had geleid en geoordeeld heeft dat Resim haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom reeds op 25 mei 2002 niet nakwam en (2) een of meer klachten van de onderdelen 4b of 4c van het middel in het principale beroep tot cassatie leiden. Aan de tweede voorwaarde is niet voldaan, zodat het middel buiten behandeling blijft.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 7 februari 2006 en 13 februari 2007 (hersteld op 20 maart 2007);
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Resim c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rebel begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 maart 2009.