Conclusie
Nr. 11/01685
Mr. Aben
Zitting 19 februari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 29 maart 2011 de verdachte onder meer ter zake van 1. "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en tot 240 uur werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.B. Boone, advocaat te Wijk bij Duurstede, cassatie ingesteld. Mr. M. t'Sas, advocaat te Wijk bij Duurstede, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1 voor zover deze inhoudt dat verdachte opzettelijk valselijk op het formulier ten behoeve van het verkrijgen van een uitkering niet heeft vermeld dat hij de beschikking had over een personenauto, merk Mercedes met een nieuwwaarde op 19 mei 1999 van ongeveer 40.842,22 euro.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 01 mei 1999 tot en met 30 juni 2000 te Hoogland, gemeente Amersfoort, als degene aan wie - op grond van de bepalingen van de Algemene Bijstandswet - bijstand was toegekend, een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,
- te weten een formulier van de Gemeentelijke Sociale Dienst van de gemeente Amersfoort waarop ter vaststelling door die Dienst of en zo ja tot welk bedrag een uitkering krachtens de Algemene Bijstandswet aan hem, verdachte diende te worden toegekend of voortgezet, door hem, verdachte over de periode voornoemd opgave moest worden gedaan van (gewijzigde) omstandigheden/gegevens die van invloed zouden kunnen zijn op die bijstandsverlening - valselijk heeft opgemaakt,
immers opzettelijk valselijk niet op dat formulier heeft vermeld dat hij, verdachte, in de betreffende periode als zelfstandige werkzaamheden had verricht en (aldus uit dien hoofde) inkomsten had waarvan hij geen melding had gedaan bij voornoemde dienst en de beschikking had over een personenauto, merk Mercedes met een nieuwwaarde op 19 mei 1999 van ongeveer 40.840,22 euro,
en dat formulier met zijn naam heeft ondertekend ter bevestiging van de juistheid der daarin gedane opgaven, zulks met het oogmerk om dat aldus opgemaakte en ondertekende geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
3.3. Het bestreden arrest houdt het volgende in, voor zover hier van belang:
"Ten aanzien van het bezit van een auto, type Mercedes, met een nieuwwaarde van Fl. 90.000,- (omgerekend € 40.840,22 - ), welke auto door [betrokkene 1] contant is afgerekend op 19 mei 1999, geldt het volgende. Vanwege een privékwestie hadden verdachte en medeverdachte [medeverdachte] meestentijds het gebruik van deze auto. De enkele omstandigheid dat die auto niet op naam van verdachte of medeverdachte [medeverdachte], maar op naam van [betrokkene 1] stond, doet er niet aan af dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte], zonder dat zij daarvoor enige vergoeding betaalden, de beschikking hadden over deze auto. Dat gebruik betekende zo profijt en dat profijt betekende in feite een vorm van inkomsten in natura. Door dit arrangement met [betrokkene 1] te verzwijgen terwijl het gebruik van een dergelijke dure auto niet rijmt met het beroep op gemeenschapsmiddelen zoals hij dat onderwijl deed heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde feit."
3.4. Voor zover wordt geklaagd dat het hof met de hiervoor weergegeven overweging heeft miskend dat die overweging niet redengevend is voor het deel van de delictsomschrijving dat inhoudt dat hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bewezenverklaring van feit 1, waartegen het middel zich blijkens de inhoud van het middel en de toelichting daarop richt, bevat dat onderdeel immers niet.
3.5.1. Ten aanzien van de klacht dat de Mercedes nooit bezit is geworden van de verdachte en/of deel heeft uitgemaakt van zijn vermogen nu hij die auto slechts heeft gebruikt en hij daarvan nooit eigenaar is geworden (of is geweest), en dus dat de verdachte, zo begrijp ik de klacht, dat gebruik van die Mercedes niet behoefde te melden aan de Gemeentelijke Sociale Dienst, geldt het volgende.
3.5.2. Ten tijde van de bewezenverklaarde periode voorzag de Algemene bijstandswet (hierna: Abw) in het recht op een bijstandsuitkering.(2) Op grond van art. 7 Abw Pro had kort gezegd iedere Nederlander die niet over de middelen beschikte om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, recht op bijstand van overheidswege. Volgens art. 42 Abw Pro werden tot de middelen alle vermogens- en inkomensbestanddelen gerekend waarover de uitkeringsgerechtigde "beschikte of redelijkerwijs kon beschikken". 'Beschikken' impliceert feitelijk de beschikking hebben over, bij 'redelijkerwijs kunnen beschikken' kan van de betrokkene worden gevergd dat hij de betreffende middelen opeist, aldus Noordam.(3) Uit art. 26, eerste lid onder a, Abw volgde voorts dat (onder meer) recht op algemene bijstand bestond indien er geen in aanmerking te nemen vermogen was. In art. 47 Abw Pro werd onder 'inkomen' onder meer (en voor zover hier van belang) verstaan inkomsten uit vermogen, die betrekking hadden op een periode waarover beroep op bijstand werd gedaan. Art. 48 Abw Pro hield daarnaast in dat indien inkomen in natura in aanmerking wordt genomen de waarde daarvan wordt vastgesteld op de daaruit voortvloeiende lagere bestaanskosten. Ingevolge art. 65 Abw Pro ten slotte, diende de uitkeringsgerechtigde op verzoek of uit eigen beweging mededeling te doen aan burgemeester en wethouders van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op het recht op bijstand, het geldend maken van het recht op bijstand, de hoogte of de duur van de bijstand of op het bedrag van de bijstand dat aan hem wordt betaald. Voor de verstrekking van die gegevens diende gebruik te worden gemaakt van een door burgemeester en wethouders verstrekt formulier.
3.5.3. Voor zover wordt geklaagd dat de Mercedes nooit in het bezit is geweest van de verdachte en/of deel heeft uitgemaakt van zijn vermogen, wordt eraan voorbij gegaan dat het hof de Mercedes ook niet als bezit of eigendom van de verdachte heeft aangemerkt, en dus ook niet als vermogensbestanddeel in de zin van de Abw. Het hof heeft het feitelijke gebruik van of 'beschikken over' de auto als inkomen in natura, en derhalve als een inkomensbestanddeel in de zin van de Abw aangemerkt dat door middel van het in de bewezenverklaring bedoelde formulier gemeld had moeten worden bij de Gemeentelijke Sociale Dienst. Het middel faalt in zoverre derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bedoeld oordeel van het hof geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat ingevolge art. 47 en Pro 48 (oud) Abw ook inkomen uit vermogen en in natura als inkomen in de zin van de Abw kan worden aangemerkt, dat het kennelijk het gebruik in de bewezenverklaarde periode betreft zodat dat ingevolge art. 47, eerste lid onder b, (oud) Abw) geldt als inkomen(4), en dat blijkens de gebezigde bewijsmiddelen de auto permanent tot verdachtes beschikking stond en door hem vrijwel dagelijks werd gebruikt. Aan dat oordeel doet niet af dat de verdachte niet (formeel) de eigenaar was van de auto of dat er geen sprake was van een formele contractuele afspraak met de eigenaar van de Mercedes over het gebruik of de bruikleen van die auto, zoals nog wordt aangevoerd in de toelichting op het middel.
3.5.4. Voor zover ten slotte nog wordt geklaagd dat het gebruik van de Mercedes niet als antwoord op één van de vragen op het desbetreffende, door de verdachte in te vullen formulier heeft te gelden, nu dat gegeven niet slaat op één of meer van de daarin gestelde vragen, faalt het eveneens. Blijkens nummer 6 van de gebezigde bewijsmiddelen en de als bijlage aan de aanvulling bewijsmiddelen gehechte kopieën, doelt het hof met het in de bewezenverklaring genoemde formulier op de 'Inkomstenverklaring' die de verdachte in de bewezenverklaarde periode elke maand in verband met het ontvangen van de bijstandsuitkering moest invullen voor de Gemeentelijke Sociale Dienst van de Gemeente Amersfoort. In aanmerking genomen dat het hof het gebruik van de Mercedes heeft aangemerkt als inkomsten in natura, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte dat gebruik had kunnen en moeten melden bij de in die verklaring vermelde vraag of de verdachte die maand inkomsten had ontvangen (vraag 5), dan wel bij de vraag of er zich andere bijzonderheden hebben voorgedaan welke van belang kunnen zijn voor de hoogte van de uitkering (vraag 15). Ik wijs er hierbij op dat het hof bij nummer 6 van de bewijsmiddelen, voor zover hier van belang, heeft opgemerkt dat de inkomstenverklaringen tot bewijs worden gebezigd voor zover inhoudend dat de verdachte geen inkomsten had ontvangen en dat zich geen bijzonderheden hadden voorgedaan.
3.5.5. 's Hofs bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudend dat de verdachte niet heeft gemeld dat hij de beschikking had over de Mercedes is derhalve niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.6. Het middel faalt dus.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, dan wel strafvermindering strekkende verweer dat met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken niet conform de wettelijke bepalingen is gehandeld.
4.2. Het hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat - kort gezegd - verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in het onderzoek niet op de juiste wijze zijn omgegaan met de geheimhoudersgesprekken. Voorts heeft de officier van justitie ten onrechte geen bemoeienis gehad met deze gesprekken en geen beslissing kunnen nemen over de relevantie daarvan. Volgens de raadsman is sprake van een dergelijk evident gebrek aan kennis bij verbalisanten dat niet vast te stellen is in hoeverre de regels met betrekking tot geheimhoudersgesprekken zijn geschonden en dient het openbaar ministerie op die grond niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met voorgaande.
(...)
Uit het dossier blijkt dat sprake is geweest van een vijftal geheimhoudersgesprekken welke niet aanstonds zijn vernietigd. Ook blijkt uit de verhoren van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat zij niet op de hoogte waren van de regelgeving die geldt ten aanzien van geheimhoudersgesprekken wanneer taps zijn geplaatst. Ten slotte is gebleken dat de officier van justitie onvoldoende controle heeft uitgeoefend op de taps en de daaruit voortvloeiende gesprekken. Op grond hiervan staat vast dat er sprake is van vormverzuimen die niet meer kunnen worden hersteld. Het hof acht het een ernstig verzuim dat het belang, gelegen in het kunnen onderhouden van vertrouwelijke communicatie met geheimhouders zoals een arts of advocaat, is geschonden. Anders dan de verdediging heeft bepleit is het hof van oordeel dat dit verzuim in de onderhavige zaak niet dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte. Daarbij is allereerst van belang dat slechts sprake is geweest van een vijftal geheimhoudersgesprekken, waarvan het hof bovendien niet aannemelijk acht dat de inhoud op enigerlei wijze is gebruikt in of voor de sturing van het opsporingsonderzoek. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het schenden van de regels ten aanzien van het opnemen en de vernietiging van de geheimhoudersgesprekken doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is gebeurd. Gelet daarop is het hof van oordeel dat de met vervolging belaste ambtenaren niet een dusdanig ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof volstaat met de constatering van het verzuim en zal het - gelet op de factoren van art. 359a, tweede lid Sv - in verband met het beperkte effect ervan niet betrekken in de eventuele strafoplegging zoals door de raadsman subsidiair is bepleit."
4.3. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de overweging dat niet aannemelijk is dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken op enigerlei wijze is gebruikt in of voor de sturing van het opsporingsonderzoek, onverenigbaar is met de overweging dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet op de hoogte waren van de regelgeving die geldt ten aanzien van geheimhoudersgesprekken, en dat de OvJ te weinig controle heeft uitgeoefend op de taps en de daaruit voortvloeiende gesprekken. Gelet op die twee laatstgenoemde omstandigheden zou het juist aannemelijk, dan wel niet uit te sluiten zijn dat de inhoud van die gesprekken op enigerlei wijze is gebruikt in of voor de sturing van het opsporingsonderzoek.
De steller van het middel miskent mijns inziens aldus dat het hof genoemde omstandigheden heeft onderkend, maar kennelijk heeft geoordeeld dat desondanks niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van die gesprekken is gebruikt in het opsporingsonderzoek, nu daarvoor geen (concrete) aanwijzingen zijn gevonden of aangevoerd. Dat aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk en voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Ik merk daarbij nog op dat het hof de enkele omstandigheid dat niet uit te sluiten valt dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken is gebruikt in het opsporingsonderzoek, onvoldoende heeft kunnen achten om (één van) de verweren te honoreren.
4.4. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 11/01686 van medeverdachte [medeverdachte], waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Deze wet is inmiddels vervangen door de Wet werk en bijstand. Bij de hierna genoemde bepalingen van de Algemene bijstandswet gaat het telkens om de inhoud van die bepalingen zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
3 F.M. Noordam, De Algemene bijstandswet in hoofdlijnen, Groningen: Koninklijke Vermande 1996, p. 33.
4 Vgl. J.L.M. Schell, De Algemene bijstandswet, Deventer: Kluwer 1995, p. 173, en F.M. Noordam, De Algemene bijstandswet in hoofdlijnen, Groningen: Koninklijke Vermande 1996, p. 35.