Conclusie
Nr. 11/02093
Mr. Knigge
Zitting: 12 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 11 april 2011 verdachte wegens "medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken" veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden en de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van €105.392,94.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. R. van 't Land, advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld. (2)
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt naar de kern genomen dat het Hof art. 423 Sv heeft geschonden.
4.2. Van belang is het volgende. Bij het in cassatie bestreden arrest is in de kop opgenomen "Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam". In dat (verkorte) arrest heeft het Hof onder meer het volgende overwogen onder het kopje "vonnis waarvan beroep":
"Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof:
- (...)
- in de bewezenverklaring in de 10e zin van boven tussen de woorden 'gehad' en 'overgedragen' toevoegt de woorden 'en/of';
(...)"
De overige door het Hof aangebrachte veranderingen hebben betrekking op de motivering van de bewezenverklaring en de strafoplegging.
4.3. Het vonnis waarvan beroep betreft het (promis) vonnis van de Rechtbank Haarlem van 12 oktober 2010. De in dit vonnis voorkomende bewezenverklaring komt, wanneer de zojuist geciteerde wijziging van het Hof daarin wordt verwerkt, als volgt te luiden:
"hij in de periode van 1 oktober 2009 tot 15 februari 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en te Tilburg en te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders toen en daar krachtens die gewoonte telkens een voorwerp, te weten geldbedragen, te weten:
- geldbedragen van totaal 93.975,83 euro op de bankrekening [001] ten name van [verdachte] bij de ANB-AMRO en
- geldbedragen van totaal 11.417,11 euro op de bankrekening [002] ten name van [medeverdachte] bij de ABN-AMRO
verworven en voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat voornoemde voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
De door het Hof aangebrachte wijziging in het bewezenverklaarde feit is door mij ten behoeve van de lezer vet gemaakt.
4.4. In de aanvulling op het verkorte arrest van 11 april 2011 is het volgende opgenomen:
"Misslag
Het hof heeft ten onrechte het vonnis waarvan beroep bevestigd nu het hof in de 10e regel van de bewezenverklaring "gehad en overgedragen" heeft gewijzigd in "gehad en/of overgedragen". Derhalve zal het hof de bewijsmiddelen waarnaar in het verkort arrest wordt verwezen, nader uitwerken."
Vervolgens zijn in de aanvulling de bewijsmiddelen opgenomen.
4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 augustus 2012, LJN: BX3862 overwogen dat:
"2.3. Het middel berust op de opvatting dat de hiervoor geschetste wijze waarop het Hof het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 432, eerst lid, Sv heeft bevestigd met aanvulling van gronden, eraan in de weg staat om de bewijsvoering (tezamen met de in het volgens de zogenoemde Promis-werkwijze gewezen vonnis aangehaalde bewijsvoering en de aanvulling in het arrest) mede te doen steunen op bewijsmiddelen die zijn opgenomen in een na het gewezen arrest opgemaakte aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Die opvatting vindt geen steun in het recht. De werkwijze die het Hof ten aanzien van de bewijsmotivering heeft gevolgd, komt immers hierop neer dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte heet tenlastegelegde feit heeft begaan, niet reeds in een terstond uitgewerkt arrest zijn opgenomen, maar klaarblijkelijk in een verkort arrest, dat kan worden aangevuld op de wijze als hier is geschied.
Het middel faalt. "
4.6. De door het Hof in deze zaak gevolgde werkwijze waarbij een aanvulling van de bewijsmiddelen plaats heeft gevonden na een bevestiging met verbetering van gronden is op zichzelf dus niet onjuist. In ieder geval levert die werkwijze geen reden voor cassatie op.(3) Voor zover de klacht een andere strekking heeft, faalt zij dan ook.
4.7. Wel komt mij juist voor de stelling van het middel dat het Hof het vonnis op grond van art. 423 Sv had behoren te vernietigen, omdat het Hof tot een andere bewezenverklaring is gekomen. Op grond van art. 423 Sv kan de appelrechter kort gezegd het beroepen vonnis:
- bevestigen, hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden;
- gedeeltelijk bevestigen en voor het overige vernietigen;
- geheel vernietigen.
In HR 13 juli 2010, LJN: BM0256, NJ 2011, 294 m.nt. P.A.M. Mevis zijn enkele hoofdlijnen geschetst voor de wijze waarop toepassing kan worden gegeven aan art. 423 Sv:
"2.8.2. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel
Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a, derde lid, en art. 360 Sv."
4.8. Met de bevestiging van het vonnis verenigt de appelrechter zich onder meer met de in het vonnis neergelegde bewezenverklaring. Voor een bevestiging is géén plaats als de appelrechter tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechter in eerste aanleg.(4) Nu het Hof in de bewezenverklaring het woord 'en' tussen 'gehad' en 'overgedragen' heeft vervangen door 'en/of', had het Hof het bestreden vonnis dus niet moeten bevestigen, maar (al dan niet gedeeltelijk) moeten vernietigen. Dat de Hoge Raad daaraan vasthoudt, leid ik af uit het hiervoor aangehaalde arrest van HR 13 juli 2010. In die zaak had de appelrechter zich verenigd met het vonnis van de economische politierechter en de bewezenverklaring van het vonnis gewijzigd. De Hoge Raad overwoog:
"2.9. Uit het voorgaande volgt dat de Wet stroomlijnen hoger beroep mede ertoe strekt dat een vonnis vaker dan voorheen wordt bevestigd. De rechtspraktijk moet trachten daaraan gevolg te geven. Nog steeds geldt echter dat een vernietiging van het vonnis is aangewezen indien en voor zover het Hof wat betreft op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen, tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat na een wijziging zoals het Hof hier heeft aangebracht in de bewezenverklaringen van het onder 4,5 en 6 tenlastegelegde, een vonnis in dat opzicht niet vatbaar is voor bevestiging. De middelen klagen daarover echter niet."
4.9. Aandacht verdient dat de Hoge Raad overweegt dat het vonnis "in dat opzicht" niet vatbaar is voor bevestiging. De vraag is of daarin gelezen mag worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat met een gedeeltelijke vernietiging kan worden volstaan. Dat zou betekenen dat hij heeft gebroken heeft met de regel dat een verandering in de bewezenverklaring meebrengt dat de grondslag aan het vonnis ontvalt zodat dat vonnis in zijn geheel moet worden vernietigd.(5) Als dat inderdaad het geval is, is de vraag of nog wel de gehele bewezenverklaring moet worden vernietigd, of dat ook een gedeeltelijke vernietiging van de bewezenverklaring door de beugel kan.
4.10. In casu heeft het Hof het vonnis niet (gedeeltelijk) vernietigd. De thans aan de orde zijnde vraag is of een dergelijke "misslag" - om de in de aanvulling gebezigde woorden van het Hof te gebruiken - tot cassatie behoort te leiden. De Hoge Raad heeft zich daarover in het zojuist besproken arrest niet uitgesproken. In de vaststelling dat de middelen niet over het verzuim klagen, hoeft mijns inziens niet gelezen te worden dat, ware dit anders geweest, de Hoge Raad had gecasseerd. Denkbaar is dat de Hoge Raad dan zou hebben geoordeeld dat het desbetreffende middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kon leiden.
4.11. Ik zou inderdaad willen verdedigen dat de verdachte in de onderhavige zaak geen rechtens te respecteren belang bij de geformuleerde klacht heeft. Daarbij zou ik er in de eerste plaats op willen wijzen dat de verbetering van de bewezenverklaring een ondergeschikt punt betreft. Of de verdachte de geldbedragen - naast verworven en voorhanden gehad - nu wel of niet ook nog heeft overgedragen is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet of nauwelijks van belang. De kwalificatie van het bewezenverklaarde verandert er niet door. Als het bedoelde onderdeel niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, zou de Hoge Raad hebben geoordeeld dat dit onderdeel als gevolg van een kennelijke en te herstellen misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. Het is dan ook moeilijk vol te houden dat door de onderhavige verandering van de bewezenverklaring de grondslag aan het door het Hof bevestigde vonnis is komen te ontvallen. (6) Ik zou er in de tweede plaats op willen wijzen dat de misslag van het Hof op de keper beschouwd alleen een kwestie van ongelukkige woordkeus is. Het arrest van het Hof laat geen enkel misverstand bestaan over de vraag of en in hoeverre het Hof zich met de beslissingen van de Rechtbank heeft kunnen verenigen. Men zou het er dus voor kunnen houden dat het Hof voldoende tot uitdrukking heeft gebracht, zij het in minder gelukkige bewoordingen, dat het vonnis (gedeeltelijk) wordt vernietigd.(7) Men zou, met Krabbe, kunnen spreken van een "bedekte vernietiging".(8) Als aangenomen wordt dat het Hof met een partiële vernietiging van de bewezenverklaring had kunnen volstaan (hiervoor, punt 4.9), impliceert de door het Hof aangebrachte verbetering dat de bewezenverklaring in zoverre is vernietigd, dat daarvoor een andere beslissing in de plaats is gesteld en dat de bewezenverklaring voor het overige is bevestigd met overneming van gronden. Als vastgehouden zou moeten worden aan de regel dat een verandering in de bewezenverklaring tot algehele vernietiging van het vonnis moet leiden, is de "Umdeutung" misschien iets lastiger te verkopen. Toch kan dan gezegd worden dat de overwegingen van het Hof er in feite op neerkomen dat het vonnis geheel is vernietigd en dat het Hof daarbij het overgrote deel van het vernietigde vonnis in zijn arrest heeft overgenomen.
4.12. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Geklaagd wordt dat het Hof de aanvulling op het verkorte arrest niet binnen de termijn van art. 365a, lid 3, Sv heeft gemaakt.
5.2. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat op de overschrijding van de termijn van art. 365a Sv geen sanctie staat.(9)
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet.
6.2. De bewezenverklaring luidt zoals hiervoor onder 4.3 is weergegeven. Het Hof heeft onder het kopje "Bespreking van de gevoerde verweren" onder meer het volgende overwogen:
"De raadsman heeft - kort en zakelijk weergegeven - gesteld dat de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde medeplegen van gewoontewitwassen moet worden vrijgesproken. De raadsman voert daartoe aan dat niet vast staat dat er verduistering is gepleegd door [betrokkene 1], nu ook een andere medewerker bij de verduistering van de gelden bij [A] kan zijn betrokken, daargelaten dat enkel sprake kan zijn geweest van een administratieve fout. Evenmin kan worden aangetoond dat de verdachte wist dat de op zijn rekening gestorte gelden van misdrijf afkomstig waren. Indien het hof deze verweren passeert, kan niet worden bewezen verklaard dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met zijn broer heeft gepleegd.
Het hof oordeelt als volgt.
Uit de stukken in het dossier blijkt - kortweg - dat gelden die behoorden te worden overgemaakt naar een groot aantal werknemers van [A] B.V. deels zijn overgemaakt naar de rekening van de verdachte en deels naar de rekening van diens broer. [A] heeft daarvan aangifte van verduistering gedaan tegen medewerkster [betrokkene 1]. Ook als het zo zou zijn dat ook (een) andere medewerker(s) van [A] daarbij zou(den) zijn betrokken, dan wel dat mede gebruik is gemaakt van zogenaamde "Bathusers", wordt daardoor het feit dat de betrokken gelden van misdrijf afkomstig zijn niet anders. De verdachte is nooit werkzaam geweest bij of via [A] B.V. zodat hij bij de herkomst van de gelden die onder vermelding van "[A] B.V." op zijn rekening werden gestort, onmiddellijk vraagtekens had moeten zetten, temeer daar dit meermalen in een korte periode en tot een aanzienlijk bedrag heeft plaatsgevonden. De verdachte heeft verklaard dat het hem niet interesseerde dat die gelden hem niet toekwamen en dat hij deze telkens vrijwel onmiddellijk na de overboeking heeft opgenomen en besteed.
Het hof ziet de betrokkenheid van de verdachte anders.
Uit de stukken in het dossier blijken feiten en omstandigheden die in dit verband om een verklaring vragen.
[Betrokkene 1], op de vestiging van [A] te Haarlemmermeer als enige belast met de administratie, was bij [A] aanwezig op elke dag dat het naar de rekening van de verdachte of zijn broer overgemaakte geld is klaargezet of overgemaakt. [Betrokkene 1] had bovendien een persoonlijke inlogcode, waarmee de bankrekeningnummers behorende bij de personeelsleden van [A] zijn gewijzigd in het bankrekeningnummer van de verdachte [001] dan wel het bankrekeningnummer van diens broer [002].
[Betrokkene 1] heeft bovendien telefonisch contact gehad met de telefoon toebehorende aan [betrokkene 2], de partner van een zeker [betrokkene 3]. Uit het historisch overzicht van de telefoon van [betrokkene 1] blijkt dat zij regelmatig in Tilburg was. Deze [betrokkene 3] is blijkens een mutatie van de politie een goede bekende van de verdachte, zoals ook blijkt uit het feit dat een kentekenplaat van een auto die toebehoorde aan deze [betrokkene 3] bij de verdachte thuis is aangetroffen. De verdachte erkent dat hij [betrokkene 3] kent, maar weigert antwoord te geven op alle andere vragen met betrekking tot zijn relatie met [betrokkene 3]. Evenmin wil de verdachte vragen beantwoorden over de door hem in de ten laste gelegde periode naar zijn broer overgemaakte bedragen van in totaal € 22.700. Uit het verhoor van [betrokkene 1] komt naar voren dat zij en de verdachte in de ten laste gelegde periode een bedrag van 9.000 euro via een moneytransfer uit Amerika heeft ontvangen. Noch [betrokkene 1], noch de verdachte heeft zich over de herkomst van dat geldbedrag willen uitlaten.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte en [betrokkene 1] van elkaars bestaan wel degelijk op de hoogte zijn en dat het daarom niet toevallig is dat de betrokken gelden zijn overgemaakt naar de rekening van de verdachte en diens broer. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof ook dat de verdachte wist dat de gelden van misdrijf afkomstig waren.
(...)"
6.3. Het middel klaagt als ik het goed begrijp dat het Hof zijn oordeel dat verdachte wist dat de gelden uit misdrijf afkomstig waren niet heeft kunnen baseren op 'de feiten en omstandigheden die om een verklaring vragen' en dat de door het Hof aangehaalde omstandigheden ook niet redengevend zijn voor die door het Hof getrokken conclusie. In het bijzonder wijst het middel erop dat het niet aan de verdachte is om de feiten en omstandigheden te weerleggen en dat het hem niet tegengeworpen kan worden dat hij geen redengevende verklaring heeft gegeven.
6.4. Naar mijn mening moet het oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat het Hof de mogelijkheid dat de verdachte meende dat aan de storting van grote bedragen op zijn rekening een administratieve vergissing ten grondslag lag - zodat de verdachte niet wist dat die geldbedragen van misdrijf afkomstig waren - op grond van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden (waaronder het feit dat de verdachte contacten onderhield de persoon die de fraude bij [A] pleegde) als hoogst onwaarschijnlijk van de hand heeft gewezen. Onbegrijpelijk acht ik dat niet. Ik neem daarbij in aanmerking dat de bedoelde mogelijkheid sowieso weinig waarschijnlijk is. Dat was misschien anders geweest als de verdachte een (zakelijke) relatie met [A] onderhield - op grond waarvan dat bedrijf over zijn rekeningnummer beschikte - maar dat is door de verdachte niet aangevoerd. Een administratieve vergissing laat zich dan ook moeilijk denken, zodat de verdachte wel heel naïef moet zijn geweest als hij wel gedacht had dat het gewoon een vergissing was. Gelet daarop mocht het Hof in zijn oordeel betrekken dat de verdachte geen antwoord wenste te geven op de hem gestelde vragen en aldus geen verklaring heeft afgelegd die de door het Hof uit de bewijsmiddelen getrokken conclusie kon ontzenuwen.
6.5. Het middel faalt.
7. De middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/02091), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. Daarnaast heeft verdachte nog cassatieberoep ingesteld in een zaak onder nummer 11/02067. In deze zaak, die geen inhoudelijke samenhang vertoont met de onderhavige zaak, concludeer ik vandaag eveneens.
2 Aan de benadeelde partij is pas op 4 februari 2013 een kennisgeving als bedoeld in art. 435 lid 2 Sv gezonden. Mocht de benadeelde partij binnen de haar gestelde termijn een schriftuur indienen, dan ben ik uiteraard bereid daarover aanvullend te concluderen.
3 Zie HR 6 november 2012, LJN: BX0863.
4 Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering (losbl.), art. 423, aant. 4.
5 Zie o.m. HR 1 april 1969, LJN AB3394, NJ 1969, 319
6 Vgl. HR 16 december 1975, LJN: AB5045, NJ 1976, 188 m.nt. Th.W.v.V. waarin het Hof de bewezenverklaring van de Rechtbank corrigeerde in die zin dat het van "botsing of aanrijding" "botsing" maakte. De Hoge Raad zag geen reden voor ambtshalve cassatie, hetgeen destijds nog veel zei.
7 Cassatie-technisch gezien brengt deze oplossing mee dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
8 H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, Alphen aan den Rijn 1983, p. 173. Krabbe knoopt aan bij de conclusie van Langemeijer vóór HR 24 februari 1948, NJ 1948, 278.
9 Zie onder meer HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557; Schoep, T&C Sv, art. 365a, aant. 4.