Conclusie
Nr. 12/01359
Mr. Machielse
Zitting 9 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) op 2 februari 2012 - met vernietiging van een vonnis van de rechtbank te Middelburg van 25 maart 2010 - niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.
2. Mr. J.T.F.M. van Krieken, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, eveneens advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. De cassatieschriftuur is schriftelijk tegengesproken door mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam.
3. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte niet zonder meer begrijpelijk is, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.
4. Alvorens het middel te bespreken, schets ik kort de inhoud en omvang van de zaak "Checkpoint". Deze betreft de vervolging van de eigenaar, de rechtspersoon en enkele medewerkers van de voormalige, op enig moment 's lands grootste coffeeshop Checkpoint te Terneuzen. De coffeeshop werd sinds 1995 gedoogd, welke bestuursrechtelijke beslissing jarenlang onderwerp van gesprek is geweest in het lokale driehoeksoverleg, maar op enig moment is door het OM besloten toch strafvervolging in te stellen wegens overtreding van de gedoogvoorwaarden. In deze conclusie zal ik uitgebreid ingaan op het driehoeksoverleg, het fenomeen bestuurlijk gedogen, het opportuniteitsbeginsel, de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging en het Nederlandse softdrugs/coffeeshopbeleid.
5. De tenlastelegging in onderhavige zaak, betreffende de eigenaar van de coffeeshop, omvat negen feiten. Alle feiten hebben zich afgespeeld in de periode van 1 januari 2006 tot en met 20 mei 2008. Het eerste feit betreft - kort gezegd - het medeplegen van het opzettelijk bewerken, verkopen, afleveren et cetera en aanwezig hebben van hoeveelheden hennep. Het tweede betreft het medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben van grote hoeveelheden hasjiesj en hennep op twee locaties. Het derde feit in de tenlastelegging komt erop neer dat verdachte samen met anderen opzettelijk hasjiesj en hennep buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Dit betreft het vervoer over de grens van door Belgische en Franse klanten aangeschafte softdrugs. Onder 4. is verdachte ervan beschuldigd dat hij met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid hennep en/of hasjiesj in verschillende panden. Als feit 5. staat op de tenlastelegging dat verdachte samen met anderen geprobeerd heeft een grote hoeveelheid hennep vanuit België binnen het grondgebied van Nederland te brengen. Het zesde feit beschuldigt verdachte ervan dat hij samen met anderen met verborgen camera's wederrechtelijk afbeeldingen heeft vervaardigd van personen in de coffeeshop of op de openbare weg in de buurt van de coffeeshop. Het zevende feit betreft handelingen ten aanzien van radiozendapparaten zonder vergunning. Het achtste feit beschuldigt verdachte ervan dat hij een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad. Het laatste feit werpt verdachte tegen dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.
6. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:
"Gedogen en vervolgen: het toetsingskader
De beslissing om te vervolgen (dat wil zeggen: de beslissing om de zaak ter berechting aan de rechter voor te leggen) is aan het openbaar ministerie, dat moet afwegen of berechting - met enige kans op succes - haalbaar en opportuun is (artikel 167 Wetboek Pro van Strafvordering). Die beslissing is in dit geval door de verdediging ter discussie gesteld en dient derhalve getoetst te worden. Het hof zal daartoe transparant maken op welke wijze die toets zal plaatsvinden.
In het algemeen is het zo, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft voor het feit of de feiten zoals ten laste gelegd. Het gaat in casu niet om wettelijke beletselen om dat recht uit te oefenen, maar om de zogenoemde buitenwettelijke beletselen, meer in het bijzonder de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht [voetnoot 1]. De grondslag voor de werking van die beginselen is gegeven in de opdracht aan politie en justitie om met inachtneming van proportionaliteit en subsidiariteit te handelen [voetnoot 2]. Het hof zal bij de toetsing van de gedoogproblematiek die speelt in de onderhavige zaak twee beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, te weten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel) in relatie tot het gedogen in ogenschouw nemen, alsmede het kenbaarheidsvereiste.
A. Vertrouwensbeginsel
Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten [voetnoot 3]. Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd. Het is echter niet uit gesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging [voetnoot 4].
B. Beginsel van redelijke en billijke afweging
Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit); tussen die wijze van optreden en het beoogde doel moet bovendien een redelijke verhouding zijn (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen [voetnoot 5]. De toets is marginaal: alleen als de belangenafweging kennelijk onredelijk is of anders gezegd het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen handelen als is geschied, kan schending leiden tot een niet-ontvankelijkheid. Het beginsel kan onder meer dienen als een "tweede vangnet" voor gevallen waarin weliswaar het openbaar ministerie zelf geen toezegging van niet (verdere) vervolging heeft gedaan, maar het niettemin zou moeten komen tot een niet ontvankelijkheid, gelet op de schending van dit beginsel [voetnoot 6]. In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van Pro de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden [voetnoot 7] maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend [voetnoot 8]. De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met één mond' dient te spreken [voetnoot 9]. Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing. Dit is ook in lijn met de zienswijze van de (voormalig) voorzitter van het College van procureurs-generaal. Als de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie onderdeel is geworden van wat hij noemt "een integrale handhavingstrategie" dan behoort het openbaar ministerie idealiter tot een "stelsel van communicerende vaten" en is de vervolgingsbeslissing "ingebed in een groter geheel van belangenafweging" [voetnoot 10].
C. Kenbaarheidsvereiste
Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwensbeginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.
Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?
In het verlengde hiervan ligt de motiveringsplicht in enge zin die rust op het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie moet, indien daarop bevraagd, ten laatste op de terechtzitting uitdrukkelijk aangeven welk concrete bijzondere omstandigheden met zich meebrengen dat van de hoofdlijn van het eigen beleid wordt afgeweken [voetnoot 11]. Alleen op deze wijze kan de rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en burger - met aan beide zijden een palet van rechten en plichten - haar beslag vinden [voetnoot 12].
Om te bezien of in de onderhavige strafzaak sprake is van de schending van de hier genoemde beginselen zal vanuit het perspectief van de verdachte [verdachte] worden beredeneerd welk beleid voor hem kenbaar was (en waaraan hij dus eventueel vertrouwen kon ontlenen) en op welke wijze de vervolgingsbeslissing jegens hem - al dan niet dragend - is gemotiveerd.
Kenbaarheid van het beleid
Waar berustte het vertrouwen van [verdachte] op, dat hij als eigenaar/exploitant van een coffeeshop handelde conform het beleid? Anders gezegd: wat was de kenbaarheid van het beleid ten aanzien van softdrugs voor diegenen, die daarmee professioneel in aanraking kwamen? Daarbij valt te onderscheiden naar landelijk en lokaal beleid, en naar gedoogtrant (expliciet dan wel feitelijk gedogen). Allereerst kan worden vastgesteld, dat de wet sedert 1928 het telen, verwerken, bezitten, verkopen, im- en exporteren van softdrugs verbiedt. Feit van algemene bekendheid is, dat vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw hierop beleid is gevoerd. Het gebruik van middelen, geplaatst op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheidsrisico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd. Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding. Het openbaar ministerie had al eerder richtlijnen doorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G criteria formeel van kracht [voetnoot 13]. Deze criteria zijn in de loop der tijd nader uitgewerkt [voetnoot 14]. In 1995 werd de gedoogde verkoop van dertig naar vijf gram per klant teruggebracht, waarmee tot uitdrukking werd gebracht dat de verkoop bedoeld was voor het eigen gebruik van de koper.
De AHOJ-G criteria, aangevuld met nadere criteria [voetnoot 15], die bij het landelijk gedoogkader worden gehanteerd in de tenlastegelegde periode kunnen als volgt worden samengevat:
- geen Affichering/reclame: alléén een summiere aanduiding op de shop, geen borden langs de weg, geen reclame gericht op buitenlandse toeristen;
- geen verkoop van Harddrugs of aanwezigheid in de shop;
- geen Overlast, zoals parkeeroverlast, hinderlijk rondhangen, wildplassen enz.;
- geen verkoop of toegang aan Jongeren onder de 18 jaar;
- niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper;
- geen grotere voorraad in de shop dan 500 gram;
- geen alcohol in de coffeeshop.
Met dit landelijk gedoogkader als uitgangspunt konden de lokale overheden de verkoop van cannabisproducten gedogen.
Intussen is een feit van algemene bekendheid, dat ook landelijk het feitelijk gedogen van wetsovertredingen met betrekking tot softdrugs een belangrijke rol blijft spelen. Men wil de consequenties van het beleid niet altijd onder ogen zien. Van de zogenoemde 'achterdeurproblematiek' wordt willens en wetens weggekeken [voetnoot 16]. De in het jaar 2000 aan de tweede kamer aangeboden notitie "Het pad naar de achterdeur" is exemplarisch. Enerzijds is de regering niet van plan het 'voordeurbeleid' op de helling te zetten, anderzijds is wijziging van het gedoogbeleid aan de achterdeur taboe [voetnoot 17]. De consequentie is, zoals de Algemene Rekenkamer in haar rapport Handhaven en gedogen II van 2005 concludeert, dat het beleid als geheel inconsistent en niet handhaafbaar is. Toch is in de navolgende Kamerdebatten weinig beweging in deze discussie gekomen.
Gedoogbeleid in Terneuzen 1995-2008
Binnen het landelijk gedoogkader is in Terneuzen beleid gemaakt met betrekking tot de verkoop van softdrugs. Dat geschiedde binnen de driehoek.
In 1995 werd op aandringen van het openbaar ministerie [voetnoot 18] door de driehoek van Terneuzen besloten twee coffeeshops te gedogen. Dat zou een einde moeten maken aan de overlast die ontstond door het dealen in zo'n zeventig drugspanden en het daardoor gegenereerde drugstoerisme. Checkpoint kreeg in mei 1996 voor het eerst een gedoogbeschikking. Het nieuw ingezette beleid werd kennelijk als succesvol ervaren, want de gemeente verleende vervolgens alle medewerking aan tijdelijke huisvesting en daarna nieuwbouw van de coffeeshop, opgeleverd in 2005. Voor die nieuwbouw werd op 15 november 2005 een gedoogverklaring afgegeven. De oppervlakte van de coffeeshop was toen ongeveer vijf keer zo groot als die van Checkpoint in 1995 [voetnoot 19], er stonden vijf kassa's en het bedrijf had ongeveer negentig mensen in dienst. Voorzien werd dat de toeloop van klanten, voor het merendeel uit België en Frankrijk, nog zou toenemen; juist met het oog daarop werd door de gemeente een vergunning afgegeven voor de aanleg van een groot parkeerterrein.
De gedoogvoorwaarden voor Checkpoint
De gedoogverklaring van 15 november 2005, afgegeven door de burgemeester van Terneuzen bevat een aantal aspecten dat voor deze strafzaak van belang is.
Allereerst wordt in de "considerans" van de brief met gedoogvoorwaarden van 15 november 2005 overwogen dat "met het oog op de lokale behoefte" de handel in softdrugs in de gemeente Terneuzen slechts in twee inrichtingen wordt gedoogd. Die overweging is geen voorwaarde in engere zin, maar zou volgens het openbaar ministerie [voetnoot 20] richtinggevend moeten zijn voor de interpretatie van de voorwaarden van de gedoogbeschikking. Gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de voorziene, verwachte en overigens ook in het verleden al vastgestelde toeloop van buitenlanders zal het hof deze overweging met een flinke schep zout nemen. Het is duidelijk, dat gemeente én justitie grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders hebben willen gedogen.
Anders geformuleerd: het expliciete beleid op dit punt week sterk af van het feitelijk gedoogbeleid. Het hof constateert dat de gedoogverklaring zelf met zoveel woorden blijk geeft van deze inconsistentie. Naast bovengenoemde overweging valt immers in de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) van 15 november 2005 te lezen dat al in 1993 - toen er ongeveer 70 drugspanden in de kern van Terneuzen waren - de meeste kopers van softdrugs van Belgische of Franse afkomst waren. Op dat gegeven is het beleid sindsdien mede gestoeld. Men keek echter vooral naar de overlastaspecten, en keek weg van hetgeen de feitelijke toestroom van drugstoeristen en de facilitering van grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders impliceerde met betrekking tot wetsovertredingen en/of het naleven van de expliciete gedoogvoorwaarden.
Voorwaarde A. 4 van de gedoogverklaring: bezit handelshoeveelheid
Voorwaarde A.4 luidt: "De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn." De voorwaarde van de maximale handelsvoorraad werd geïntroduceerd in 1996 [voetnoot 21]. Er mag dus steeds maximaal 500 gram softdrugs in de daartoe bestemde ruimten van de coffeeshop aanwezig zijn. Het is intussen duidelijk dat bij een coffeeshop met een miljoenenomzet sprake móet zijn van voorraad, oftewel stashes. Hiermee zitten wij midden in de al eerder genoemde achterdeurproblematiek. Het is niet verbazingwekkend dat bij de inval op 1 juni 2007 in het pand [a-straat 1], het adres van coffeeshop Checkpoint, grote hoeveelheden hasjiesj en hennep werden aangetroffen. Dat bevestigde alleen maar aan zekerheid grenzende vermoedens. Naast het gegeven, dat feit van algemene bekendheid was dat Checkpoint als grote coffeeshop vrijwel zeker met grote(re) voorraden moest werken dan toegestaan [voetnoot 22], komt nog dat [verdachte] al in december 2005, op eigen initiatief, in een gesprek waarvan een verslag is bewaard en is ingebracht in het driehoeksoverleg, openlijk met de burgemeester van Terneuzen en diens beleidsmedewerker heeft gesproken over stashes en de achterdeurproblematiek [voetnoot 23]. Het moet wel zo zijn dat er vrijwel voortdurend sprake is geweest van overtreding van deze gedoogvoorwaarde. Daarvan is min of meer bewust weggekeken door politie en justitie. Uit het dossier blijkt wel dat men sterke vermoedens had, gelet op hetgeen bijvoorbeeld voormalig burgemeester Barbé en officier van justitie Jeuken hebben verklaard.
Voorwaarde A.6 van de gedoogverklaring: verkoop voor export
Voorwaarde A.6, aanhef en tweede gedachtestreepje, luidt: "Verboden is de verkoop cq. aflevering van cannabisproducten aan personen, waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren".
In de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) staat op pagina 6 vermeld: "Het lokale gedoogbeleid is gericht op de lokale markt en om die reden streeft de gemeente naar beperking of zo mogelijk uitsluiting van verkoop aan niet-ingezetenen. Echter vanwege het verbod op discriminatie in artikel 1 van Pro de Grondwet kan er volgens de huidige inzichten geen beperking worden gesteld aan bijvoorbeeld de buitenlandse drugstoeristen".
Naar het oordeel van het hof zet deze als toelichting bedoelde passage de lezer op het verkeerde been. De voorwaarde stelt immers een norm die een ieder - óók een ingezetene van Terneuzen - kan overtreden. Het is intussen duidelijk, dat deze voorwaarde jarenlang met voeten is getreden. Blijkens het onderzoek van bureau Intraval [voetnoot 24] van mei 2007 kwam ruwweg 90% van de klanten van Checkpoint en Miami [voetnoot 25] uit België en Frankrijk, waarbij Belgen gemiddeld 4,9 gram en de Fransen gemiddeld 7,6 gram afnamen. Het ging in de onderzochte periode om totaal 2300 tot 2900 bezoekers per dag voor de beide coffeeshops [voetnoot 26]. Maar al veel eerder was bekend dat het merendeel van de klanten van de coffeeshops in Terneuzen afkomstig was uit het buitenland: de aanbiedingsbrief bij de gedoogverklaring en de procedures die rond de bestemming van het pand [a-straat 1] zijn gevoerd, zijn er het bewijs van. Burgemeester Lonink zelf heeft verklaard dat hij vanaf dag één van zijn ambtsperiode op de hoogte was van het veelvuldig bezoek van buitenlanders aan Terneuzen. Bovendien bleek uit grenscontroles [voetnoot 27] keer op keer dat de aangehouden Belgen en Fransen die in Terneuzen softdrugs hadden gekocht, gebruikershoeveelheden softdrugs over de Nederlands-Belgische grens wilden vervoeren. Dit was bij iedereen bekend, ook bij [verdachte] en diens personeel. De evidentie (anderstaligheid, andere nummerborden, de aanschaf van een hoeveelheid softdrugs die vrijwel onmogelijk direct in de coffeeshop verbruikt kon worden) is zodanig, dat die geen nadere toelichting behoeft [voetnoot 28].
E. Affichering
Voorwaarde A.9 luidt [voetnoot 29]: "Voor de verkoop van cannabisproducten mag op geen enkele wijze buiten de inrichting reclame worden gemaakt, dat wil zeggen er mag niet op enigerlei wijze wervend worden opgetreden om daarmee de aandacht op de inrichting te vestigen, door middel van het plaatsen van advertenties, sponsoring van evenementen, het verspreiden van foldermateriaal of welke andere reclame-uiting dan ook (krant, radio, tv, internet etc.)".
Het hof stelt vast dat tot in 2008 langs de toegangswegen van Terneuzen blauwe borden stonden met in witte letters "coffeeshops" met een witte pijl, alles omrand door een witte lijn als waren het officiële ANWB-verwijsborden [voetnoot 30]. De gemeente heeft deze borden geplaatst en daarmee zelf de door haar gestelde voorwaarde geschonden.
Conclusie
Uit de hier weergegeven, vaststaande en door niemand betwiste feiten - kenbaar voor alle betrokkenen - trekt het hof de conclusie, dat feitelijk jarenlang is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden. Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door Checkpoint - ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor [verdachte].
Driehoeksoverleg in Terneuzen
Niet alleen was in samenspraak tussen gemeente en justitie een gedoogverklaring opgesteld, ook het overig beleid en de aanpak van coffeeshops was een aangelegenheid die de driehoek direct aanging. De betrokken bestuursorganen, dat wil zeggen: openbaar ministerie en burgemeester, en in hun kielzog de politie, trokken samen op inzake het coffeeshopbeleid en de aanpak van problemen met betrekking tot de coffeeshops. In hoeverre dat ook werkelijk het geval was en er inhoudelijk werd afgekaart hoe het totale beleid in het kader van de Opiumwet zou worden aangepakt, is achteraf - ook door de gebrekkige verslaglegging van de driehoeksoverleggen - niet goed na te gaan [voetnoot 31]. Het lijkt erop, dat de afstemming niet optimaal was en dat de burgemeester verrast was door de inval door politie en justitie op 1 juni 2007. Vast staat wel, dat het in elk geval de bedoeling was beleid af te stemmen in de driehoek en zo werd het ook naar buiten gebracht, bijvoorbeeld in het door de gemeente gevoerde 'Damoclesbeleid'. Vanuit het gezichtspunt van burgers - zeker van burgers die zich op dit punt informeerden, zoals [verdachte] - was die pretentie kenbaar. Daarom mocht [verdachte] dan ook aannemen, dat hetgeen hij met de gemeente besprak ten aanzien van zijn coffeeshop, ook het openbaar ministerie bereikte (of op zijn minst ter ore kwam) [voetnoot 32]. Het jarenlang gemeenschappelijk optrekken in de driehoek, dat werd voortgezet ook na 1 juni 2007, is een belangrijk gegeven.
Na de inval van 1 juni 2007
Het openbaar ministerie heeft gesteld, dat op het vertrouwensbeginsel in elk geval geen beroep meer kan worden gedaan voor wat betreft de periode na 1 juni 2007. Toen is immers een inval gedaan in de coffeeshop en in de woning van [verdachte] en is een aanzienlijke hoeveelheid softdrugs in beslag genomen. Dat was een stevige waarschuwing aan het adres van de wetsovertreders. Die gedachte ligt voor de hand als men uitgaat van een plotse confrontatie van verdachten met het strafrecht. Het hof komt, uitgaande van de bijzonderheden van dit geval, echter tot een ander oordeel.
Ten eerste was kenmerkend voor de al meer dan een decennium bestaande situatie het gegeven dat er - hoe dan ook - strafbare feiten werden gepleegd samenhangend met de achterdeurproblematiek en dat die tot op grote hoogte ook werden gedoogd. Het landelijk beleid - als gezegd, door de Algemene Rekenkamer gekwalificeerd als 'inconsistent en niet handhaafbaar' - bood weinig concrete aanknopingspunten voor de lokale bestuurders, maar dat gold evenzeer voor de lokale coffeeshophouder, die van begin af aan heeft moeten opereren in de 'schaduw van het strafrecht'. Wat dit betreft was er, ook na de inval, niets nieuws onder de zon.
Ten tweede heeft [verdachte], zich wel bewust van de nieuwe wind die er ook landelijk woei ten aanzien van het gedogen van softdrugs en de problematiek van het drugstoerisme, zelf zijn zaken goed willen regelen (zoals het een ondernemer betaamt: vooruitziend met oog op de belangen van hemzelf en een winstoogmerk, maar ook met oog voor de werknemersbelangen en de overlastproblematiek en gespitst op damage control).Hij heeft voor, maar ook na de inval contact gezocht met vertegenwoordigers van de overheid. Burgemeester noch officier van justitie heeft echter in dat kader kenbaar gemaakt dat er nieuwe inzichten waren of dat er beleidswijzigingen waren ten aanzien van hetgeen feitelijk werd gedoogd. Het belangrijkste punt van zorg was dat Checkpoint te groot was geworden. Dat was echter geen nieuw punt en verandert weinig aan de situatie ná 1 juni 2007.
In feite was het zo, dat Checkpoint direct na de inval weer open mocht en nog een jaar heeft gedraaid in een feitelijke gedoogsituatie. [verdachte] werd op 4 juni 2007 uit de bewaring geschorst; het schorsingsverzoek bevatte als grond het bedrijfsbelang dat speelde en is (kennelijk daarom) ingewilligd door de rechter-commissaris [voetnoot 33]. [verdachte] heeft getracht tegemoet te komen aan hetgeen - naar zijn beste inschatting - vanuit de overheid gewenst werd, namelijk het terugdringen van de (grote) bezoekersaantallen en heeft daar ook in geïnvesteerd [voetnoot 34].
Tenslotte nog het punt van de mogelijke bestuursdwang. Het was ook voor [verdachte] kenbaar, dat de burgemeester op basis van 'Damocles' [voetnoot 35] beschikte over de mogelijkheid om Checkpoint per direct te sluiten. Dat lag ook in de bedoeling van de burgemeester [voetnoot 36]. Dat laatste is niet direct met [verdachte] gecommuniceerd, maar hij heeft het wel in de krant kunnen lezen [voetnoot 37]. Dat tot sluiting vlak na de inval niet is overgegaan, heeft de burgemeester geweten aan het feit dat hij niet beschikte over een geschikt proces-verbaal, een kwestie waarover hij met zijn gesprekspartner in dezen, officier van justitie Valente van mening verschilde, want laatstgenoemde meende dat de burgemeester Checkpoint ook wel kon sluiten zonder al op voorhand over bedoeld verbaal te beschikken [voetnoot 38]. Wat daarvan zij, voor [verdachte] was het feit dat hij min of meer op oude voet door kon gaan en niets hoorde van de burgemeester of van justitie met betrekking tot sluiting of (verdere) vervolging, voldoende aanleiding om er op zijn minst op te mogen vertrouwen, dat niet tot rauwelijkse vervolging zou worden overgegaan.
Gelet op alles wat hierboven is gesteld, mocht [verdachte] er, ook na 1 juni 2007, op vertrouwen dat de officier van justitie bij de afweging om al dan niet te vervolgen zijn concrete belangen op redelijke en billijke wijze zou meewegen en mocht hij hopen, dat de officier van justitie zou kiezen voor terughoudendheid teneinde ruimte te scheppen voor de bestuursrechtelijke handhaving (op grond van artikel 13b van de Opiumwet).
De vraag is of dát vertrouwen is geschonden. Daartoe zal het hof eerst de vervolgingsbeslissing nader bezien.
Kenbaarheid in enge zin: de motivering van de vervolgingsbeslissing
De eerste vraag die hier behandeld moet worden is op welk moment de vervolgingsbeslissing (kort gezegd: het adiëren van de strafrechter) is genomen. Formeel staat dat punt naar het oordeel van het hof vast: dat was op 25 mei 2007, toen de officier van justitie een vordering bij de rechter-commissaris indiende voor een telefoontap ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering. Op 1 juni 2007 is de verdachte [verdachte] in verzekering gesteld en op 4 juni 2007 is de vordering tot inbewaringstelling gedaan: een evidente vervolgingsdaad. Wanneer en hoe de beslissing om (verder) te vervolgen materieel precies is genomen, valt uit het dossier niet op te maken. De verklaring van officier van justitie Valente ter zitting in hoger beroep zou impliceren dat de beslissing is genomen door de hoofdofficier, de zaaksofficier en hemzelf. Grondslag voor de beslissing was de - op verzoek van officier van justitie Valente geproduceerde - CIE-informatie, die ging over het voorhanden zijn van kilo's weed in Checkpoint en in de garage van de woning van verdachte. Met andere woorden: na een duidelijk initiatief van een officier van justitie om concrete informatie te verkrijgen over schending van gedoogvoorwaarden - door bevoorrading aan de achterdeur - werd na een inval vastgesteld dat er inderdaad meer voorraad voorhanden was dan was toegestaan. Vervolgens werd verder gespeurd naar verdachte transporten, de organisatie van aanvoer, et cetera.
Het belang van strafvordering kan het onderzoek dragen (er is voldoende verdenking), maar uit het dossier blijkt niet welke afweging er in deze fase van het onderzoek is gemaakt ten aanzien van de concrete belangen van [verdachte]. Wel is overigens uit het dossier en het verhandelde ter zitting op te maken, dat justitie dringende verzoeken van de burgemeester en diens beleidsmedewerker om een proces-verbaal te leveren op basis waarvan tot bestuursdwang tegen Checkpoint kon worden overgegaan (sluiting) niet honoreerde. Dat betekent dat justitie feitelijk die bestuursrechtelijke aanpak blokkeerde. Of er nu sprake was van een misverstand bij de burgemeester omtrent de noodzaak van het voorhanden hebben van een proces-verbaal doet in dit verband niet ter zake: justitie had, aansturend op een feitelijke interventie door de burgemeester, het gevraagde eenvoudig kunnen leveren teneinde aan de situatie een einde te maken [voetnoot 39], maar heeft dat nagelaten. Als gezegd, is deze vaststelling van belang vanuit het gezichtspunt van [verdachte]. Diens vertrouwen in de status quo van het feitelijk gedogen kon betrekkelijk ongeschokt intact blijven toen er ook na de inval op 1 juni 2007 een jaar lang geen interventie volgde. Bovendien zegt het iets over een afweging die mogelijk wel is gemaakt, maar niet is geëxpliciteerd en waarvan derhalve niet meer kan worden nagegaan of en op welke wijze die tot stand is gekomen.
Immers, uit de processen-verbaal opgesteld door de rechtbank, het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg en de schriftelijke repliek valt niet op te maken of en in welke zin de concrete belangen van [verdachte] bij het nemen van de (verdere) vervolgingsbeslissing zijn meegewogen. Telkens wordt teruggevallen op de formele bevoegdheidstoedeling, er wordt niet erkend dat er sprake is van feitelijk gedogen, de strafvorderlijke belangen worden onderstreept en er wordt plompverloren gesteld dat de bestuurlijke aanpak zou hebben bestaan uit 'pappen en nathouden' en dus niet zou hebben gewerkt [voetnoot 40]. Dit laatste is geen dragende bewering; de onderbouwing ontbreekt en de bewering is feitelijk, gelet op hetgeen Lonink, [getuige 1] en Valente ter zitting in hoger beroep hebben verklaard over het verzoek zijdens de gemeente om een proces-verbaal te ontvangen teneinde tot bestuursdwang over te kunnen gaan, op zichzelf ook niet aannemelijk. Het hof ziet hierin geen blijk van een redelijke en billijke belangenafweging.
Ook in hoger beroep motiveert het openbaar ministerie niet op welke wijze de (concrete) belangen van [verdachte] zijn afgewogen, en meer in het bijzonder wordt volstrekt onvoldoende ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens vanuit de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan.
Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet blijkt dat op kenbare wijze is gemotiveerd op welke wijze het openbaar ministerie is gekomen tot een behoorlijk afgewogen vervolgingsbeslissing, moet het ervoor worden gehouden dat die beslissing tot stand is gekomen met enkel een strafvorderlijk doel voor ogen: de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet.
Het vertrouwen van [verdachte], dat zijn concrete belangen bij het nemen van de vervolgingsbeslissing op redelijke en billijke wijze zouden worden meegewogen, is geschonden.
Slotconclusie
Toetsend aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van de redelijke en billijke afweging komt het hof, gelet op al het hierboven overwogene, tot het oordeel dat die beginselen zijn geschonden op zodanige wijze dat geconcludeerd moet worden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten.
Voetnoten:
1. Er wordt ook wel gesproken van 'beginselen van een goede (of 'behoorlijke') procesorde' en 'beginselen van strafprocesrecht', de hier gebruikte kapstokterm is ontleend aan Het Nederlands strafprocesrecht, G.J.M. Corstens, 7e druk bewerkt door M.J. Borgers, hoofdstuk 3.3.
2. HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 m.nt. G.E.M. (Braak-bij-binnentreden arrest).
3. Corstens a.w. p. 46.
4. Corstens a.w. p. 47.
5. Corstens a.w. p. 51. Hier valt de doorwerking van het grondvereisten als genoemd in het Braak-bij-binnentreden arrest te ontwaren.
6. Corstens a.w. p. 47. Men kan zich voorstellen dat indien een beroep op het vertrouwensbeginsel niet opgaat, omdat de toezegging is gedaan door een onbevoegd bestuursorgaan, desondanks gegeven de houding die de overheid heeft aangenomen, vervolging als disproportioneel moet worden gezien.
Daarvoor kan temeer aanleiding zijn als de overtreder op basis van de toezegging heeft gedisponeerd:
handelingen (investeringen) heeft verricht, die hij anders niet gedaan zou hebben. Aldus F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer 2010 (proefschrift), p. 301. Vgl. voor het dispositievereiste:
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, 15e druk 2011,
hoofdstuk 7.41.
7. Dat kenbaar is voor de burger ook vanwege hetgeen in de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250) is opgenomen, namelijk dat het OM bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samenwerkt met de lokale autoriteiten, en dat in het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten (expliciet wordt genoemd artikel 13b van de Opiumwet) dient te worden gekomen. Het betreft een Aanwijzing waaraan het OM is gebonden op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde, zie HR 26 april 2011, LJN: BP1275. Het door de gemeente Terneuzen gevoerde 'Damoclesbeleid' (beleid op grond van artikel 13b Opiumwet) onderstreept deze doelstelling uitdrukkelijk.
8. Vermeer a.w. p. 293-297.
9. Vermeer a.w. p. 297, vgl. ook de annotatie van Y. Buruma onder HR 9 april 2002 (NJ 2002, 535): de overheid tone tegenover de burger één gelaat.
10. H.N. Brouwer, 'Met inachtneming van het opportuniteitsbeginsel': de politiek en de vrije beleidsruimte van het Openbaar Ministerie, Strafblad 2010, p. 207-216, i.h.b. p 210-211. Hier merkt het hof nog op dat een en ander tevens in lijn is met de meest recente Aanwijzing Opiumwet (in gerectificeerde vorm in Staatscourant 12 januari 2012, Nr. 22936) waar onder het kopje Gedoogbeleid coffeeshops staat vermeld: "De handhaving van de gedoogcriteria ligt zoals nu ook reeds het geval is primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente (...) Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen (...) In de lokale driehoek worden afspraken gemaakt over een geïntegreerde en complementaire inzet van het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumentarium en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van de driehoekspartners. Deze afspraken vormen de basis voor de inzet van het lokaal bestuur politie en OM".
11. Zie ook HR 18 mei 2010, NJ 2010, 439 m.nt. Schalken en HR 26 april 2011, LJN: BO4015. Vgl. voor het vereiste van een kenbare (dragende) motivering - met eventueel verwijzing naar (kenbaar) beleid - Van Wijk e.a. a.w. hoofdstukken 7.27 en 7.28.
12. Zie voor een theoretische onderbouwing van rechten en plichten binnen de strafrechtelijke rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en verdachte: De strafrechtelijke overeenkomst. De rechtsbetrekking met het Openbaar Ministerie op het grensvlak van publiek- en privaatrecht, J.H. Crijns 2010 (proefschrift), in het bijzonder hoofdstuk 6.1-6.2.
13. Zie de Aanwijzing Opiumwet en richtlijnen voor Strafvordering Opiumwet 1991.
14. In 1995 verscheen bijvoorbeeld de Drugsnota, waarin ook de hierna volgende wijziging.
15. Zoals afgeleid uit de stukken rond de notitie Het pad naar de achterdeur, Tweede Kamer 1999-2000, publicatienummer TK 24077-75.
16. Vgl. voor een beschrijving Vermeer a.w. hoofdstuk 5, in het bijzonder p. 166 voor de 'ongerijmdheid' van het beleid.
17. Vanwege de in dit kader aangegane verdragsrechtelijke verplichtingen.
18. Aldus blijkt uit de getuigenverklaringen van Lonink en Jeuken ter zitting in hoger beroep.
19. De vloeroppervlakte bedroeg circa 150 m2.
20. De AG in hoger beroep.
21. Naar aanleiding van de uitgangspunten in de Drugsnota 1995 opgenomen in de OM Richtlijnen Opiumwet 1996, de Aanwijzing Opiumwet 2000A019 (zie met name onder Opsporing en vervolging onder 2.2.2 !) en de Verlenging beleidsregels OM 2004.
22. Vgl. het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van [betrokkene 1] d.d. 28 september 2009 en het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van Jeuken d.d. 28 september 2009; aan de hand van de bezoekersaantallen had [betrokkene 1] berekend hoeveel er per dag ongeveer verkocht werd en hoeveel kwekerijen ervoor nodig waren om die hoeveelheden te produceren; het Openbaar Ministerie was daarmee ook bekend.
23. Zie het gespreksverslag 'Bespreking achterdeur coffeeshops' van 15 december 2005 (nb: vanwege een kennelijke typefout staat hierboven 2006) en het verslag lokaal driehoeksoverleg van 13 maart 2006.
24. R-1222.
25. Miami: de andere gedoogde coffeeshop in Terneuzen.
26. Uit de administratie over het jaar voor de inval van 23 mei 2008 blijken dergelijke aantallen reeds voor Checkpoint alléén op te gaan, R-1298.
27. De l'Etoile (R-1002) en andere acties. Zie verder het dossier R-1008 (Pv bureau Houdgreep).
28. In Zeeland een feit van algemene bekendheid. In het pleidooi van mr. Beckers c.s. worden krantenartikelen terzake met de bronnen vermeld. Zie ook WODC JV 2006-1. Ook verdachten spreken over Fransen en Belgen die al jarenlang kopen.
29. Cursivering hof.
30. Zie ook voorblad pleitnota mr. Beckers c.s. in eerste aanleg; voor weer een ander bord zie Trouw van 15 juni 2009, De verdieping; zie ook de Provinciale Zeeuwse Courant van 11 september 2007, waarin de gemeente het plaatsen van de borden toelicht.
31. Waarbij ongetwijfeld een rol heeft gespeeld dat het beleid ook landelijk ondoorzichtig en innerlijk tegenstrijdig was en geen houvast bood voor plaatselijke bestuurders.
32. Bijvoorbeeld zijn openlijk aankaarten van achterdeurproblematiek en de aanwezigheid van stashes op 15 december 2005.
33. En het openbaar ministerie heeft zich tegen die beslissing niet verzet.
34. [verdachte] zelf heeft verklaard dat hij heeft gezocht naar mogelijkheden om de omzet te doen dalen; hij heeft sluitingstijden aangepast en was bezig met het ontwikkelen van een pasjessysteem. Naar zijn zeggen was de omzet over 2008 al significant gedaald.
35. Dus: vanwege de bevoegdheid gegeven in artikel 13b Opiumwet en het daarop gestoelde beleid.
36. Aldus de getuigenverklaring van Lonink ter zitting in hoger beroep van 17 november 2011.
37. Zie De Provinciale Zeeuwse Courant, 2 juni 2007 waarin de burgemeester wordt geciteerd, die op 1 juni 2007 gevraagd naar de consequenties van de inval voor Checkpoint gezegd zou hebben "Ik moet wachten op het rapport van de officier van justitie, dat ik waarschijnlijk over een kleine twee weken krijg. Daarna kan ik besluiten of het bij een waarschuwing blijft of dat we tot (tijdelijke) sluiting overgaan".
38. Zie de getuigenverklaringen van Lonink en Valente afgelegd ter zitting in hoger beroep.
39. Temeer daar een dergelijk proces-verbaal al voorhanden was ten behoeve van de rechter-commissaris die zich over de zaak moest buigen in het kader van de vordering inbewaringstelling.
Overigens bepaalde het 'Damoclesbeleid 2007' van de gemeente Terneuzen dat na schriftelijk verzoek van de burgemeester een proces-verbaal toegestuurd diende te worden (p. 17).
40. Zie ook het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg, p. 6."
7. Het zeer uitvoerige betoog dat de steller van het middel inbrengt tegen dit oordeel van het hof, komt er in de kern op neer dat het hof onvoldoende oog heeft gehad voor de eigen positie die het OM inneemt binnen het driehoeksoverleg en dat het hof daardoor de wetenschap en intentie van de burgemeester, alsmede het niet eerder overgaan tot bestuursdwang door de gemeente ten onrechte, althans onvoldoende toereikend gemotiveerd heeft toegerekend aan het OM, waarbij van belang is dat door of vanwege het OM nooit concrete en duidelijke toezeggingen zijn gedaan dat niet tot strafvervolging zou worden overgegaan.
Hierbij wordt de stelling betrokken dat in het licht van de uitspraak van de Raad van State betreffende de coffeeshop,(2) inhoudende dat bestuursrechtelijk gezien geen sprake was van schending van het vertrouwensbeginsel bij het uitoefenen van bestuursdwang aangezien geen sprake was van een expliciete toezegging door de burgemeester, het hof nader diende te motiveren waarom strafrechtelijk gezien wel sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen bij verdachte dat hij niet zou worden vervolgd.
Tevens voert de steller van het middel aan dat de verklaring van de burgemeester van Terneuzen dat hij op de hoogte was van veelvuldig bezoek van buitenlanders aan Terneuzen en dat bij iedereen bekend was dat Belgen en Fransen die in Terneuzen softdrugs hadden gekocht keer op keer gebruikershoeveelheden softdrugs over de Nederlands-Belgische grens wilden vervoeren, (volstrekt) onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat verdachte er op mocht vertrouwen dat door het OM niet strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen deze overtredingen van de gedoogvoorwaarden. Het had immers op de weg van de van rechtskundige bijstand voorziene verdachte gelegen zich er ondubbelzinnig van te vergewissen dat hij handelde conform de gedoogverklaring van 15 november 2005 en dat het OM niet tot strafvervolging zou overgaan, nu van burgers in zijn algemeenheid en in het bijzonder van professionele partijen als verdachte enig inzicht mag worden geëist in de bevoegdheidsverdeling binnen de overheid. Daarbij is van belang dat de gedoogverklaring expliciet inhoudt dat deze de bevoegdheden van politie en justitie onverlet laat.
Naar de mening van de steller van het middel heeft het hof impliciet geoordeeld dat de invallen in de coffeeshop en de woning van verdachte op 1 juni 2007, de daarop gevolgde inverzekeringstelling van verdachte en de vordering tot diens bewaring, alsmede het nader onderzoek rechtmatig waren. Bij die stand van zaken is onbegrijpelijk de conclusie van het hof dat bij de beslissing om tot (verdere) vervolging over te gaan onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van verdachte. Daarbij is van belang dat bij genoemde invallen in totaal 96 kilo meer voorraad is aangetroffen dan was toegestaan op grond van de gedoogverklaring. Het verdiende dan ook nadere motivering waarom het belang van verdachte om niet verder te worden vervolgd zwaarder zou moeten wegen dan het belang van strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet. Dat het OM naar het oordeel van het hof onvoldoende is ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens van de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan maakt dit niet anders, nu dit voorbij gaat aan de eigen verantwoordelijkheid van het OM met betrekking tot de vervolging van strafbare feiten.
De steller van het middel betoogt verder dat het oordeel van het hof dat verdachte er ook na 1 juni 2007 nog gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd voor handelen in strijd met de voorwaarden in de gedoogverklaring (volstrekt) onbegrijpelijk is, nu het OM door de op genoemde datum uitgevoerde invallen, de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte en het doen van een vordering tot diens bewaring, geen duidelijker signaal kon afgeven dat in ieder geval vanaf dat moment geen sprake meer kon zijn van het gedogen van strafbare feiten in strijd met de gedoogverklaring. Het feit dat het OM zich niet heeft verzet tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot schorsing van de voorlopige hechtenis maakt dit niet anders. Verdachte kon hieraan mogelijk het vertrouwen ontlenen dat hij zijn bedrijfsvoering mocht voortzetten indien hij zich zou houden aan de voorwaarden in de gedoogverklaring, maar zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat hij hieraan ook het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij door kon gaan met de (grootschalige) handel in softdrugs in strijd met de gedoogvoorwaarden. Dat verdachte na de inval contact heeft gezocht met vertegenwoordigers van de overheid en dat de officier van justitie niet kenbaar heeft gemaakt dat er nieuwe inzichten waren of dat er beleidswijzigingen waren ten aanzien van hetgeen feitelijk werd gedoogd, doet hier niet aan af. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat na 1 juni 2007 alsnog sprake was van een concrete en duidelijke toezegging van het OM dat verdachte niet zou worden vervolgd voor feiten gepleegd in strijd met de gedoogvoorwaarden, had het op de weg van verdachte gelegen om nadere informatie hieromtrent in te (doen) winnen bij het OM. Tenzij blijkt van een uitdrukkelijke sepotbeslissing moet een verdachte er juist rekening mee houden dat hij na een inval, waarbij in strijd met de gedoogvoorwaarden grote hoeveelheden softdrugs zijn aangetroffen en vrijheidsbenemende dwangmiddelen zijn toegepast, (verder) zal worden vervolgd.
Voor zover uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het van oordeel is dat op grond van het enkele tijdsverloop en het stilzitten van het OM bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet (verder) zou worden vervolgd, verdiende dat oordeel volgens de steller van het middel nadere motivering in het licht van de tijdens het requisitoir verwoorde stelling van de advocaat-generaal bij het hof dat eerder handelen feitelijk onmogelijk was. Indien desondanks zou moeten worden aangenomen dat verdachte "aan het lijntje is gehouden" door het OM en het te lang heeft geduurd voordat een - voor hem kenbare - beslissing werd genomen over zijn vervolging, raakt dit niet de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging maar kan dit bij de strafoplegging in aanmerking worden genomen.
Tot slot voert de steller van het middel aan dat de opvatting dat het oordeel van het hof dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging ontoereikend is gemotiveerd in nog sterkere mate geldt voor de onder 5. tot en met 8. ten laste gelegde feiten, nu zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom verdachte ook ten aanzien van die feiten, die geen enkele directe relatie hebben met de exploitatie van coffeeshop Checkpoint waarop de gedoogverklaring betrekking had, er op mocht vertrouwen dat geen (verdere) vervolging zou plaatsvinden.
8. Laat mij maar meteen met de deur in huis vallen ten aanzien van deze laatste klacht. Naar mijn mening is deze gegrond voor zover het de feiten 6. tot en met 8. betreft. Ik kan niet inzien dat de gedoogafspraak op enigerlei wijze betrekking had op deze feiten. Ten aanzien van de andere feiten, waaronder ik ook feit 9. reken omdat de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht blijkens de omschrijving in de tenlastelegging zeer nauw verbonden waren met de exploitatie van de coffeeshop, zal moeten worden bezien of de vervolging door het OM zodanig in strijd is met de beginselen van behoorlijke procesorde dat niet-ontvankelijkverklaring verdedigbaar is.
9.1 Allereerst iets over het zogenaamde "driehoeksoverleg". Vanaf de jaren '70 van de vorige eeuw vindt, als instrument ter handhaving van de rechtsorde, in heel Nederland op lokaal niveau driehoeksoverleg plaats, dat sinds 1988 is geformaliseerd door een wettelijke basis in de Politiewet.(3) Ten tijde van de aan verdachte ten laste gelegde feiten was het driehoeksoverleg vastgelegd in artikel 14 van Pro de Politiewet 1993:
"De burgemeester en de officier van justitie overleggen regelmatig tezamen met het hoofd van het territoriale onderdeel van het regionale politiekorps, binnen welks grondgebied de gemeente geheel of ten dele valt, en, zo nodig, met de korpschef, over de taakuitvoering van de politie."
Artikel 13 van Pro de Politiewet 2012(4) luidt thans:
"1. De burgemeester en de officier van justitie overleggen regelmatig tezamen met het hoofd van het territoriale onderdeel van de regionale eenheid binnen welker grondgebied de gemeente geheel of ten dele valt, en zo nodig met de politiechef van een regionale eenheid, over de taakuitvoering van de politie en over het beleid ten aanzien van de taakuitvoering (driehoeksoverleg).
2. In het driehoeksoverleg worden door de burgemeester en de officier van justitie afspraken gemaakt over de inzet van de politie ten behoeve van de handhaving van de openbare orde en de hulpverlening, onderscheidenlijk ten behoeve van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de taken ten dienste van de justitie. De afspraken worden mede gemaakt op basis van de doelen, bedoeld in artikel 38b, eerste lid.
3. Op verzoek van de burgemeester vindt het driehoeksoverleg plaats op gemeentelijk niveau.
4. In het driehoeksoverleg worden door de burgemeester en de officier van justitie afspraken gemaakt over lokale prioriteiten en criminaliteitsbestrijding."
Het driehoeksoverleg betreft dus regelmatig en gestructureerd overleg tussen burgemeester, officier van justitie en politiechef over de totale politie-inzet.(5) Dit overleg is tot groei gekomen om tot een meer afgestemd en geïntegreerd lokaal openbare-ordebeleid en justitieel handhavingsbeleid te komen,(6) dus om geïntegreerde actieprogramma's en een gezamenlijke visie gericht op de bestrijding van criminaliteit te ontwikkelen.(7) Anders gezegd:
"Doel van periodiek driehoeksoverleg dient te zijn de voorbereiding en vaststelling van een doelmatig beleid, op middellange en langere termijn, ter bevordering van rust, orde en veiligheid en ter opsporing en vervolging, in onderlinge samenhang bezien."(8)
Het beleid van het OM moet dus idealiter zowel ten aanzien van de opsporing als ten aanzien van de vervolging worden ingepast in het totale overheidsbeleid inzake de handhaving van het recht.(9)
9.2 Al in 1983 schreef André de la Porte dat het rechtsgehalte van het driehoeksoverleg onduidelijk is.(10) De drie deelnemers aan het overleg zijn immers aan elkaar gelijkwaardig,(11) met behoud van ieders eigen verantwoordelijkheid en bevoegdheid.(12) De burgemeester draagt dus de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de openbare orde, terwijl de verantwoordelijkheid voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde berust bij de officier van justitie. Het driehoeksoverleg gaat, zoals gezegd, in eerste instantie over de afstemming op welke wijze van de verschillende bevoegdheden, gegeven in het kader van deze twee onderscheiden taken, gebruik wordt gemaakt.(13) Het is daardoor niet direct duidelijk hoe eventuele afspraken gemaakt in het driehoeksoverleg juridisch gezien moeten worden gekwalificeerd.(14) Volgens Van der Hulst bevindt de binding aan afspraken gemaakt in het driehoeksoverleg zich in een schemerig gebied en is de binding van het OM aan deze afspraken bij zijn vervolgingsbeslissing naar geldend recht 'onbepaald'.(15)
9.3 In de jurisprudentie van de Hoge Raad over het driehoeksoverleg komt de zelfstandige positie van het OM daarentegen duidelijk tot uitdrukking, in die zin dat het OM in het kader van het optreden van de overheid een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft, te weten die met betrekking tot het justitieel beleid, en dat zijn deelname aan het driehoeksoverleg hem niet verantwoordelijk doet zijn voor de wijze waarop de openbare orde wordt gehandhaafd.(16) 't Hart acht deze strikte scheiding tussen ordehandhaving en het vervolgingsbeleid van het OM echter te absoluut. Hij is van mening dat door het driehoeksoverleg strafrechtelijk optreden is ingepast in een geheel van handhavingsstelsels en
"dat het openbare orde-beleid en het strafrechtelijke beleid, vastgesteld in onderling overleg tussen bestuur, OM en politie, feitelijk zozeer verweven zijn geraakt, dat bij de toetsing aan ongeschreven beginselen van behoorlijkheid het vervolgingsbeleid van het OM in redelijkheid niet meer kan worden losgedacht van het opsporingsbeleid en van het openbare orde-beleid: dit ondanks het feit dat juridisch het OM eigen taken en bevoegdheden heeft."
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM behoort dan, zijns inziens, tot de mogelijkheden.(17) Ook in de woorden van voormalig voorzitter van het College van procureurs-generaal Brouwer zou in zo een geval een bepaalde mate van inperking van de beleidsvrijheid van het OM kunnen worden gezien:
"[Als de vervolgingsbeslissing van het OM onderdeel is geworden van een integrale handhavingsstrategie behoort het OM idealiter] tot een stelsel van communicerende vaten. Wat de ene handhavingspartner doet, bepaalt wat de anderen doen of nalaten. [...] Dat betekent dat het strafrechtelijk beleid met betrekking tot het betreffende beleidsterrein alleen tot stand kan komen in samenwerking met de andere betrokken partijen. Het opportuniteitsbeginsel blijft een bevoegdheid van het OM, maar dan wel een die is ingebed in een groter geheel van belangenafwegingen."(18)
9.4 De (strikte) lijn van de Hoge Raad hangt nauw samen met het feit dat in het Nederlandse strafrechtelijke systeem het vervolgingsmonopolie is toegekend aan het OM en dat deze instantie een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij het bepalen of in een bepaalde zaak wel of geen vervolging wordt ingesteld.(19) Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad houdt het in art. 167 Sv Pro neergelegde opportuniteitsbeginsel in dat de officier van justitie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid heeft met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden en hij tevens bevoegd is af te zien van vervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter.
9.6 Beleidsvrijheid en exclusieve beslissingsbevoegdheid betekent echter allerminst dat het OM, mits het strijd met enig wettelijk voorschrift vermijdt, geheel naar eigen inzicht een beslissing mag nemen. De aanwezigheid van een bevoegdheid schept immers ook de plicht om zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van die bevoegdheid. Deze plicht vereist dat aan elke beslissing inzake handhaving een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat:
"Niet zozeer maximale en mechanische wetshandhaving behoort tot de taak van de overheid, maar rechtshandhaving waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen. De (ongeschreven) rechtsbeginselen kunnen meebrengen dat in bepaalde omstandigheden moet worden afgezien van handhaven."(20)
Met andere woorden, het OM dient zich bij zijn vervolgingsbeslissing te laten leiden door zijn rechterlijke attitude.(21) Indien de vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde, kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het OM.(22) Hierbij zij aangetekend dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen.(23) De rechterlijke toetsing van de wijze waarop het OM is omgegaan met zijn discretionaire bevoegdheid dient dan ook marginaal te geschieden. Dit betekent dat de rechter zich dient te beperken tot de vraag of het OM in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.(24) Bovendien raakt het handelen of nalaten van een niet voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan in het algemeen niet het recht van het OM tot strafvervolging over te gaan.(25)
9.6 Zoals gezegd, het feit dat een discretionaire bevoegdheid zoals het opportuniteitsbeginsel een zekere mate van beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid met zich brengt, mag niet worden opgevat als een vrijbrief voor willekeur.(26) Dit algemene verbod van willekeur ligt ten grondslag aan een aantal ongeschreven rechtsbeginselen, de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging.(27) In de literatuur worden vier beginselen onderscheiden, te weten het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid van oogmerk en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.(28) Hieronder zal ik slechts ingaan op de voor onderhavige zaak relevante eerst- en laatstgenoemde beginselen.
9.7 Het vertrouwensbeginsel houdt in dat door de overheid gewekte verwachtingen behoren te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten(29) of sprake is van een duidelijke verandering van omstandigheden.(30) Het enkele feit dat (een afspraak gemaakt in) het driehoeksoverleg verwachtingen wekt bij een verdachte, is ontoereikend voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Ook aan het enkele feit dat tegen een bepaalde normovertreding eerder niet werd opgetreden, kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat de normovertreding (opnieuw) zal worden gedoogd.(31) Immers, wil een beroep op het vertrouwensbeginsel succesvol zijn, dan moet sprake zijn van een concrete, duidelijke en ondubbelzinnige toezegging of van een gedraging waarin zo'n toezegging in redelijkheid geacht kan worden besloten te liggen.(32) Bovendien kan alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het OM, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, daarvan de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging het gevolg zijn.(33) Volgens Corstens is echter niet uitgesloten dat een beslissing van het OM om te vervolgen in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.(34) Volgens Van der Hulst laat in de lijn van de jurisprudentie over vertrouwen dat wordt gewekt door een overheidsambt dat schijnbaar in naam van het OM een toezegging doet zich ook het geval plaatsen dat het OM toezeggingen doet door middel van afspraken gemaakt in het driehoeksoverleg. De schijn van beslissingsbevoegdheid van het overleg dient, zijns inziens, in dat geval te worden toegerekend aan het OM.(35)
9.8 Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging houdt in dat van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dit betekent dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel. Een concrete vervolgingsbeslissing moet dus het resultaat zijn van een redelijke en billijke belangenafweging.(36) In de woorden van Meijers:
"Er komt van de zorg voor uiteenlopende belangen die in een rechtsstaat naar voren komen en van de zorg voor een redelijke afweging van belangen weinig terecht, wanneer het beleid van het OM niet gericht is op een zorgvuldige totstandkoming en zorgvuldige uitvoering van de beslissingen om de rechter al dan niet in een zaak te betrekken. Dit geldt ook voor de afstemming van verschillende invalshoeken in het driehoeksoverleg."(37)
De mogelijkheden tot rechterlijke toetsing aan dit beginsel zijn in principe sterk beperkt. Het betreft dan ook slechts een marginale toetsing, die de rechter verbiedt de evenredigheid van de belangenafweging volledig te toetsen, maar wel toelaat bij aperte onevenredigheid in te grijpen.(38) Indien een rechter in een voorliggende zaak oordeelt dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang kan zijn gediend en dat het OM om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.(39)
9.9 Thans kom ik toe aan de bespreking van het begrip "gedogen". Hoewel hiervan geen eenduidige definitie bestaat,(40) kan dit worden omschreven als het niet hanteren van beschikbare middelen ter handhaving van wettelijke voorschriften, terwijl dat juridisch en feitelijk wel mogelijk is.(41) Het betreft een impliciet of expliciet besluit, gebaseerd op een afweging die beoogt een specifieke situatie te normeren vanuit een streven naar rechtvaardigheid,(42) doordat het achterliggende belang van de norm beter gediend wordt door het achterwege laten van handhaving.(43) Daarbij geldt dat gedogen, hoewel in zichzelf slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar omdat op de overheid de plicht rust op de naleving van wetten toe te zien en bij niet-naleving daarvan in beginsel tot handhaving over te gaan,(44) vaak meer dan incidenteel van aard is. Vragen omtrent rechtszekerheid en doelmatigheid leiden daarom doorgaans tot het formuleren van gedoogbeleid: een meer structureel ingekaderd en tot op zekere hoogte met rechtswaarborgen omkleed gedogen.(45) Bij het gedogen moeten de algemene rechtsbeginselen in acht worden genomen. Zo eisen het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsgelijkheidsbeginsel dat de overheid ook bij gedogen consequent handelt.(46)
9.10 In de rechtspraak van de Hoge Raad is uitgemaakt dat een gedoogbeschikking inhoudt dat het orgaan dat de gedoogbeschikking afgeeft gedurende een bepaalde periode onder voorwaarden afziet van het gebruik maken van de bevoegdheid om bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen te hanteren. Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt niet het vertrouwen dat het OM zal afzien van de hem ingevolge art. 167, eerste lid, Sv, toekomende zelfstandige beslissingsbevoegdheid om tot strafvervolging over te gaan van degene die, hoewel handelend overeenkomstig een hem verleende gedoogbeschikking, een inrichting runt.(47) Het OM is immers in beginsel niet gebonden aan een gedoogbeslissing van het bestuur.(48) Daarom wordt in een gedoogbeschikking vaak vermeld dat het gedogen de bevoegdheid van het openbaar ministerie om strafvervolging in te stellen onverlet laat. Overigens mag men van burgers enig inzicht eisen in de bevoegdheidsverdeling binnen de overheid.(49) En in het geval de betrokkene de grenzen van het gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - mag hij er in beginsel al helemaal niet op vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden.(50)
9.11 Bij gedogen in Nederland denkt men al snel aan softdrugs. Art. 3 van Pro de Opiumwet verbiedt onder meer het verkopen van, kort gezegd, softdrugs, maar onder strikte voorwaarden wordt dit in coffeeshops gedoogd.(51)
"[Ingevolge het gedoogbeleid inzake softdrugs] wordt, binnen strikte criteria, strafrechtelijk niet tegen kleinschalige verkoop van softdrugs bij bepaalde coffeeshops opgetreden. Door deze vorm van gedeeltelijk en voorwaardelijk gedogen wordt de volksgezondheid, het belang waarop de Opiumwet zich richt, beter behartigd dan bij volledige handhaving."(52)
De Richtlijn opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet(53) stelde een afstemming van bestuurlijke handhaving en strafrechtelijke handhaving voorop. Nadrukkelijker dan voorheen is aangegeven dat het beleid met betrekking tot coffeeshops wordt bepaald in het lokale driehoeksoverleg, uiteraard binnen de kaders van de richtlijn. De mogelijkheden die het bestuursrecht kent en de mogelijkheden van het strafrecht zullen complementair moeten worden ingezet. Het driehoeksoverleg is de plaats om daarover afspraken te maken. Als aan de AHOJ-G-criteria is voldaan, zal in beginsel tegen coffeeshops die op grond van het lokale driehoeksoverleg worden gedoogd, niet strafrechtelijk worden opgetreden. Bij overtreding van een van die criteria door een gedoogde coffeeshop blijft het risico voor de uitbater. De Aanwijzing Opiumwet(54) legde het OM een inspanningsverplichting op om in het driehoeksoverleg met de burgemeester afspraken te maken over een efficiënte hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. Een door het driehoeksoverleg gedoogde coffeeshop die zich houdt aan de AHOJ-G-criteria zal niet strafrechtelijk worden vervolgd. Ook in deze Aanwijzing wordt gewezen naar driehoeksoverleg als het forum om afspraken te maken over de wijze van handhaving:
"'Coffeeshops' zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. (...) Het aantal coffeeshops is in het begin van de jaren '90 enorm toegenomen. Mede door de overlast die dat met zich mee brengt, is op steeds meer plaatsen de dringende behoefte ontstaan om het aantal coffeeshops terug te dringen. Dat is gebeurd.
Op veel plaatsen is een lokaal coffeeshopbeleid tot stand gekomen dat voorziet in een maximum aantal coffeeshops, waarbij regulering plaatsvindt d.m.v. een (soort) vergunningenstelsel dat wordt gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). In een dergelijk stelsel wordt toestemming gegeven om een speciaal soort horeca-inrichting te exploiteren, namelijk een horeca-inrichting waar men zich mag beroepen op het justitiële gedoogbeleid.
Het OM werkt bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samen met de lokale autoriteiten.
In het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops, dient tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te worden gekomen. In artikel 13b van de Opiumwet is een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen van de burgemeester: voor coffeeshops hangt dit nieuwe bestuurlijke handhavinginstrument als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven het hoofd, in de gevallen dat er niet wordt gehandeld overeenkomstig het lokaal geldende coffeeshopbeleid en daarmee dus ook in de andere hiervoor genoemde gevallen, waarin er geen sprake is van overlast.
Artikel 13b Opiumwet introduceert een bestuursrechtelijk instrument, dat betrekking heeft op een beperkt aantal overtreding. De bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden blijven daarnaast bestaan.
Het Openbaar Ministerie spant zich in om in het driehoeksoverleg met de burgemeester(s) afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavinginstrumenten.
Een actieve rol vanuit het OM geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt.
Uitgangspunt voor het coffeeshopbeleid is dat de verkoop van alcohol en de verkoop van soft drugs niet samen dienen te gaan. Redenen hiervoor zijn onder meer dat - uit oogpunt van handhaafbaarheid - aldus het te controleren segment van economische bedrijvigheid wordt versmald, terwijl tevens wordt bevorderd dat een beperkter publiek wordt geconfronteerd met (soft) drugs. De gemeente beschikt over instrumenten om de droge horeca te reguleren.
In het lokale driehoeksoverleg kan worden afgesproken dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd."
De Aanwijzing Opiumwet van 29 november 2011(55) herhaalde grotendeels wat haar voorgangers inhielden, maar bevatte ook een interessante mededeling over de verhouding tussen de strafrechtelijke handhaving en de bestuurlijke handhaving:
"De handhaving van de gedoogcriteria ligt - zoals nu ook reeds het geval is - primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente. Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen. Naast het strafrechtelijke instrumentarium is in artikel 13b OW een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen die door de burgemeester kan worden uitgeoefend indien in woningen of lokalen dan wel op daarbij behorende erven drugs worden verkocht, verstrekt of afgeleverd. Deze bevoegdheid kan ook worden gebruikt ten aanzien van coffeeshops die zich niet aan de voorwaarden houden. De bevoegdheid van de burgemeester doet op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden."
9.12 In de aan dit gedoogbeleid ten grondslag liggende drugsnota uit 1995 ging de toenmalige regering er van uit dat bonafide shops hun waren zouden betrekken van kleine netwerken van niet-criminele huistelers. "Hierdoor ontstaat voor de shops de mogelijkheid contacten met criminele organisaties af te houden. Deze trend is, gezien de doelstelling om de georganiseerde misdaad zo min mogelijk ruimte te bieden, positief." Daarnaast bestond het (wellicht enigszins naïeve) idee dat "[de] coffeeshophouder [zijn waren betrekt ...] van personen die op vakantie zijn geweest en cannabis of cannabisproducten mee terugnemen." En: "[de] nederwietteelt wordt [...] zeker niet in zijn algemeenheid beheerst door criminele organisaties."(56) Sinds 2000 geldt echter een verscherpte aanpak van de wietteelt, vooral gericht op thuistelers. Daarnaast hebben de kabinetten van het afgelopen decennium steevast geweigerd Tweede-Kamermoties uit te voeren om te kijken of coffeeshops op een niet-illegale wijze zouden kunnen worden bevoorraad.(57) Dit had tot gevolg dat veel niet-criminele telers stopten en de aanbodzijde van cannabis crimineler werd.(58) De georganiseerde misdaad heeft de productie en handel in wiet inmiddels vrijwel geheel overgenomen en beheerst of chanteert de thuiskweker.(59)
9.13 Het uiteindelijke resultaat van deze jarenlange ontwikkeling is dat in het huidige softdrugsbeleid sprake is van een zeer scheve (door sommigen zelfs hypocriet of schizofreen genoemde)(60) verhouding inhoudende dat de verkoop van softdrugs in een coffeeshop wel mag, maar het hele traject tot de achterdeur van de coffeeshop (productie en handel) onverminderd strafbaar is en wordt vervolgd.(61) De gang van zaken rond Checkpoint demonstreert de moeilijkheden en tegensprekelijkheden waarin het coffeeshopbeleid is verdwaald. Er is inderdaad sprake, zoals het hof overweegt, van wegkijken van de werkelijke problemen. Een gedoogverklaring is afgegeven aan de coffeeshop in het kader van een sanering van de dealadressen in Terneuzen. Zeventig panden van waaruit werd gedeald en die uit de markt moesten worden genomen, hebben plaatsgemaakt voor twee coffeeshops maar de clientèle is niet veranderd. Van tevoren was duidelijk dat op de coffeeshops in Terneuzen veel drugstoeristen uit België en Frankrijk zouden afkomen.(62) Tevens was duidelijk dat de toeloop van de buitenlandse klandizie het moeilijk, zo niet onmogelijk zou maken, om te voldoen aan de AHOJ-G-criteria. Evident is dat bij een goedlopende, grotendeels op buitenlandse klandizie drijvende coffeeshop een voorraad van 500 gram ontoereikend is om alle klanten te bedienen. Verdachte heeft deze problematiek duidelijk maar tevergeefs aangekaart bij de burgemeester. Anderzijds maakte het Terneuzense bestuur mooie sier met de anderszins voorbeeldig geëxploiteerde coffeeshop. De administratie was in orde evenals de verhouding met de fiscus. Ik kan mij niet onttrekken aan de indruk dat er sprake is geweest van een zekere mate van dubbelslachtigheid waarmee de overheid de coffeeshop heeft behandeld. Het voordeel van de wijze waarop Checkpoint werd gerund en het vermijden van overlast in Terneuzen, gepaard gaande aan de wens van de coffeeshop om uit de klauwen van de criminaliteit te blijven, drukte het besef dat Checkpoint onmogelijk zou kunnen voldoen aan de AHOJ-G-criteria naar de achtergrond. Deze patstelling is tot beleid geworden. Het driehoeksoverleg beleed met de mond dat zou worden opgetreden als niet aan de AHOJ-G-criteria werd voldaan, maar opgetreden werd er jaren lang niet. De partners in de handhaving hebben zich hier van hun zwakste kant laten zien en hebben zich zeker niet gemanifesteerd als een betrouwbare gesprekspartner. Uiteindelijk is dit meer aan het OM te verwijten dan aan het gemeentelijk bestuur, omdat duidelijk is dat het bestuur op een gegeven moment de coffeeshop wel wilde sluiten, maar dat het OM het daar heeft laten afweten. Kortom, een slechte beurt voor de overheid.
9.14 Maar een mindere verstandhouding of miscommunicatie tussen OM en handhavingspartners legt nog niet de rode loper naar niet-ontvankelijkverklaring uit.(63) Buiten de in de wet geregelde gevallen is niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging immers uitzondering. Zo een uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.(64) Daarvoor zijn concrete en duidelijke toezeggingen nodig.(65) En als al het driehoeksoverleg een jegens derden werkende gehoudenheid van het OM in het leven roept inzake de wijze waarop van het vervolgingsmonopolie gebruik zal worden gemaakt, dan zal deze afspraak niet gelden jegens degene die zich zelf niet aan de voorwaarden houdt.
9.15 Ik keer dan ook terug naar het middel met de vraag of het feit dat de overheid zich niet bepaald van zijn meest betrouwbare zijde heeft getoond er in casu, zoals het hof heeft geoordeeld, toe moet leiden dat het OM niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Alles overziend moet ik die vraag toch ontkennend beantwoorden. Ook binnen de coffeeshop moet het immers duidelijk zijn geweest dat het onmogelijk was aan de gedoogcriteria te voldoen. Vandaar wellicht de poging om tot een herschikking te komen van de voorwaarden die aan de gedoogbeschikking zijn gesteld, maar zo een poging had weinig kans van slagen gelet op de duidelijke criteria die in de richtlijnen en aanwijzingen zijn genoemd en waaraan ook het gedoogbeleid was gebonden. Doorslaggevend vind ik het feit dat Checkpoint blijkens een onderzoek (ook) grotere porties aan Franse klanten verkocht dan in de gedoogbeschikking was toegestaan.(66) Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2011 is bij het verhoor van de getuige [getuige 1], gemeenteambtenaar die nauw betrokken is geweest bij de ontwikkeling van het drugsbeleid in Terneuzen, duidelijk geworden dat de andere coffeeshop in Terneuzen, Miami, de deuren heeft gesloten omdat er teveel onduidelijkheid was over de voorraad die men mocht aanhouden (p. 93). Voorts heeft Miami juist de hoeveelheid softdrugs die aan buitenlandse klanten zou worden verschaft, verlaagd van vijf naar drie gram om zichzelf minder aantrekkelijk te maken voor drugstoeristen. Een heldere en duidelijke toezegging van de kant van het OM dat het aanhouden van grote voorraden dan 500 gram en het verkopen van grotere porties dan vijf gram niet zou worden vervolgd, is aan Checkpoint niet gegeven. En dat is uiteindelijk toch nodig voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat niet strafrechtelijk zou worden opgetreden. Zoals reeds gezegd, dat vertrouwen is in ieder geval niet gerechtvaardigd enkel op basis van het uitblijven van een reactie wanneer de betrokkene, zoals in casu, zelf de voorwaarden overtreedt die aan het gedogen zijn verbonden.
10. Dit brengt mee dat het voorgestelde middel slaagt.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Er bestaat samenhang tussen onderhavige zaak en de zaken met nummers 12/02138 ([medeverdachte 1]), 12/02142 ([medeverdachte 2]), 12/02145 ([medeverdachte 3]), 12/02236 ([medeverdachte 4]), 12/02238 ([medeverdachte 5]), 12/02246 ([medeverdachte 6]), 12/02294 ([medeverdachte 7]), 12/02555 ([medeverdachte 8]), 12/01206 ([medeverdachte 9]), 12/01361 ([medeverdachte 10]) en 12/03076 ([medeverdachte 11]). In al deze zaken zal ik vandaag concluderen. In de eveneens samenhangende zaak met nummer 12/02247 ([medeverdachte 12]) heb ik reeds op 19 februari 2013 geconcludeerd.
2 ABRvS 9 maart 2011, LJN: BP7161, AB 2011, 103 m.nt. Vermeer. Vermeer uit zich zeer kritisch over de uitspraak van de Afdeling. Het OM en het plaatselijk bestuur hebben jarenlang de coffeeshop niet tegengewerkt, integendeel. Zonder aanwijsbare reden heeft het OM het vervolgingsbeleid gewijzigd en heeft daarbij nagelaten vooraf afdoende informatie over deze wijziging te verstrekken. Ook dat is een schending van het vertrouwensbeginsel. Hetzelfde geldt voor de houding van het bestuur jegens de coffeeshop.
3 L.A.R.J. de Beaufort, "Openbaar Ministerie en gemeente. Van lat-relatie tot strategische partners", in: T.M. Schalken et al., Magistraat met beleid: de officier van justitie en zijn omgeving, 1992, p. 85-86. Zie voor uitgebreide uiteenzettingen over de totstandkominggeschiedenis en achtergronden van het driehoeksoverleg J.W. van der Hulst, "De binding aan afspraken in het driehoeksoverleg", diss. 1990, hoofdstuk 1 en H.J. Albert, "De ongelijkzijdige driehoek. Onderlinge betrekkingen tussen lokaal bestuur, Openbaar Ministerie en politie", diss. 1994, hoofdstuk 3.
4 Stb. 2012, 315, in werking getreden per 1 januari 2013.
5 A. Herstel, "Van twee kapiteins en een stuurman; de driehoek en de politiële handhaving", in: J.P. Balkema en C.J.C.F. Fijnaut (red.), De politiële handhaving van strafwetgeving, 1986, p. 35.
6 E. André de la Porte, "De overlegstructuren van het Openbaar Ministerie, met name het driehoeksoverleg", in: E. André de la Porte et al., Bij deze stand van zaken, 1983, p. 12; H.G. van de Bunt, G. de Jonge, H.J. Koops en H.J. Michel (red.), "De macht van het OM", 1983, p. 193.
7 L.A.R.J. de Beaufort, o.c., p. 85.
8 C.S. van Doesburg in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 13.
9 H. Lagerwaard, "Het driehoeksoverleg" in: Het Tijdschrift voor de Politie, 1981, p. 375. Zie ook R.A. Gonsalves in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 22.
10 E. André de la Porte, o.c., p. 13.
11 E. André de la Porte, o.c., p. 10.
12 TK 1985-1986, 19535, nr. 3, p. 7. Zie ook E. van Thijn, "Een visie vanuit het bestuur", in: T.M. Schalken et al., Magistraat met beleid: de officier van justitie en zijn omgeving, 1992, p. 95.
13 A. Heijder in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 10.
14 J.W. van der Hulst, o.c., p. 18, 105.
15 J.W. van der Hulst, o.c., p. 143.
16 HR 8 mei 1984, LJN: AC0355, NJ 1984, 741; HR 18 maart 1986, LJN: AC9274, NJ 1987, 273 m.nt. Van Veen.
17 Zie de noot van A.C. 't Hart onder HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741.
18 H.N. Brouwer, "'Met inachtneming van het opportuniteitsbeginsel': de politiek en de vrije beleidsruimte van het Openbaar Ministerie", Strafblad 2010 nr. 3, p. 210-211. Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Leijten voor HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110 ("[In] zoverre als [het] bestuursbeleid van de gemeente in het vervolgingsbeleid van het OM zich manifesteert, wordt het indirect mede bepalend voor de vraag of het OM kan vervolgen.") en H.J. Albert, o.c., p. 169 ("Het vervolgingsbeleid is tot op zekere hoogte binnen het domein van het lokaal bestuur gekomen.").
19 Zie over het opportuniteitsbeginsel uitgebreid G.J.M. Corstens, "Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid", diss. 1974, p. 10-18; M.J.A. Duker, "Toetsing van de opportuniteit van vervolging door de zittingsrechter", in: Trema 2010 nr. 6, p. 238-243; Corstens/Borgers, "Het Nederlands strafprocesrecht", 7e druk, p. 525-528.
20 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 5, 13.
21 J.W. van der Hulst, o.c., p. 149, 152, 163-164.
22 Zie bijv. HR 29 mei 1978m LJN: AC6273, NJ 1978, 358 m.nt. Van Veen; HR 22 december 1981, LJN: AC7458, NJ 1982, 233 m.nt. Van Veen; HR 21 januari 1986, LJN: AC9188, NJ 1987, 663, r.ov. 5.1; HR 22 maart 1988, LJN: AD0228, NJ 1988, 861, r.ov. 7.4; HR 8 november 1988, LJN: AC0600, NJ 1989, 368 r.ov. 6.1; HR 23 april 1996, LJN: ZD0427, NJ 1996, 549, r.ov. 5.5.2; HR 13 januari 1998, LJN: ZC8319, NJ 1998, 407, r.ov. 6.1; HR 6 november 2012, LJN: BX4280, NJ 2013, 109 m.nt. Schalken, r.ov. 2.4.
23 HR 1 april 1997, LJN: ZD0678, NJ 1998, 287 m.nt. Schalken, r.ov. 5.6.2.
24 J.H. Crijns, "Beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging", in: C.P.M. Cleiren, Th.A. de Roos, M.A.H. van der Woude (red.), "Jurisprudentie Strafrecht Select", 2008, p. 68-69.
25 HR 17 december 1985, LJN: AD5845, NJ 1986, 591 m.nt. Van Veen, r.ov. 5.2.2; HR 22 maart 1988, LJN: AD0236, NJ 1989, 161; HR 13 september 1988, LJN: AC3188, NJ 1989, 403.
26 Zie over de motivering van de (vrijheid van de) vervolgingsbeslissing HR 5 maart 1991, LJN: AB9066, NJ 1991, 694 m.nt. Corstens, r.ov. 6.2.
27 HR 13 september 1983, LJN: AC3175, NJ 1984, 151 m.nt. Tak, r.ov. 5.5; J.H. Crijns, o.c., p. 62.
28 Zie bijv. G.J.M. Corstens, "Beginselen van behoorlijk procesrecht", in: Trema 1985, p. 173-190.
29 Corstens/Borgers, o.c., p. 46. Zie ook C.P.M. Cleiren, "Beginselen van een goede procesorde", diss. 1989, p. 104-116.
30 J.H. Crijns, o.c., p. 64.
31 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 24.
32 HR 22 mei 1979, LJN: AC6587, NJ 1979, 301 m.nt. Mulder; HR 13 september 1983, LJN: AC3175, NJ 1984, 151 m.nt. Tak, r.ov. 5.5; HR 1 april 1997, LJN: ZD0678, NJ 1998, 287 m.nt. Schalken, r.ov. 5.6.2; HR 6 juli 2010, LJN: BK6346, NJ 2010, 583 m.nt. Buruma, r.ov. 3.7.1.
33 HR 20 april 1999, LJN: ZD1181, NJ 1999, 486, r.ov. 4.3; HR 28 oktober 2003, LJN: AL4369; HR 20 januari 2004, LJN: AN9191, NJ 2004, 508 m.nt. Schalken.
34 Corstens/Borgers, o.c., p. 47.
35 Vgl. J.W. van der Hulst, o.c., p. 170.
36 Corstens/Borgers, o.c., p. 50. Zie ook C.P.M. Cleiren, o.c., p. 127-130.
37 L.C.M. Meijers, "Een bedreigd evenwicht. Opmerkingen over de positie van het Openbaar Ministerie tussen bestuur en rechter", in: RM Themis, januari 1987, p. 24-25.
38 C.P.M. Cleiren, o.c., p. 127.
39 HR 6 november 2012, LJN: BX4280, NJ 2013, 109 m.nt. Schalken, r.ov. 2.4.
40 Zie voor een historische en grensoverschrijdende beschouwing van dit begrip W. Huisman en C.M. Joubert, "Gedogen: een verschijnsel van alle tijden en alle plaatsen?", WODC 1996.
41 Zie G.T.J.M. Jurgens en P.J.J. van Buuren, "Bestuurlijk gedogen in de rechtstaat", in: "Om de norm. Een kwestie van regels en handhaving", Raio-congresboek 1993, p. 72; F.R. Vermeer, "Gedogen door bestuursorganen", diss. 2010, p. 19.
42 Kamervragen met antwoord TK 2002-2003, nr. 224.
43 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 34.
44 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 8, 13, 35.
45 G. van Oenen, "Gedogen", in: F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.), "Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland", 2006, p. 178-180, 182-183.
46 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 34.
47 HR 9 april 2002, LJN: AD8737, NJ 2002, 535 m.nt. Buruma, r.ov. 5.2.
48 Vgl. HR 20 juni 1989, NJ 1990, 120.
49 Corstens/Borgers, o.c., p. 47; J.H. Crijns, o.c., p. 76.
50 HR 4 maart 2003, LJN: AF1965, NJ 2003, 508, r.ov. 3.4.2.
51 Zie voor beschrijvingen van de totstandkoming van het Nederlandse softdrugs-/coffeeshopbeleid T. Boekhout van Solinge, "Het Nederlands drugsbeleid en de wet van de remmende voorsprong", NJB 2010, 2090 en R.A. Noorhoff, "Artikel 13b Opiumwet: wegwijs in gedogen en handhaven", 2011, hoofdstuk 2.
52 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 37.
53 10 september 1996, Stcrt. 1996, 187.
54 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250.
55 Stcrt. 2011, 22936.
56 Kamerstukken TK 1994-1995, 24077, nrs. 2-3 ("Drugbeleid"), p. 39, 40, 49.
57 Zie bijv. TK 2005-2006, 24077, nr. 170 ("Drugbeleid").
58 T. Boekhout van Solinge, o.c.
59 A.H. Klip, "Op weg naar minder opportuniteit?", DD 2009, 15.
60 A.H. Klip, o.c.; zie ook B. Bieleman en J. Snippe, "Coffeeshop en criminaliteit", in: Justitiële Verkenningen 2006 nr. 1, p. 46-60.
61 Zie voor problemen en kritiek waartoe dit beleid leidt TK 1999-2000, 24077 nr. 75 ("Het pad naar de achterdeur"); H.G. van de Bunt, "Hoe stevig zijn de fundamenten van het cannabisbeleid?", in: Justitiële Verkenningen 2006 nr. 1, p. 10-23; J.G. Brouwer en A.E. Schilder, "Over de grenzen van gedogen", NJB 2012, 2530.
62 In 1994 was al bekend dat op weekenddagen in veel (grens)gemeenten twee derde van de omzet van coffeeshops voor rekening van drugstoeristen kwam, zie Kamerstukken TK 1994-1995, 24077, nrs. 2-3 ("Drugbeleid"), p. 41.
63 Wanneer een bestuurlijk gedogen bijv. vergezeld gaat van het nalaten van het opmaken van een proces-verbaal door de bevoegde opsporingsambtenaar creëert dat niet reeds een situatie waarin een redelijk vertrouwen kon ontstaan dat ook in de toekomst niet strafrechtelijk tegen nieuwe overtredingen zal worden opgetreden; HR 11 februari 1997, DD 97.154.
64 HR 20 april 1999, NJ 1999, 486; HR 8 mei 2012, LJN BW5002.
65 HR 6 juli 2010, NJ 2010, 583 m.nt. Buruma.
66 Daarom faalt mijns inziens het beroep dat in de memorie van tegenspraak wordt gedaan op HR 8 juni 1993, NJ 1994, 127 m.nt. Schalken. In die zaak was immers verdachte, zoals AG Meijers zijn conclusie opmerkte, binnen de marge van de afspraken van het driehoeksoverleg gebleven.