Conclusie
Nr. 11/03655
Mr. Machielse
Zitting 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 24 maart 2011 voor: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 28 uur. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf en wel in de vorm van een werkstraf van eveneens 28 uur.
2. Mr. R.L.A. Klaassen, advocaat te Vught, heeft namens verdachte cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet volgens het hof anders moeten worden uitgelegd dan de verdediging heeft gedaan. Louter het aantal van de planten is bepalend voor de vraag of de zaak al dan niet met een politiesepot onder afstand dient te worden afgedaan.
3.2. Aan verdachte is ten laste gelegd dat
"hij in of omstreeks de periode van de maand augustus 2009 tot en met 15 september 2009, althans op of omstreeks 15 september 2009 te Woudrichem opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 5 (grote) hennepplanten en/of (ongeveer) 155 (stekjes van) hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
In het arrest heeft het hof overwogen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet tot strafvervolging van verdachte had mogen overgaan, zodat het niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe is - kort gezegd - het volgende aangevoerd: Op grond van de 'Aanwijzing Opiumwet' en de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs' wordt het voor eigen gebruik telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf hennepplanten gedoogd. Dat is ook de lijn van de door dit hof genomen beslissingen in zaken als de onderhavige, aldus een uitspraak met vindplaats LJN : BG7141. Voorts waren de hennepstekjes die verdachte in zijn woning aanwezig heeft gehad - stekjes afkomstig van materiaal van voornoemde vijf hennepplanten - zo erg verdroogd, dat deze niet kunnen worden gezien als hennepstekjes in de zin van de Opiumwet waardoor verdachte de grens van de toegestane vijf hennepplanten alsnog zou overschrijden.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
I. De aangetroffen hennepstekjes
Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 15 september 2009 in de woning van verdachte een tray (een plastic bak verdeeld in vakjes) waarin 150 hennepstekjes kunnen worden geteeld. Voorts zijn in de vensterbank van de woning van verdachte nog eens vijf stekjes aangetroffen. Het hof heeft op grond van de ter terechtzitting door de raadsman overgelegde foto's van de voornoemde tray - in samenhang bezien met de daarvan in het dossier beschikbare foto's - vastgesteld, dat de stekjes die daarin stonden niet kunnen worden beschouwd als hennepstekjes in de zin van de Opiumwet. Mitsdien zal het hof de stekjes buiten beschouwing laten.
II. De aangetroffen hennepplanten
Het "gedoogbeleid" waarnaar de verdediging verwijst, is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250). In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (titel: "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram") onder meer vermeld:
2.2.1. Teelt van cannabis.
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste Pro lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen. (...)
Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond
opsporing en vervolging. (...)
Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol :
de schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5 (...)
Niet bedrijfsmatige teelt.
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking een politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik
heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.
De aanwijzing vermeldt in dit verband in de inleiding dat de situatie waarbij 5 planten of minder worden aangetroffen en waarbij aldus geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen gelijk wordt behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.
In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:
De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie maar geen gerichte opsporing en bij hoeveelheden vanaf 30 gram volgt gerichte opsporing.
Levend plantenmateriaal zal al snel de gewichtsgrens van 5 gram (de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik) overtreffen. Om die reden vermeldt de Aanwijzing dat het in de rede ligt om voor de teelt "een toegespitste regeling" te hanteren.
Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN : BG7141, de uitspraak waar de raadsman naar heeft verwezen) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van 5 hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten.
Uit het proces-verbaal van bevindingen en de zich in het dossier bevindende foto's blijkt, dat op 15 september 2009 in de tuin van verdachte vijf zeer grote tot struiken uitgegroeide hennepplanten stonden. Deze hennepplanten waren elk ongeveer 1.60 meter hoog en 1 meter breed, aldus het proces-verbaal (p. 6 handnummering). Ook uit de bij dit proces-verbaal gevoegde foto's van de aangetroffen situatie is het hof gebleken dat de aangetroffen hennepplanten in totaal een zeer grote omvang hebben, dat de hennepplanten elk veel vertakkingen hebben en elk voor zich een grote struik vormen. Verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard, dat hij met de hennep die hij van de planten kan oogsten wel een jaar vooruit kan. Voorts heeft hij verklaard dat hij de geoogste hennep ook aan vrienden geeft.
Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de vijf grote hennepplanten die verdachte in zijn tuin aanwezig heeft gehad, een opbrengst genereren die de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik zoals bedoeld in de Richtlijn ruimschoots overstijgt, zodat verdachte geen beroep toekomt op het hiervoor uiteengezette "gedoogbeleid". Het openbaar ministerie is mitsdien ontvankelijk in zijn vervolging.
Het hof verwerpt het verweer."
Vervolgens heeft het hof bewezen verklaard dat:
"hij op 15 september 2009 te Woudrichem opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van 5 grote hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
3.3. In de onderhavige zaak is het kader waarbinnen getoetst moet worden hetzelfde als in HR 26 april 2011, NJ 2012/63 m.nt. Keulen. Ook hier moet dus de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 worden toegepast.
Ik citeer uit zojuist genoemd arrest:
"2.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO Pro. De Aanwijzing bevat immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, LJN ZC8556, NJ 1991/119).
2.7. De Aanwijzing dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten.
2.8. Nu het Hof in de bestreden uitspraak van die uitleg is uitgegaan en het heeft geoordeeld dat van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld niet is gebleken, geeft zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk."
3.4. Dat het de Hoge Raad ernst is met het terzijde laten van de hoeveelheid of het gewicht van de opbrengst van het tot maximaal vijf beperkte aantal planten blijkt wel uit HR 26 juni 2012, LJN BW9183, waarin het hof aansluiting had gezocht bij de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, waarin bepaald is dat een sepot in de rede ligt bij een hoeveelheid van maximaal 5 gram of maximaal vijf planten. In deze zaak was 326 gram aan henneptoppen aangetroffen. De Hoge Raad herhaalde overweging 2.7 uit bovenstaand citaat en overwoog vervolgens:
"2.6. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overweging heeft het Hof geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 4 tenlastegelegde feit kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte, nu in de woning van de verdachte een hoeveelheid van 326 gram - en derhalve meer dan 30 gram- aan henneptoppen is aangetroffen. Daarin ligt besloten 's Hofs oordeel dat in dat verband niet ter zake doet de in het verweer aangevoerde omstandigheid dat de verdachte "niet op bedrijfsmatige wijze hennep heeft geteeld en slechts vijf hennepplanten aanwezig heeft gehad in zijn woning". Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is weergegeven en in aanmerking genomen de onder 2.2.3 sub a en b weergegeven bewijsmiddelen waaruit het Hof niet heeft kunnen afleiden dat de aangetroffen hoeveelheid henneptoppen afkomstig was van meer dan vijf hennepplanten, getuigt 's Hofs verwerping van genoemd verweer van een onjuiste rechtsopvatting."
In HR 26 april 2011, LJN BP1275 liep het anders af voor een verdachte die ook maar vijf planten had geteeld, maar die niet aanstonds bij het aantreffen van de planten daarvan afstand heeft gedaan maar eerst op de terechtzitting in eerste aanleg. Dat was te laat en daarom was het OM wel ontvankelijk in de strafvervolging.
3.5. De Aanwijzing Opiumwet van 2000 is uiteindelijk(1) vervangen door een nieuwe Aanwijzing van 29 november 2011, Stcrt. 2011, 22936.(2) Daarin is te lezen dat niet bedrijfsmatige teelt van geringe hoeveelheid voor eigen gebruik geen prioriteit heeft. Bij een hoeveelheid van vijf planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Politiesepot volgt dan bij ontdekking als verdachte afstand doet. Maar de Aanwijzing kent een lijst met indicatoren die betrekking hebben op de mate van professionaliteit. Ook als vijf planten of minder worden geteeld wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen als aan twee of meer punten uit die lijst is voldaan.(3) Hetzelfde geldt wanneer uit winstbejag wordt geteeld.
Keulen heeft in zijn annotatie onder HR NJ 2012/63 de vraag opgeworpen of artikel 7 EVRM Pro niet van toepassing is in een situatie waarin beleidsregels worden gewijzigd waardoor de positie van verdachte in ongunstige zin verandert. Deze vraag kan hier onbesproken blijven omdat verdachte - althans indien wordt aangenomen dat hij slechts vijf planten had - zowel onder de Aanwijzing van 2000 als onder die van 2011 niet kan gelden als een persoon die beroeps- of bedrijfsmatig cannabis heeft geteeld.
Het middel slaagt.
4. Het tweede middel klaagt over de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging.
Indien verdachte niet mag worden vervolgd voor hetgeen hem is ten laste gelegd zal die vordering inderdaad niet mogen worden toegewezen.
5. Het eerste middel is gegrond. Het lot van het tweede middel is onlosmakelijk verbonden met het eerste middel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Het hof heeft vrijgesproken van de handelingen ten aanzien van de stekken, omdat er volgens het hof door verdroging geen sprake meer zou zijn van hennepstekken. Dat oordeel is zeker niet vanzelfsprekend. Verdachte is er immers van beschuldigd dat hij in een bepaalde periode de handelingen heeft verricht en het hof beperkt zich tot de situatie aangetroffen op 15 september 2009. Maar over deze uitleg klaagt de schriftuur begrijpelijkerwijs niet. Het betreft een onderdeel van de tenlastelegging dat voor de strafrechtelijke beoordeling daarvan zelfstandige betekenis heeft, omdat denkbaar is dat het OM wel ontvankelijk moet worden geoordeeld in de strafvervolging als de rechter de gehele periode die is ten laste gelegd in ogenschouw zou nemen en de stekken wel als hennepplanten zou aanmerken.
Daarom dient naar mijn oordeel de vrijspraak in cassatie te worden geëerbiedigd, zodat het hof waarnaar de Hoge Raad de zaak na vernietiging zou verwijzen of terugwijzen daaraan gebonden zou zijn.(4) En dan lijkt mij een niet-ontvankelijkverklaring van het OM onontkoombaar. Als de Hoge Raad mijn gedachtegang zou volgen ligt het proceseconomisch voor de hand dat de Hoge Raad zelf de zaak afdoet.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt behoudens voor zover daarbij verdachte deels is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en de officier van justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van verdachte.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Tussendoor is er nog een Aanwijzing Opiumwet gepubliceerd in Stcrt. 2008, 253 die in werking is getreden op 1 juli 2011. In zijn annotatie onder HR NJ 2012/63 verwijst Keulen naar deze aanwijzing.
2 De thans geldende Aanwijzing Opiumwet van 29 november 2011 vermeldt verrassenderwijs als datum van inwerkingtreding 1 januari 2011. Ik neem aan dat bedoeld zal zijn 1 januari 2012.
3 Ik vermoed dat bedoeld zal zijn die dat er een aanwijzing is van professionele teelt wanneer er twee factoren die voorkomen in het rijtje "hoog" worden aangetroffen. De lijst bevat immers drie kolommen respectievelijk "laag", "gemiddeld" en "hoog". Letterlijk zouden ook twee lage indicatoren een sepot verhinderen, bijvoorbeeld wanneer geteeld wordt zonder ventilatie en zonder verwarming. Ik neem aan dat dat niet de bedoeling is.
4 Vergelijk HR 18 september 1989 NJ 1990/135 m.nt. 't Hart. Zie mr. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 96-97. Het cassatieberoep is overigens onbeperkt ingesteld.