Conclusie
12/02364
mr. Keus
Zitting 12 april 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
niet verschenen
[Eiser] stelt dat [verweerster] hem valselijk heeft beschuldigd van het plegen van een aanslag op haar werkgever [betrokkene 1] op 22 juli 2000. Ongeveer een maand na die aanslag is [betrokkene 1] aan de gevolgen daarvan overleden. [Eiser] is als verdachte aangemerkt en heeft gedurende enkele weken voorlopige hechtenis ondergaan. De rechtbank Amsterdam heeft de strafzaak tegen [eiser] op diens verzoek uiteindelijk op de voet van art. 36 Sv Pro geëindigd verklaard. In de onderhavige procedure, waarin [eiser] een verklaring voor recht vordert dat [verweerster] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en (met de eveneens door hem in rechte betrokken broers van [betrokkene 1] hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, spitsen de klachten in cassatie zich toe op het passeren van een aanbod van getuigenbewijs.
De zaak hangt nauw samen met zaak 12/02358 tussen [eiser] en vier broers van [betrokkene 1] (hierna: [A] c.s.), waarin ik heden eveneens concludeer.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [A] c.s. zijn broers van [betrokkene 1] en zijn van Turkse afkomst. Op 22 juli 2000 te omstreeks 01.30 uur is [betrokkene 1] neergeschoten. Ongeveer een maand daarna is hij overleden. Ten tijde van de aanslag exploiteerde hij Partycentrum [B].
1.2 In de dagen na de beschieting zijn onder anderen [betrokkene 1] zelf, [verweerster], medewerkster van [betrokkene 1] en bedrijfsleidster in het Partycentrum, en [A3] door de politie gehoord. Volgens het proces-verbaal van politie van 13 februari 2002 (hierna: het proces-verbaal) heeft [betrokkene 1] op 22 juli 2000 onder meer verklaard:
"Ik keek vervolgens de negroïde man aan en ik dacht dat hij een bewoner was van de overkant en dat hij mij wat wilde vragen. Opeens hoorde ik een harde knal en voelde dat ik werd geraakt aan mijn linker zijkant. Ik dacht dat de man op mij had geschoten. (...) Wat ik van de schutter kan zeggen is dat het om een negroïde man ging geheel in het donker gekleed (...) Ik heb nooit contact gehad met een negroïde man. Ook niet vanwege mijn werk in de horeca."
Bij gelegenheid van een volgend verhoor op 24 juli 2000 heeft [betrokkene 1] verklaard:
"Ik ben in de nacht van vrijdag 21 op zaterdag 22 juli 2000 beschoten door een voor mij onbekende man. Ik heb geen idee wie deze persoon is geweest. Alles ging heel snel. Als ik terugdenk, dan denk ik aan een persoon die donker op mij overkwam. Ik zou niet kunnen zeggen of de dader ook een donkere huidskleur had (...) U vraagt mij of relatieproblemen met mijn vrouw een reden kunnen zijn... niet dat ik weet. Voor zover ik weet heeft mijn vrouw geen andere relatie."
1.3 Op 11 december 2001 is [verweerster] vrijwillig bij de politie verschenen en heeft zij onder meer verklaard:
"Tevens had [betrokkene 1] van zijn vrouw [betrokkene 3] te horen gekregen dat zij vriendschap met een Surinamer, [eiser] genaamd ([eiser]; LK), had gekregen. Dit is niet gebruikelijk voor een Turkse vrouw en niet te accepteren door de man."
Op 21 januari 2002 heeft [verweerster] bij de politie onder meer verklaard:
"Ik zal u nu vertellen wat [betrokkene 1] aan. mij verteld heeft. (...) Hij ( = [betrokkene 1], hof) zag toen een donkere man aan komen lopen. Hij zag dat deze man een pistool in zijn hand vasthield en op hem schoot. Hierna kon hij zich niets meer herinneren. Hij vroeg gelijk aan mij dit aan niemand te vertellen. Ik heb [betrokkene 1] toen beloofd om dit aan niemand te vertellen. Hij zei tegen mij, dat hij over enkele weken toch uit het ziekenhuis zou komen en dat hij het dan met "ZE" zou regelen. U vraagt mij of [betrokkene 1] toen de naam van [eiser] heeft laten vallen als de schutter. Nee [betrokkene 1] heeft deze naam niet genoemd. [Betrokkene 1] zei alleen tegen mij een donkere man, maar in het Turks is donkere man hetzelfde als een neger. Toen hij zei donkere man begreep ik voor mijzelf dat hij het over [eiser] had. Toen hij "ZE" zei dacht ik gelijk aan [eiser] en [betrokkene 3]. Ik heb niet nader aan hem gevraagd wat hij bedoelde dit is onze cultuur. Maar omdat ik al zolang met hem werkte begreep ik gelijk dat het om [betrokkene 3] en [eiser] ging. Gezien de manier waarop [betrokkene 1] dit tegen mij zei en zoals hij naar mij keek, kreeg ik helemaal niet de indruk dat het om vreemde personen ging. Het kon niet anders dan hij over [betrokkene 3] en [eiser] sprak."
1.4 Tussen 16 januari 2002 en 8 februari 2002 zijn [A] c.s. ieder afzonderlijk als getuige gehoord door de politie. Bij die gelegenheid heeft ieder van de broers [A] verklaard dat [betrokkene 1] na de schietpartij tegen hem heeft gezegd dat hij door [eiser] was neergeschoten. Achtereenvolgens luiden de relevante passages van hun verklaringen bij de politie:
[A1]:
"Toen de man vlakbij was zag hij dat het [eiser] was. Hij zag dat [eiser] een pistool in zijn hand had en dat hij gelijk op hem schoot waarna hij op de grond viel. (...) [Betrokkene 1] wilde dit zelf oplossen. Hij wilde zelf wraak nemen. Hij wilde [eiser] en [betrokkene 3] zelf dood maken. Hij vertelde ook dat hij, toen hij was neergeschoten, tegen [betrokkene 3] had gezegd "het was die Surinamer"."
[A3]:
"[Betrokkene 1] zei tegen mij dat hij de schutter had gezien en dat het [eiser] was. (...) [Betrokkene 1] heeft toen tegen mij gezegd dat hij het probleem zelf op zijn manier wilde oplossen. Dit om gezichtsverlies te voorkomen."
[A4]:
"Nadat [betrokkene 1] was neergeschoten heb ik hem meerdere malen, zowel in het ziekenhuis als in het revalidatiecentrum, gevraagd wie hem heeft neergeschoten. [Betrokkene 1] heeft mij niets verteld tot in het revalidatiecentrum. Ik heb toen weer aan [betrokkene 1] gevraagd wie hem had neergeschoten. [Betrokkene 1] zei toen tegen mij dat [eiser] hem had neergeschoten. (...) Ik heb toen aan hem moeten zweren dat ik het voor me zou houden (...)"
[A1]:
"[Betrokkene 1] zei toen tegen mij (...) Ik ben neergeschoten door [eiser], maar doe niets."
1.5 In de tussen 11 maart 2002 en 11 juni 2002 afgelegde verklaringen bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken hebben de broers [A] hun verklaringen bevestigd en deels aangevuld.
1.6 Op 11 februari 2002 is [eiser], die van Surinaamse afkomst is, aangehouden wegens verdenking van betrokkenheid bij de dood van [betrokkene 1] (waaronder verdenking van doodslag). [Eiser] heeft bij zijn verhoor als verdachte tegenover de politie onder meer verklaard:
"Ik blijf erbij en ik kan niet anders zeggen, dat ik niets maar dan ook niets met de moord op [betrokkene 1] te maken heb."
1.7 Ten tijde van de aanslag was [eiser] een bekende van [betrokkene 3], de weduwe van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 3]). Naar hun zeggen kregen [eiser] en [betrokkene 3] nadien een relatie. [Betrokkene 3] heeft tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken verklaard:
"Mijn man zei: het was een Surinamer. Meer zei hij niet. (...) Ik denk dat mijn man gezegd heeft dat de schutter een Surinamer was om mij te treffen. Hoe kan hij dat gezien hebben als deze persoon een bivakmuts droeg? Hij heeft mij verteld dat de schutter een bivakmuts droeg. U houdt mij voor dat de broers van mijn man hebben verklaard dat mijn man tegen hun heeft verteld, in het ziekenhuis, dat [eiser] de schutter was geweest. Wanneer zou hij dat gezegd hebben tegen hen? Ik was er altijd bij als zij kwamen (...). In het ziekenhuis heeft mijn man wel gesuggereerd tegenover mij dat [eiser] de schutter zou zijn, maar hij heeft nooit diens naam genoemd. Hij heeft mij tot het laatst bezworen dat hij diens naam ook nooit tegenover anderen heeft genoemd."
1.8 Vanwege de hiervóór (onder 1.6) genoemde verdenking is [eiser] met ingang van 11 februari 2002 een aantal weken in voorlopige hechtenis geweest. Bij beschikking van 25 november 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de strafzaak tegen [eiser] op diens verzoek op de voet van art. 36 Sv Pro geëindigd verklaard. De rechtbank Amsterdam heeft in deze beschikking onder andere overwogen(2):
"De rechtbank begrijpt dat verzoeker ([eiser]; LK) bijzonder zwaar is geraakt doordat in onderhavige strafzaak valse verklaringen zijn afgelegd. Hoe vervelend dit ook voor verzoeker is geweest - en nog steeds is - het kan niet leiden tot een hogere schadevergoeding dan de gebruikelijke. In dit bedrag is immers reeds een bedrag aan immateriële schade verdisconteerd. Dat getuigen evident hebben gelogen bij de rechter-commissaris kan wellicht hebben geleid tot een langere duur van de voorlopige hechtenis, maar niet zonder meer tot een hogere dagvergoeding."
De rechtbank heeft aan [eiser] een schadevergoeding ter hoogte van € 27.821,59 toegekend, bestaande uit € 4.625,00 voor de schade die [eiser] ten gevolge van ondergane verzekering en voorlopige hechtenis heeft geleden, € 22.656,59 voor de kosten van de raadsman en € 540,00 voor de kosten van het opstellen, indienen en behandelen van het verzoekschrift.
1.9 Bij exploot van 31 januari 2007 heeft [eiser] [verweerster], alsmede [A] c.s. (hierna gezamenlijk ook: gedaagden), gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [Eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat gedaagden, door opzettelijk onjuiste en daarmee valse verklaringen af te leggen ten nadele van [eiser], jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die hij dientengevolge lijdt.
[Eiser] stelt onder meer dat [betrokkene 1] ten tijde van de schietpartij in grote financiële problemen verkeerde(3). Volgens [eiser] wisten gedaagden dat [betrokkene 1] via [betrokkene 4], broer van [verweerster], een zwarte lening van f 650.000,- had gesloten met een rente van f 20.000 en een looptijd van 14 dagen(4). [Eiser] suggereert dat de aanslag met de schulden van [betrokkene 1] verband houdt(5). Hij betoogt voorts dat gedaagden hem valselijk van betrokkenheid bij de aanslag hebben beschuldigd; als aannemelijk motief noemt hij dat hierdoor voor de buitenwereld de schijn kan worden opgehouden dat de dood van [betrokkene 1] niets met niet-betaalde ("zwarte") schulden van doen heeft, maar in de relationele sfeer (overspel) ligt. Bovendien zouden gedaagden wraak willen nemen op [eiser], omdat hij inmiddels met de weduwe van hun overleden broer c.q. werkgever een relatie heeft(6).
[Verweerster] en [A] c.s., bijgestaan door verschillende advocaten, hebben de vordering bestreden. Voor zover van belang komt hun verweer in de kern erop neer dat zij geen onjuiste, laat staan opzettelijk onjuiste verklaringen hebben afgelegd.
Een incidentele en een reconventionele vordering, die in cassatie geen rol spelen, laat ik verder buiten beschouwing.
1.10 Na bij tussenvonnis van 29 augustus 2007 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 11 december 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 6 februari 2008 geoordeeld dat [eiser] zijn vordering op [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat [verweerster], wat betreft de identiteit van de schutter, niet méér heeft verklaard over de betrokkenheid van [eiser] dan wat [betrokkene 1] ook zelf tegenover de politie heeft verklaard. Zij heeft daaraan wel haar eigen conclusie verbonden, maar dit maakt haar verklaring niet opzettelijk onjuist (rov. 4.2). De rechtbank heeft de vordering van [eiser] op [verweerster] daarom afgewezen.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam voorshands aannemelijk geacht dat [A] c.s. opzettelijk en in strijd met de waarheid tegenover de politie en de rechter-commissaris hebben verklaard dat [betrokkene 1] hun heeft verteld dat hij is neergeschoten door [eiser]. De rechtbank heeft [A] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 4.7). Ter uitvoering van het (in zoverre: tussen)vonnis van 6 februari 2008 is een groot aantal getuigen gehoord.
In haar eindvonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat [A] c.s. aannemelijk dienen te maken dat [betrokkene 1] tegen hen heeft gezegd dat [eiser] de schutter was, althans dat zij dat zo van hem hebben begrepen en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen (rov. 3). De rechtbank heeft op grond van het bijgebrachte bewijs aannemelijk geacht dat [betrokkene 1] [eiser] voor de schutter hield en dat hij dit op een gegeven moment ook aan zijn broers heeft verteld. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat [A] c.s. niet opzettelijk in strijd met de waarheid hebben verklaard dat [betrokkene 1] tegen hen had gezegd dat [eiser] hem had neergeschoten. [A] c.s. zijn volgens de rechtbank erin geslaagd het vermoeden waarvan in het tussenvonnis is uitgegaan, te weerleggen (rov. 11).
1.11 Bij exploot van 24 april 2008 is [eiser] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 februari 2008, voor zover tussen hem en [verweerster] gewezen. Bij memorie heeft [eiser] één grief tegen dat vonnis aangevoerd, welke grief [verweerster] heeft bestreden. Bij exploot van 23 maart 2010(7) heeft [eiser] bij datzelfde hof hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 6 februari 2008 en 30 december 2009, voor zover tussen hem en [A] c.s. gewezen. Bij memorie heeft hij drie grieven aangevoerd. [A] c.s. hebben die grieven bestreden en hunnerzijds in incidenteel appel tegen het tussenvonnis één grief aangevoerd. [Eiser] heeft de incidentele grief bestreden. Op verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 14 december 2010 de zaak tegen [A] c.s. gevoegd met die tegen [verweerster].
1.12 Het hof heeft op 7 februari 2012 arrest gewezen. Daarin heeft het hof allereerst het hoger beroep tegen [verweerster] behandeld.
1.13 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] zijn stelling dat [verweerster] in haar verklaring over [eiser] doelbewust heeft gelogen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd (rov. 3.5). Uit de hiervóór (onder 1.8) aangehaalde beschikking valt volgens het hof niet af te leiden of de rechtbank heeft onderzocht of getuigen in de strafzaak tegen [eiser] hebben gelogen, dan wel slechts de stellingen van [eiser] in dat opzicht heeft weergegeven. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat het feit dat getuigen hebben gelogen niet relevant is voor de aanspraak van [eiser] op schadevergoeding, ligt overigens niet in de rede dat de rechtbank daarnaar onderzoek zou hebben gedaan (rov. 3.6). [Eiser] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. Het door [eiser] (in de memorie van grieven onder 50) gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd (rov. 3.8). Het hof heeft het vonnis van 6 februari 2008 in de procedure tegen [verweerster] bekrachtigd (rov. 3.9).
1.14 In de procedure tegen [A] c.s. heeft het hof voorop gesteld dat [eiser] niet zozeer dient te bewijzen wie de schutter is geweest, maar of de verklaringen van [A] c.s. opzettelijk onjuist waren (rov. 4.4). Het hof heeft vervolgens de verklaringen van tien in eerste aanleg gehoorde (partij)getuigen samengevat (rov. 4.5-4.5.10). Na een beoordeling van deze verklaringen in rov. 4.6-4.7 is het hof tot het oordeel gekomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] tegen [A] c.s. heeft gezegd dat [eiser] de schutter was. Dit ontkracht in belangrijke mate de stelling van [eiser], dat [A] c.s. opzettelijk een onjuiste verklaring hebben afgelegd (rov. 4.8). Het hof heeft verder overwogen:
"4.9 Vervolgens moet nog de stelling van [eiser] worden beoordeeld, dat [A] c.s. en [verweerster] hebben afgesproken dat zij bij de politie een valse verklaring zouden afleggen. Daarover verklaren alleen [eiser] en [betrokkene 3].
4.9.1. Volgens [betrokkene 3] zou de afspraak bij [betrokkene 5] (een broer van [A] c.s. die niet in dit geding is betrokken; LK) en diens vrouw zijn gemaakt(8). Geen van de twee genoemde personen is als getuige gehoord. Er zijn ook geen verklaringen van hen in het geding gebracht en evenmin heeft [eiser] concreet aangeboden hen als getuigen te horen.
4.9.2. Volgens [eiser] en [betrokkene 3] zou [verweerster] tegenover hen hebben toegegeven dat ze vanwege een afspraak met, dan wel onder druk van, de broers [A] een valse verklaring heeft afgelegd(9). Uit [verweerster]' getuigenverklaring in eerste aanleg blijkt dat evenwel niet; evenmin blijkt daaruit dat [eiser] of diens raadsman, die bij het getuigenverhoor van [verweerster] aanwezig waren, daarover vragen aan haar hebben gesteld, hetgeen - gezien de proceshouding van [eiser] - in de rede had gelegen.
4.9.3. Ter zake van de stelling van [eiser] beschikt het hof daarom thans slechts over getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [eiser]. Het hof hanteert terughoudendheid met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 3], in verband met hetgeen [eiser] en [betrokkene 3] als getuigen hebben verklaard over de tussen hen bestaande (liefdes)relatie. [Eiser] heeft in hoger beroep nog aangeboden om [betrokkene 3] als getuige te horen maar hij heeft daarbij niet aangegeven wat zij meer of anders kan verklaren dan zij in eerste aanleg heeft gedaan. De verklaring van [eiser] heeft als partijgetuigeverklaring beperkte bewijskracht. Dit een en ander brengt mede dat hetgeen [eiser] en [betrokkene 3] hebben verklaard over de afspraak tussen [A] c.s. en [verweerster] om een valse verklaring af te leggen, onvoldoende is om die stelling te bewijzen.
4.9.4. [Eiser] en [betrokkene 3] hebben nog verklaard dat [betrokkene 6] tegenover hen heeft te kennen gegeven dat zijzelf onder druk van de broers [A] een valse verklaring heeft afgelegd(10). Uit hun verklaringen blijkt niet dat [betrokkene 6] hen in dat verband iets heeft verteld over de afspraak tussen [A] c.s. en [verweerster]. [Eiser] heeft ook niet gesteld dat zij daar kennis van draagt. Ook indien vast zou staan dat [A] c.s. [betrokkene 6] zover hebben gekregen dat zij een valse verklaring over [eiser] heeft afgelegd is dat voorts, binnen de context van het geheel van de beschikbare bewijsmiddelen, niet voldoende voor het bewijs, dat de broers [A] onderling die afspraak hebben gemaakt en vervolgens zelf bij de politie opzettelijk valse verklaringen hebben afgelegd. Het hof gaat daarom aan [eiser]'s bewijsaanbod, om [betrokkene 6] als getuige te horen, als niet ter zake dienend, voorbij."
Het hof heeft geconcludeerd dat [eiser] niet erin is geslaagd te bewijzen dat [A] c.s. welbewust valse verklaringen over hem hebben afgelegd (rov. 4.11). Omdat ook de in het incidentele beroep aangevoerde grief faalt, heeft het hof de vonnissen van 8 februari 2008 en 30 december 2009(11) bekrachtigd.
1.15 Bij exploot van 27 april 2012 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep tegen het arrest van 7 februari 2012 ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiser] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat acht onderdelen (1-8), waarvan de onderdelen 5 en 6 in meer subonderdelen uiteenvallen. Nadat in de onderdelen 1 en 2 is ingegaan op het belang van cassatie respectievelijk de vraag van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan, klaagt onderdeel 3 in algemene zin dat het hof in de rov. 3.8 en 4.9.4, alsmede het dictum, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de toepasselijkheid van) het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 6:162 BW Pro, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden en dat het zijn arrest niet met voldoende redenen heeft omkleed om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te zijn in het licht van de gedingstukken, en meer in het bijzonder in het licht van de stellingen van [eiser] en de verweren van [verweerster]. De algemene klachten van het onderdeel 3 worden in de volgende onderdelen uitgewerkt en toegelicht.
2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, voor zover klachten zijn gericht tegen rov. 4.9.4, zij niet tot cassatie kunnen leiden, nu rov. 4.9.4 uitsluitend betrekking heeft op het geschil tussen [eiser] en [A] c.s..
2.3 Onderdeel 4 klaagt, zo niet uitsluitend, dan toch vooral, over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 4.9.4, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat, ook indien zou komen vast te staan dat [A] c.s. [betrokkene 6] zover hebben gekregen dat zij een valse verklaring over [eiser] heeft afgelegd, zulks binnen de context van het geheel van de beschikbare bewijsmiddelen onvoldoende is voor het bewijs dat de broers [A] onderling de afspraak hebben gemaakt zelf bij de politie valse verklaringen af te leggen en die afspraak ook hebben uitgevoerd. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee het recht geschonden en zijn beslissing ondeugdelijk, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Waarom dit een en ander het geval zou zijn, wordt door het onderdeel, anders dan door een verwijzing naar de volgende onderdelen ("Dit wordt hierna onderbouwd"), echter niet uitgewerkt en toegelicht. Het onderdeel en de daarop volgende onderdelen waarin de klachten van het onderdeel tegen het passeren van het bewijsaanbod worden uitgewerkt, kunnen niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij zijn gericht tegen een oordeel dat niet in de zaak tussen [eiser] en [verweerster], maar in die tussen [eiser] en [A] c.s. is gegeven.
Het onderdeel noemt, naast rov. 4.9.4, rov. 3.8, die wél de zaak van [eiser] tegen [verweerster] betreft en waarin het hof aan het in die zaak geformuleerde bewijsaanbod is voorbijgegaan, reeds omdat [eiser] jegens [verweerster] (anders dan jegens [A] c.s.) niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Voor zover het onderdeel mede over rov. 3.8 beoogt te klagen (het onderdeel vermeldt niet meer dan dat rov. 3.8 "van belang" is), geldt ook daarvoor dat het onderdeel de (mogelijk) beoogde klacht niet uitwerkt en toelicht, anders dan door een verwijzing naar de volgende onderdelen ("Dit wordt hierna onderbouwd"). Zoals uit de bespreking van de onderdelen 5-8 zal blijken, meen ik dat die onderdelen het oordeel van het hof dat [eiser] jegens [verweerster] in zijn stelplicht is tekortgeschoten (en bewijsvoering in de zaak tegen [verweerster] daarom in het geheel niet aan de orde komt) niet aantasten.
2.4 Onderdeel 5 bevat in de subonderdelen 5.1 en 5.2 geen klachten. Subonderdeel 5.3 poneert weliswaar dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] de door [eiser] betrokken stelling dat [verweerster] opzettelijk valse verklaringen heeft afgelegd, "aannemelijk" zouden kunnen maken, maar dat neemt (wat daarvan overigens zij) niet weg dat die stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd om überhaupt tot bewijsvoering aanleiding te kunnen geven.
2.5 Onderdeel 6 betreft het thema van inequality of arms. De subonderdelen 6.1 en 6.2 bevatten geen zelfstandige klachten, maar vormen een inleiding op subonderdeel 6.3, dat klaagt dat het hof heeft nagelaten in zijn oordeel te betrekken dat:
(i) de tegen [eiser] afgelegde valse verklaringen zijn verkregen in een strafvorderlijke procedure "waarin gebruik is gemaakt van bevoegdheden"(12). In een civiele procedure kan [eiser] evenwel niet over dergelijke bevoegdheden beschikken. Daarmee verkeert hij volgens het subonderdeel op voorhand in een ongelijkwaardige bewijspositie, hetgeen noopt tot compensatie op voet van het principe van equality of arms;
(ii) [eiser] daarbij een groot belang heeft, nu hij enorme schade heeft ondervonden;
(iii) de burgerlijke rechten van [eiser] in de procedure op grond van art. 89 Sv Pro niet kunnen worden vastgesteld, terwijl tegen beslissingen in dat kader geen hoger beroep openstaat.
Daarom was, nog steeds volgens het subonderdeel, in bewijsrechtelijk opzicht geen sprake van een fair balance between the parties. Het hof had de substantial disadvantage van [eiser] eenvoudig kunnen herstellen door [eiser] toe te laten tot het bewijs door middel van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 6]. Het subonderdeel concludeert dat het hof, door het bewijsaanbod in rov. 4.9.4 te passeren, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6 lid 1 EVRM Pro, meer in bijzonder het beginsel van equality of arms, heeft blijk gegeven.
2.6 Het beginsel van equality of arms in bewijsrechtelijk opzicht moet naar mijn mening worden toegepast op de bewijsrechtelijke positie van de partijen in één en dezelfde procedure. Tegen die achtergrond is mij niet geheel duidelijk welk verband het subonderdeel legt tussen de in de context van de strafzaak tegen [eiser] verkregen verklaringen van [verweerster] en de bewijspositie van [eiser] (c.q. die van [verweerster]) in de onderhavige civiele procedure over de door [eiser] beweerde opzettelijke onjuistheid van die verklaringen. Anders dan het subonderdeel suggereert, valt naar mijn mening niet zonder meer in te zien waarom [verweerster] in de onderhavige procedure in bewijsrechtelijk opzicht een voorsprong op [eiser] zou hebben, doordat de door [eiser] betwiste verklaringen in strafvorderlijke context zijn afgelegd. Er is geen bewijsregel op grond waarvan de burgerlijke rechter bijzondere bewijskracht aan dergelijke verklaringen zou moeten toekennen, in die zin dat hij van een vermoeden van de juistheid daarvan zou moeten uitgaan. Dat laatste is ook niet wat de rechtbank en het hof hebben gedaan. Rechtbank en hof zijn uitgegaan van de "normale", in art. 150 Rv Pro vervatte hoofdregel van bewijslastverdeling in het civiele proces, op grond waarvan de partij (in casu: [eiser]) die zich op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt(13). Evenmin als de rechtbank heeft het hof zich op een bijzondere bewijskracht van de verklaringen van [verweerster] gebaseerd, maar reeds op een tekortschieten van [eiser] in zijn stelplicht jegens [verweerster], waardoor bewijsvoering niet meer aan de orde kwam.
2.7 Ook de weigering van het hof om [eiser] toe te laten tot het door hem aangeboden en door verhoor van [betrokkene 6] als getuige bij te brengen bewijs, heeft niets van doen met de betekenis van de door [verweerster] in strafvorderlijke context afgelegde verklaringen (die in de onderhavige procedure overigens eerder voorwerp van geschil dan bewijsmiddel vormen) en/of met uiteenlopende wijzen van bewijsvoering in de context van strafvordering respectievelijk burgerlijke rechtsvordering. Het hof heeft [eiser] (slechts) in de zaak tegen [A] c.s. niet tot dat bewijs toegelaten, omdat dit niet ter zake dienend zou zijn, nu de daarmee (mogelijk) te staven feiten, in het licht van de andere beschikbare bewijsmiddelen (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder het oog heeft gehad op de in eerste aanleg reeds afgelegde getuigenverklaringen) naar het oordeel van het hof toewijzing van de vordering van [eiser] hoe dan ook niet zouden kunnen dragen. Die (in overeenstemming met de "normale", in het burgerlijke proces geldende bewijsregels gevolgde) benadering is niet in strijd met art. 6 EVRM Pro. In dit verband verwijs ik ten overvloede naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Eskelinen e.a. t. Finland(14):
"The Convention does not lay down rules on evidence as such. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which the evidence was taken, were fair as required by Article 6 par. 1 (see Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, par. 46)."
Hieruit blijkt dat de nationale rechter de vrijheid heeft om te beoordelen of een bewijsaanbod ter zake dienend is, mits de procedure in haar geheel als eerlijk (fair) valt aan te merken. Niet valt in te zien dat hiervan in deze procedure geen sprake is geweest.
2.8 Het moge zo zijn dat er verschillen bestaan tussen het straf- en het burgerlijk proces, maar dit kan niet leiden tot een wijziging in de verdeling van stelplicht en bewijslast van partijen in de onderhavige civiele procedure. In het strafrechtelijk onderzoek stond de vraag centraal of [eiser] de schutter was. Thans staat centraal de vraag of [verweerster] opzettelijk onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Niet valt in te zien dat het gegeven dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de mogelijk onjuiste verklaringen, met zich brengt dat andere dan de gebruikelijke regels ten aanzien van stelplicht en toelating tot (getuigen)bewijs met betrekking tot de opzettelijke onjuistheid van deze verklaringen zouden gelden. Eigen aan een civiele procedure is dat partijen zelf de relevante feiten moeten aandragen. Slagen zij daarin niet, dan kan dat nu eenmaal in hun nadeel werken. Hieruit volgt echter niet dat de procedure niet eerlijk (fair) in de zin van art. 6 lid 1 EVRM Pro is geweest(15).
De mogelijkheid van vergoeding van schade op grond van art. 89 Sv Pro heeft in de onderhavige context geen betekenis; de verplichting tot vergoeding van schade wordt op grond van art. 89 Sv Pro opgelegd aan de Staat. Anders dan het onderdeel stelt, staat wel degelijk hoger beroep open tegen een beslissing op grond van art. 89 Sv Pro (zie art. 91 Sv Pro).
Volledigheidshalve merk ik nog op dat het onderdeel niet (onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken) betoogt dat [verweerster] (en [A] c.s.) slechts tot haar (hun) verklaringen zou(den) zijn gekomen onder (dreiging van) toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Ten aanzien van [verweerster] heeft het hof (in rov. 2.2.4) vastgesteld dat zij haar verklaring bij de politie vrijwillig heeft afgelegd.
2.9 Onderdeel 7 bevat een motiveringsklacht, eveneens gericht tegen rov. 4.9.4. Het onderdeel betoogt dat [betrokkene 3] heeft betwist dat [betrokkene 1] [eiser] als schutter had geïdentificeerd en dit aan zijn broers zou hebben verteld. Ten aanzien van [betrokkene 6] heeft [eiser] gesteld dat zij een valse verklaring tegen hem heeft afgelegd, daartoe (naar eigen zeggen) aangezet door [A] c.s.. Volgens het onderdeel is het doel van het getuigenverhoor daarover meer informatie te krijgen. Weliswaar heeft [betrokkene 6] eerder niets verklaard over de afspraak tussen [A] c.s. en [verweerster], maar dat betekent volgens het onderdeel niet zonder meer dat zij dit later in een getuigenverhoor zal bevestigen. In dat licht acht het onderdeel het oordeel in rov. 4.9.4 kennelijk onbegrijpelijk en ondeugdelijk gemotiveerd.
2.10 De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het oordeel in rov. 4.9.4 het bestreden arrest, voor zover dit is gewezen in de zaak tussen [eiser] en [verweerster], niet mede draagt.
2.11 Onderdeel 8 klaagt allereerst dat het hof, in rov. 4.9.4 overwegende dat "Ook indien vast zou komen te staan dat [A] c.s. [betrokkene 6] zover zou hebben gekregen (...) dat (...) niet voldoende voor het bewijs (is) (...)", is vooruitgelopen op hetgeen [betrokkene 3] en [betrokkene 6] als getuigen zouden kunnen verklaren.
2.12 De klacht betreft een oordeel dat slechts in de zaak tussen [eiser] en [A] c.s. is gegeven en kan daarom niet tot cassatie in de zaak tussen [eiser] en [verweerster] leiden.
Overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat rov. 4.9.4 mede op een eventueel getuigenverhoor van [betrokkene 3] betrekking heeft. Die veronderstelling is onjuist. Een eventueel getuigenverhoor van [betrokkene 3] was reeds aan de orde in rov. 4.9.3, die in cassatie niet is bestreden. Voor zover het onderdeel klaagt dat het bestreden oordeel vooruitloopt op hetgeen [betrokkene 6] zou kunnen verklaren, mist het doel. Het hof is niet op een mogelijke en voor [eiser] negatieve uitkomst van het getuigenverhoor van [betrokkene 6] vooruitgelopen, maar heeft juist geoordeeld dat, zelfs als [betrokkene 6] als getuige zou bevestigen hetgeen zij volgens [eiser] en [betrokkene 3] reeds mondeling aan hen zou hebben verklaard, daarmee het bewijs van (een afspraak omtrent) het afleggen van onjuiste verklaringen van [A] c.s. nog niet zou zijn geleverd. Datzelfde zou hebben te gelden met betrekking tot jegens [verweerster] te leveren bewijs, ware het niet dat bewijsvoering jegens [verweerster] volgens het hof in het geheel niet aan de orde is, nu [eiser] reeds in zijn stelplicht jegens [verweerster] is tekortgeschoten.
2.13 Het onderdeel betoogt voorts dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:162 BW Pro blijk heeft gegeven. Een onrechtmatige daad wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht kan immers mede worden gegrond op de art. 207 en Pro 225 Sr (meineed, respectievelijk valsheid in geschrifte). Volgens het onderdeel is voorwaardelijk opzet voldoende om te concluderen dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met art. 207 en Pro 225 Sr. Het hof zou dit hebben miskend, door in wezen boos opzet voor het aannemen van de gestelde onrechtmatige daad van [verweerster] te verlangen.
2.14 Wat overigens van deze klacht zij, in de zaak tegen [verweerster] kan zij reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat niet zonder meer valt in te zien waarom [eiser] wél aan zijn stelplicht jegens [verweerster] zou hebben voldaan, indien ervan zou mogen worden uitgegaan dat voor toewijzing van de vordering van [eiser] op [verweerster] voorwaardelijke opzet bij het afleggen van onjuiste verklaringen door [verweerster] zou hebben volstaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2.2.1-2.2.9 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 7 februari 2012.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis.
3 Inleidende dagvaarding onder 18.
4 Inleidende dagvaarding onder 13.
5 Inleidende dagvaarding onder 12-20.
6 Inleidende dagvaarding onder 24.
7 In het bestreden arrest wordt op p. 3 als datum kennelijk abusievelijk 23 maart 2008 genoemd.
8 Op 19 augustus 2009 heeft [betrokkene 3] als getuige onder andere verklaard: "Ik was heel goed bevriend met de vrouw van [betrokkene 5]. Toen de broers hun verklaringen bij de politie hadden afgelegd had ik minder contact met haar. Een keer (...) vertelde ze mij dat alle broers [A] en [verweerster] bij haar thuis bijeen waren geweest en dat daar werd afgesproken om valse verklaringen bij de politie af te leggen tegen [eiser]. Zij had toen tegen haar man gezegd dat zij daar niet aan meededen. [Betrokkene 5] heeft ook niet meegedaan. De laatste jaren heb ik ook met [betrokkene 5] en zijn vrouw geen contact meer. Zij moeten kiezen en hebben voor de broers gekozen. Zij zullen dan ook niet als getuigen willen verklaren wat ik hier net heb verteld. Ik kan mij niet herinneren dat [betrokkene 5] zelf tegen mij iets heeft gezegd over valse verklaringen." (proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 augustus 2009, p. 8).
9 Op 19 augustus 2009 heeft [eiser] verklaard: "([verweerster]) vertelde mij toen dat de broers [A] veel geld hadden gemaakt in salon [B], dat het klootzakken waren en dat zij haar hadden gedwongen om bij de politie een valse verklaring tegen mij af te leggen. Toen we terug waren bij [betrokkene 3] heeft zij dat tegenover haar in het Nederlands waar ik bij stond nog eens herhaald." (proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 augustus 2009, p. 4).
Op 19 augustus 2009 heeft [betrokkene 3] verklaard: "Een paar jaar geleden was ik bezig met de verkoop van partycentrum [B] en was daar toen met [eiser] aanwezig. We stonden op een gegeven moment met [verweerster] bij de receptie toen zij tegen ons zei dat de broers haar geld hadden beloofd als ze mee zou doen met de valse verklaring. Ze zei dat ze er spijt van had. Later heb ik van [eiser] gehoord dat ze dat ook al tegen hem had gezegd (...)." (proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 augustus 2009, p. 8).
10 Zie memorie van grieven onder 25 en prod. 14 bij die memorie. Op 19 augustus 2009 heeft [betrokkene 3] als getuige verklaard: "In de tijd dat de broers de verklaringen tegen [eiser] aflegden wilde mijn goede vriendin [betrokkene 6] mij niet meer zien. Jaren later heeft ze tegen mij gezegd dat de broers haar onder druk hadden gezet om een verklaring tegen [eiser] af te leggen. Ze kwamen net zo vaak bij haar langs en langs op het werk van haar man tot ze hun zin kregen. Ze vroeg mij haar te vergeven. (...)"(proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 augustus 2009, p. 8)
[Eiser] heeft op 19 augustus 2009 verklaard: "Op 16 maart 2003, mijn verjaardag, was ik uitgenodigd door [betrokkene 3] om bij haar thuis te komen. Daar kwam ook [betrokkene 6] met haar twee kinderen. (...) [Verweerster] vertelde toen dat de broers [A1] en [A3] vaak bij haar langs waren geweest en haar hadden gedwongen om mee te werken aan het afleggen van een valse verklaring tegen mij bij de politie. Zij mocht van de broers geen contact meer hebben met [betrokkene 3] (...)"(proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 augustus 2009, p. 4)
11 In het dictum van het bestreden arrest wordt als datum van het eindvonnis kennelijk abusievelijk 30 september 2009 genoemd.
12 Gelet op subonderdeel 5.1 wordt hier vermoedelijk gedoeld op de verschijningsplicht in het gerechtelijk vooronderzoek (art. 213 Sv Pro) en op de spreekplicht die kan worden afgedwongen door gijzeling (art. 221 lid 1 Sv Pro).
13 Zie rov. 4.3, waarin het hof uitdrukkelijk naar art. 150 Rv Pro heeft verwezen.
14 EHRM 8 augustus 2006, LJN: AZ1544, EHRC 2006, 127, m.nt. F. Fernhout.