Conclusie
12/02675
Mr. P. Vlas
Zitting, 12 april 2013
Conclusie inzake:
[eiser],
wonende te [woonplaats] (Roemenië)
(hierna: [eiser])
tegen
de besloten vennootschap met beperkte rechtspersoonlijkheid Haskoning Nederland B.V.
(hierna: Haskoning)
In deze zaak gaat het om de vraag naar het internationale geldingsbereik van art. 6 BBA Pro in het geval van een opzegging van een door Nederlands recht beheerste arbeidsovereenkomst tussen een Nederlandse werkgever en zijn naar Roemenië uitgezonden werknemer.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.(1) [eiser] is sinds 1 april 1989 op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor IWACO BV, onderdeel van de Koninklijke Haskoning Groep. Vanaf 1996 is [eiser] uitgezonden naar Roemenië. In mei 2002 schrijft Haskoning aan [eiser] dat de activiteiten van IWACO BV zullen worden voortgezet door Haskoning en dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] blijft bestaan. De arbeidsovereenkomst zoals deze op 1 april 2002 tussen partijen van kracht was, vermeldt onder meer dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is.
1.2 Begin 2008 heeft Haskoning aan [eiser] meegedeeld dat zijn werkzaamheden in Roemenië worden beëindigd. Hierop is tussen partijen over en weer gecorrespondeerd.(2) Uiteindelijk heeft Haskoning bij brief van 27 augustus 2008 de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 januari 2009 opgezegd. Haskoning heeft hiervoor geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro gevraagd. Volgens Haskoning is een ontslagvergunning niet vereist, omdat [eiser] zich voor zijn toekomst richt op de Roemeense arbeidsmarkt en niet op de Nederlandse arbeidsmarkt.
1.4 [eiser] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het hem verleende ontslag. Bij vonnis van 23 april 2010 heeft de kantonrechter Arnhem geoordeeld dat het BBA op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, zodat [eiser] op goede gronden de nietigheid van de opzegging heeft ingeroepen omdat voor de opzegging geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro is verkregen; de arbeidsovereenkomst moet dan ook geacht worden voort te bestaan (rov. 3.1 t/m 3.6 van het vonnis van de kantonrechter).
1.5 Bij beslissing van 4 februari 2011 heeft het UWV aan Haskoning geen toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen.
1.6 Bij tussenarrest van 12 juli 2011(LJN: BR3312, JAR 2011/257) heeft het hof Arnhem geoordeeld dat voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro is vereist, zodat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging is geëindigd met ingang van 1 januari 2009 (rov. 4.14). Het hof heeft, kort gezegd, als volgt overwogen (rov. 4.6 e.v.). Toepassselijkheid van Nederlands recht houdt bij een arbeidsovereenkomst met internationale aspecten geen automatische toepasselijkheid van art. 6 BBA Pro in, maar doorslaggevend is of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de internationale arbeidsverhouding zijn betrokken (rov. 4.8). Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang (rov. 4.11):
'a) [eiser] is sinds 1996 door Haskoning uitgezonden naar Roemenië en aldaar werkzaam en woonachtig geweest,
b) in de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard,
c) Haskoning wenste de uitzending van [eiser] te beëindigen maar kon hem bij het kenbaar maken van dat voornemen in januari/februari 2008 nog geen (concreet) vooruitzicht bieden op een specifieke positie in Nederland,
d) in de periode gelegen tussen het eerste gesprek waarin [eiser] is meegedeeld dat zijn werkzaamheden in Roemenië worden beëindigd en het moment waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd, heeft [eiser] zowel de mogelijkheid om een andere baan in Roemenië als een baan in Nederland te accepteren opengehouden,
e) [eiser] heeft getracht in Roemenië een baan te vinden bij een internationaal bedrijf,
f) in de opzeggingsbrief van 21 augustus 2008 heeft Haskoning zich bereid verklaard de opzegging in te trekken indien [eiser] alsnog ervoor zou kiezen om zijn carrière voor Haskoning in Nederland voort te zetten,
g) [eiser] is tot het einde van de arbeidsovereenkomst in Roemenië blijven wonen en woont daar nog steeds,
h) het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel is op [eiser] van toepassing gebleven'.
1.7 Het hof overweegt dat voor de vraag of het BBA van toepassing is, bezien moet worden in hoeverre de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij het ontslag van [eiser], waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat art. 6 BBA Pro erop is gericht om zowel in het belang van de betrokken werknemer als in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen (rov. 4.12). Naar het oordeel van het hof kan, mede gelet op de hierboven onder e) en g) opgesomde feiten, ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet naar Nederland wenste terug te keren, hetgeen onder meer blijkt uit de bijlage bij de e-mail van [eiser] van 6 mei 2008.(3) Bovendien heeft [eiser], hoewel hem in het voorjaar van 2008 al was meegedeeld dat hij zijn verhuizing naar Nederland in de zomer zou moeten voorbereiden, de mogelijkheid van zowel een baan in Nederland als een baan ter plaatse opengehouden, en is hij in Roemenië blijven wonen. Hij heeft de mogelijkheden onderzocht om voor een ander internationaal bedrijf in Roemenië werkzaam te zijn dan wel voor zichzelf te beginnen (rov. 4.12). Hieruit volgt dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet betrokken is, waarbij het hof er niet aan voorbij ziet dat bij de toepassing van art. 6 BBA Pro het belang van de arbeidsmarkt gerelativeerd dient te worden en dat het doel om werknemers te beschermen tegen ongerechtvaardigd ontslag een aanmerkelijk sterkere functie van het artikel is. Gelet op het voornemen van [eiser] om in Roemenië te blijven wonen en werken, aan welk voornemen hij in ieder geval wat betreft zijn woonplaats uitvoering heeft gegeven, onderscheidt de situatie van [eiser] zich van die van werknemers die werkzaam zijn in Nederland en valt niet in te zien dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland met zich brengen dat hij dezelfde bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag krachtens het BBA zou kunnen inroepen als in Nederland werkzame werknemers (rov. 4.13).
1.8 Ten aanzien van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 21 februari 2012 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter Arnhem vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.9 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 12 juli 2011 en het eindarrest van 21 februari 2012.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (i t/m iii) en keert zich tegen de in rov. 4.13 van het tussenarrest geven beslissing dat het BBA in dit geval toepassing mist omdat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt niet betrokken is bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser]. Het middel bevat geen klachten tegen de beslissing van het hof in het eindarrest.
2.2 Alvorens de klachten te behandelen, merk ik het volgende op. In het Nederlandse internationaal privaatrecht komt aan art. 6 BBA Pro de status van voorrangsregel toe, omdat het BBA de bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland beoogt. De vraag of art. 6 BBA Pro van toepassing is op internationale arbeidsverhoudingen wordt bepaald door de eigen 'scope rule' of 'reikwijdteregel'. De scope rule bakent de internationale reikwijdte van de voorrangsregel eenzijdig af en volgt voor art. 6 BBA Pro uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De scope rule van art. 6 BBA Pro vereist niet dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht.(4) Dit betekent dat art. 6 BBA Pro van toepassing kan zijn ook wanneer de arbeidsovereenkomst door vreemd recht wordt beheerst, terwijl de toepasselijkheid van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst nog niet betekent dat art. 6 BBA Pro eveneens van toepassing is.(5) Het antwoord op de vraag of art. 6 BBA Pro van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Zoals Uw Raad in zijn arrest van 24 februari 2012 heeft overwogen, moet worden aangenomen dat het BBA nog steeds strekt
'ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van Pro dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen'.
Op dit punt wordt de maatstaf herhaald die in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad was geformuleerd.(6) In het arrest van 24 februari 2012 voegt Uw Raad echter het volgende toe:
'Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA Pro bij art. II van de Wet van 4 mei 1988 (...) (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA Pro nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest [HR 23 oktober 1987, NJ 1998/842; A-G] op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (...). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag'.(7)
2.3 In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 24 februari 2012 had het hof in de omstandigheid dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, dat de arbeid in Nederland wordt verricht en dat de werkgever in Nederland is gevestigd, aanleiding gezien art. 6 BBA Pro van toepassing te achten. Daarmee heeft het hof beslissend geacht dat de aldus gekenmerkte situatie van de werknemer zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de ontslagbescherming van art. 6 BBA Pro genieten. Volgens de Hoge Raad ligt in dit oordeel besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in zodanige mate bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van de betrokken werknemer zijn betrokken dat de toepasselijkheid van art. 6 BBA Pro is gerechtvaardigd. Volgens de Hoge Raad getuigde het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, waar het hof had geoordeeld dat de door de werkgever gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat de werknemer na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou 'terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt' en dat de werknemer werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.
2.4 De maatstaf voor toepassing van art. 6 BBA Pro in internationale gevallen is sinds het arrest van 24 februari 2012 nog steeds gelegen in de betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij het gegeven ontslag. Bij de beoordeling van die betrokkenheid is de vraag of te verwachten is dat de werknemer na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt - het 'terugvalcriterium' - minder zwaarwegend geworden. Het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van art. 6 BBA Pro ligt thans vooral besloten in het antwoord op de vraag of de situatie van de werknemer die de ontslagbescherming inroept zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de ontslagbescherming genieten ('het onderscheidcriterium'). Is sprake van een duidelijk verschil met in Nederland werkzame werknemers die de ontslagbescherming genieten, dan vindt art. 6 BBA Pro in internationale gevallen geen toepassing. De betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij het gegeven ontslag en met name het 'onderscheidcriterium' zal aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval (waaronder het eventueel terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt) ten tijde van de ontslagaanzegging, moeten worden bepaald.(8) Daarbij kunnen gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag mede van belang zijn.(9) Voorts is de beoordeling van de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het gegeven ontslag zijn betrokken, zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat deze beoordeling in cassatie slechts in beperkte mate (op begrijpelijkheid) kan worden getoetst.(10)
2.5 Ik keer terug naar het middel. Onderdeel (i) betoogt dat het hof bij de beoordeling van de toepasselijkheid van het BBA ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [eiser] volgens de arbeidsovereenkomst Rotterdam als standplaats heeft en dat hij op basis van detachering in Roemenië werkzaam is. Het middel betoogt dat deze standplaats 'onverbrekelijk (is) verbonden met de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en derhalve ook met de Nederlandse arbeidsmarkt', terwijl het beëindigen van de detachering van [eiser] in Roemenië geen gevolgen heeft voor het in stand blijven van de arbeidsovereenkomst. Verder betoogt het onderdeel dat het beëindigen van de detachering het internationale aspect aan de (in stand gebleven) arbeidsovereenkomst ontneemt, zodat de door het hof gemaakte afweging met betrekking tot de toepassing van art. 6 BBA Pro niet nodig was.
2.6 Nog daargelaten dat het middel geen vindplaatsen noemt waar de thans betrokken stellingen in feitelijke instanties zijn aangedragen, mist de klacht feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof geen rekening heeft gehouden met de door het middel genoemde omstandigheden. Rov. 4.11 bevat een opsomming van de feiten en omstandigheden die volgens het hof een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of art. 6 BBA Pro toepasselijk is, waaruit genoegzaam blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met de door het middel genoemde omstandigheden; zie bijvoorbeeld onder (a) waarin het hof vermeldt dat [eiser] sinds 1996 door Haskoning is 'uitgezonden naar Roemenië', en voorts onder (b) waar het hof de arbeidsovereenkomst van partijen noemt waarin, blijkens rov. 3.3, is bepaald dat Rotterdam de standplaats is. Overigens zijn de door het middel genoemde omstandigheden niet van dien aard dat zij de toepassing van art. 6 BBA Pro steeds verzekeren. Het belang van deze omstandigheden kan worden gerelativeerd in het licht van de overige door het hof genoemde omstandigheden. Wanneer het onderdeel welwillend wordt gelezen en wel zodanig dat bedoeld wordt te klagen dat het hof het 'onderscheidcriterium', zoals neergelegd in het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, onjuist heeft toegepast, faalt het evenzeer. Uit rov. 4.13 blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van dit 'onderscheidcriterium' en aan de hand van de feiten en omstandigheden heeft geoordeeld dat de situatie van [eiser] zich voldoende onderscheidt van werknemers die werkzaam zijn in Nederland. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden getoetst.
2.7 Voor zover de klacht betoogt dat het beëindigen van de detachering het internationale karakter aan de arbeidsovereenkomst ontneemt, gaat de klacht eraan voorbij dat Haskoning niet alleen de uitzending van [eiser] heeft beëindigd maar tevens de daaraan ten grondslag liggende arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd. De klacht inzake het ontbreken van internationaliteit berust op de onjuiste veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst na het beëindigen van de uitzending intact blijft, zodat deze klacht eveneens faalt, waarbij ten overvloede nog zij opgemerkt dat de internationaliteit in ieder geval wel aanwezig was op het relevante peilmoment, te weten ten tijde van de ontslagaanzegging.
2.8 Onderdeel (ii) voert een motiveringsklacht aan tegen rov. 4.12 en 4.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt niet betrokken is bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel voert aan dat het hof daarbij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beslissing van het UWV, waaruit zou zijn af te leiden dat de Nederlandse arbeidsmarkt wel is betrokken bij de opzegging van de arbeidsrelatie met [eiser]. Voorts betoogt het onderdeel dat het e-mailbericht met bijlage van 6 mei 2008 van [eiser] onvoldoende is om aan te nemen dat [eiser] niet naar Nederland wenste terug te keren, omdat uit een e-mailbericht van 21 augustus 2008 van [eiser] blijkt dat hij beide opties (in Roemenië blijven of terugkeren naar Nederland) openhoudt.
2.9 Nog daargelaten dat het middel geen vindplaatsen noemt waar de stelling inzake de beslissing van het UWV in feitelijke instantie is betrokken, miskent de klacht dat aan deze beslissing een procedure 'voor zover vereist' ten grondslag ligt.(11) Voor het overige maak ik uit rov. 4.11 en 4.12 op, dat het hof bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6 BBA Pro rekening heeft gehouden met alle ter zake relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de ontslagaanzegging, maar ook met gedragingen van [eiser] na het ontslag (te weten de omstandigheid dat [eiser] na zijn ontslag in Roemenië is blijven wonen). De afweging van de verschillende in het geding zijnde feiten en omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts in beperkte mate (op begrijpelijkheid) worden getoetst. Het komt mij voor dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Hoewel uit de correspondentie tussen partijen kan worden afgeleid dat [eiser] beide opties heeft opengehouden (in Roemenië blijven of terugkeren naar Nederland), wijzen de feiten en omstandigheden meer in de richting van een verblijf in Roemenië, hetgeen volgens het hof onder meer blijkt uit de omstandigheid dat [eiser] heeft getracht in Roemenië een baan te vinden bij een internationaal bedrijf en hij tot het einde van de arbeidsovereenkomst maar ook daarna in Roemenië is blijven wonen; dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk.
2.10 Onderdeel (iii) klaagt dat het hof in rov. 4.13 'een ongeoorloofd onderscheid op basis van woonplaats' maakt. Het onderdeel faalt, omdat het op een onjuiste lezing van rov. 4.13 berust. In rov. 4.13 memoreert het hof slechts dat de situatie van [eiser] zich onderscheidt van in Nederland werkzame werknemers, in welk verband het hof terecht wijst op het voornemen van [eiser] om in Roemenië te blijven wonen en werken.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1-3.19, 4.1 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 12 juli 2011.
2 Zie rov. 3.8 e.v. van het tussenarrest van het hof Arnhem van 12 juli 2011.
3 De bijlage is een memo van [eiser] aan Haskoning van 6 mei 2008, waarin hij onder meer het volgende schrijft: 'Mijn reactie is dat, zoals de zaken er nu voor staan, ik niet kies voor de optie om voor Royal Haskoning in Nederland te werken. (...) Op dit moment heb ik geen duidelijke redenen om te kiezen voor Nederland. (...) Inmiddels heb ik besloten dat een eigen bedrijf niet mijn voorkeur heeft. De belangrijkste reden is dat we nog voor een periode van maximaal vier jaar in Roemenië willen blijven en dan naar Nederland gaan ivm de middelbare school van de kinderen. Een eigen bedrijf vergt een langere termijn visie dan 4 jaar. Ik ga dus op zoek naar een andere baan, bij een concollega of een andere multinational. Gezien mijn kennis van land en taal en ervaring denk ik dat ik een aantrekkelijke kandidaat ben voor een vergelijkbare functie als ik nu heb, (...)' (zie ook rov. 3.11 van het bestreden tussenarrest).
4 HR 18 januari 1991, LJN: ZC0116, NJ 1991/296, rov. 3.3.
5 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953/613; HR 8 januari 1971, LJN: AB4104, NJ 1971/129; HR 24 februari 2012, LJN: BU8512, NJ 2012/274, m.nt. M.V. Polak, rov. 3.4.2. Zie ook rov. 4.8 van het thans in cassatie bestreden tussenarrest.
6 HR 23 oktober 1987, LJN: AD0017, NJ 1988/842, m.nt. JCS, rov. 3.2.1.
7 HR 24 februari 2012, LJN: BU8515, NJ 2012/274, m.nt. M.V. Polak; Ondernemingsrecht 2012/73, m.nt. F.B.J. Grapperhaus; JAR 2012/93, m.nt. M.P. Vogel.
8 Zie ook nr. 6 en 7 van de noot van M.V. Polak onder het arrest van HR 24 februari 2012, NJ 2012/274.
9 HR 23 oktober 1987, LJN: AD0017, NJ 1988/842, m.nt. JCS, rov. 3.3.3.
10 HR 7 september 1984, LJN: AG4856, NJ 1985/104, rov. 3.1.
11 Zie de pleitnota in hoger beroep van mr. G.J. Bilderbeek van 15 april 2011, p. 5.