Uitspraak
24 februari 2012
Eerste Kamer
10/03971
EV/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NUON PERSONEELSBEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
t e g e n
[Verweerder],
wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nuon en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 18081/07 van de kantonrechter te Amsterdam van 22 augustus 2008;
b. het arrest in de zaak 200.019.526/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Nuon beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Nuon mede door mr. M.J. Keuss en mr. F. Damen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping.
De advocaat van Nuon heeft bij brief van 29 december 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 [Verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats van tewerkstelling van [verweerder] en is Nederlands recht van toepassing. [Verweerder] is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden.
3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2006. Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro gevraagd omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst. [Verweerder] vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet van art. 9 in Pro verbinding met art. 6 BBA Pro de opzegging vernietigd.
3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685 BW Pro heeft de kantonrechter te Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.
3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geëindigd. [Verweerder] heeft, voorwaardelijk, in reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft [verweerder] in het gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan [verweerder] gegeven ontslag door [verweerder] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.
3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat [verweerder] na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen:
"5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad:
"Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van Pro dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.
5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed."
3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog. Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaal-economische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre het ontslag van een werknemer (sociaal-economische) gevolgen had, althans gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaal-economische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus het in artikel 6 daarvan Pro omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing (ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] in verband met de door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden.
Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de vorenbedoelde "reikwijdteregel" niet meer geldt, althans dat deze regel dermate aan belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in rov. 5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting over het doel en de functie van het BBA een werknemer als [verweerder], aanspraak geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.
3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6 en Pro 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van Pro dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA Pro bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA Pro nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.
3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.
3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat
- op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is,
- de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en
- de werkgever in Nederland is gevestigd,
de vraag of in dit geval art. 6 en Pro 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van [verweerder] bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van [verweerder] dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou "terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt", en dat [verweerder] werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.
3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de rechtsklacht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.