Conclusie
12/02370
Mr. F.F. Langemeijer
26 april 2013
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Dit geschil betreft de onderlinge afrekening tussen de koper en de verkoper van een assurantieportefeuille.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Tussen gedaagde in cassatie ([verweerder]) als verkoper en eiseres tot cassatie (hierna kortweg: [eiseres]) als koopster is op 31 oktober 1999 een overeenkomst gesloten die partijen omschrijven als de overdracht van een aantal tot het bedrijf van [verweerder] behorende activa en passiva, met name een assurantieportefeuille en daarmee verbonden goodwill.
1.1.2. Deze activa en passiva bevatten onder meer de rechten uit de deelportefeuilles Amev Verzekeringen, nr. [001], Aegon Schadeverzekering NV, nr. [002], Axa Verzekeringen BV, nr. [003], Delta Lloyd Verzekeringen NV, nr. [004], Nieuwe Hollandse Lloyd, nr. [005], Hooge Huys Verzekeringen, nr. [006], Nationale Nederlanden, nr. [007] en Zwolsche Algemeene NV, nr. [008].
1.1.3. Afgesproken is dat [verweerder] zou zorgen voor verrekening van het saldo van de met de portefeuille samenhangende vorderingen en schulden per 1 november 1999 met de desbetreffende verzekeraars en verzekerden. Vanaf 1 november 1999 komen de overgedragen activa en passiva geheel voor rekening en risico van [eiseres].
1.1.4. Met ingang van 1 november 1999 is [verweerder] bij [eiseres] in dienst getreden in de functie van assurantieadviseur.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2002 heeft [eiseres] van [verweerder] op grond van de overeenkomst (door)betaling gevorderd van de door [verweerder] ontvangen premies en prolongatiepremies over het tijdvak vanaf 1 november 1999. Na verrekening met het nog openstaande deel van de koopsom vorderde zij per saldo € 17.357,97, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
1.3. [verweerder] heeft in conventie erkend dat hij een bedrag van in totaal € 6.913,42 aan [eiseres] verschuldigd is wegens door hem ontvangen premies over het tijdvak vanaf 1 november 1999. Hij betwistte hetgeen meer gevorderd is. Verder deed [verweerder] een beroep op verrekening met zijn tegenvordering. In reconventie heeft hij gesteld dat hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst van [eiseres] nog recht heeft op loon, vakantietoeslag en vergoeding van reis- en telefoonkosten. Daarnaast stelde hij recht te hebben op vergoeding van premierestituties no claim op garageverzekeringen in de overgedragen portefeuille. Ten slotte stelde hij nog bedragen van [eiseres] te vorderen te hebben in verband met de afwikkeling in rekening-courant met een aantal verzekeringmaatschappijen.
1.4. Bij vonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank te Zutphen zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering in reconventie. De rechtbank heeft de zaak (ook wat betreft de vordering in conventie) verwezen naar de sector kanton van die rechtbank, locatie Apeldoorn.
1.5. Bij vonnis van 7 april 2004 heeft de kantonrechter een deskundige (accountant) benoemd. Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de kantonrechter aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat de no claim-premies die na 1 november 1999 zouden verschijnen, aan [verweerder] zouden worden gerestitueerd.
1.6. Bij vonnis van 5 april 2006 heeft de kantonrechter in conventie in verband met door [verweerder] ontvangen premies en prolongatiepremies over het tijdvak vanaf 1 september 1999 en onder verrekening met het openstaande deel van de koopsom, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 12.011,26 exclusief wettelijke rente. De gronden waarop dit oordeel berust behoeven hier geen bespreking. In reconventie heeft de kantonrechter uit hoofde van de arbeidsovereenkomst [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 1.423,05 bruto plus € 300,- netto; ook dat behoeft hier geen bespreking. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] met betrekking tot de no-claim afgewezen omdat uit de rapportage van de deskundige blijkt dat de handelwijze van [verweerder] niet gebruikelijk is en omdat uit de verklaring van de getuige [getuige] onvoldoende blijkt dat bij de overdracht van de portefeuille hierover gesproken is dan wel afspraken zijn gemaakt (rov. 2.27 Ktr).
1.7. [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld, uitsluitend met betrekking tot de in reconventie gegeven beslissingen(2). [verweerder] heeft zijn eis in reconventie in hoger beroep vermeerderd op een punt dat in cassatie niet langer aan de orde is. Grief 2 had betrekking op de restitutie door Nationale Nederlanden van premies in verband met no claim. Ter toelichting stelde [verweerder] onder meer dat hij aan zijn klanten de no claim-korting van de autoverzekering vooruit berekende, zodat zijn klanten een voordeliger premiebedrag kregen. Het jaar daarna, als de schades op kenteken bekend waren, werd uitgerekend wat de korting precies was. [verweerder] schoot naar zijn stelling als het ware de korting aan de klanten voor(3).
1.8. Bij tussenarrest van 7 september 2010 overwoog het hof:
"Het hof leidt uit de brief van Nationale Nederlanden af dat de door [verweerder] gestelde handelwijze niet algemeen gebruikelijk is maar wèl vaker voorkomt. Hoewel [eiseres] heeft geponeerd dat hij met deze handelwijze geen rekening behoefde te houden nu er volgens hem bij de overnameovereenkomst niet over is gesproken, heeft zij de hiervoor bij 2.16 vermelde stellingen van [verweerder] niet gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat [eiseres] deze bedragen heeft ontvangen terwijl zij daarop geen aanspraak kon maken, en dat zij aldus ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt. Mede gelet op de verplichting van [eiseres] neergelegd in artikel 1.3 van de overeenkomst tussen partijen is zij dan ook verplicht om voormeld bedrag van ƒ 15.307,55, zijnde € 6.946,26 aan [verweerder] te betalen. Dat [eiseres] mogelijk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tussen partijen er geen rekening mee heeft gehouden dat hij deze no-claimrestituties aan [verweerder] diende te vergoeden doet aan het voorgaande niet af. (rov. 2.19)"
Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol verwezen in verband met een andere grief.
1.9. Na een tussenarrest van 15 november 2011 heeft het hof bij eindarrest van 24 januari 2012 het vonnis van de kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende in reconventie, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 6.946,26 (wegens premierestituties i.v.m. no claim) en bedragen van € 1.423,05, € 300,- en € 1.862,04 (m.b.t. arbeidsovereenkomst), telkens te vermeerderen met wettelijke rente.
1.10. [eiseres] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd, waarop [eiseres] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel beperkt zich tot de toewijzing in reconventie van het bedrag van € 6.946,26, met rente. De onderdelen 1 - 4 zijn gericht tegen het tussenarrest van 7 september 2010.
2.2. Onderdeel 1 komt neer op de klacht dat, anders dan het hof in de reeds aangehaalde rov. 2.19 overweegt, [eiseres] de in rov. 2.16 door het hof samengevatte stellingen van [verweerder] wel degelijk en gemotiveerd heeft betwist. Met name zou [eiseres] hebben bestreden dat zij "ten onrechte" in een aantal gevallen premierestituties heeft ontvangen (zie subonderdeel 1.1; subonderdeel 1.2 bouwt hierop voort).
2.3. Het komt mij voor, dat het middel in rov. 2.19 meer leest dan er staat. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat [eiseres] de door [verweerder] geschetste feitelijke gang van zaken niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat wil zeggen dat de verzekeraar (Nationale Nederlanden) ten aanzien van garages de premie van de autoverzekeringen in rekening brengt als voorschotpremie en na afloop van het desbetreffende jaar de premie definitief vaststelt en in voorkomend geval een restitutie verstrekt in verband met no claim-korting. Het hof is kennelijk van oordeel dat [eiseres] niet gemotiveerd de stelling van [verweerder] heeft betwist dat hij aan deze klanten een premiebedrag heeft berekend alsof de no claim-korting niet achteraf door de verzekeraar wordt vastgesteld, maar al vooraf in het bedrag van de verzekeringspremie is verdisconteerd. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk. Het antwoord op de vraag of [eiseres] terecht dan wel ten onrechte de premierestituties heeft ontvangen, is door het hof in rov. 2.19 niet afgeleid uit enige erkenning van de zijde van [eiseres] - integendeel, daarover ging juist het geschil -, maar uit het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW Pro).
2.4. Volgens het subonderdeel zijn de stellingen van [eiseres] in de procedure bij de rechtbank en het hof niet anders te verstaan dan dat tussen partijen geen afspraak is gemaakt met de strekking dat [eiseres] de desbetreffende bedragen aan [verweerder] zou moeten betalen, dat zulk een afspraak in eerste aanleg door [verweerder] niet bewezen is en dat, bij gebreke van een vaststaande afspraak hierover, de koopovereenkomst aan [verweerder] ter zake van deze restituties geen aanspraak biedt.
2.5. Deze klacht treft m.i. geen doel. Het hof heeft in het midden gelaten of ([verweerder] heeft kunnen bewijzen dat) tussen partijen afspraken zijn gemaakt die ertoe strekten dat [eiseres] de ontvangen restitutiepremies zou vergoeden aan [verweerder]. In de redenering van het hof kan in het midden blijven of de vordering toewijsbaar is op contractuele grondslag, omdat zij in elk geval toewijsbaar is op een buitencontractuele grondslag. De subonderdelen 1.1 en 1.2 stuiten hierop af.
2.6. Subonderdeel 1.3 is voorwaardelijk voorgesteld en mist feitelijke grondslag, nu het hof onmiskenbaar doelt op de "no claim-restitutie van Nationale Nederlanden"; zie ook het kopje boven rov. 2.16.
2.7. Onderdeel 2 klaagt over miskenning van de (negatieve) devolutieve werking en over tegenstrijdigheid van de beslissing in rov. 2.19 met hetgeen in het tussenarrest van 12 februari 2008 is overwogen. Subonderdeel 2.1 omschrijft het eerste verwijt nader, in die zin dat het hof miskent dat uit het in hoger beroep niet bestreden tussenvonnis van de kantonrechter van 9 november 2005 volgt dat de vordering van [verweerder] betreffende de no-claimrestituties moet worden afgewezen indien hij niet in zijn bewijsopdracht slaagt.
2.8. Deze klacht gaat om twee redenen niet op. In de eerste plaats heeft het hof, in het midden latend of [verweerder] heeft kunnen waarmaken dat tussen partijen is afgesproken dat [eiseres] de premierestituties aan [verweerder] zou vergoeden, geoordeeld dat de vordering in reconventie op een andere (buitencontractuele) grond toewijsbaar was. In de tweede plaats mist de klacht feitelijke grondslag. In het tussenvonnis van 9 november 2005 heeft de kantonrechter slechts beslist dat [verweerder] zijn stelling dient te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat de no-claimpremies die na 1 november 1999 zouden verschijnen, aan [verweerder] zouden worden gerestitueerd. De kantonrechter heeft niet op voorhand vastgelegd hoe de uiteindelijke beslissing over (dit gedeelte van) de vordering in reconventie zal luiden indien het opgedragen bewijs wel, onderscheidenlijk indien het niet geleverd wordt. In zoverre was geen sprake van een eindbeslissing en kon de rechter te allen tijde op de gegeven bewijsopdracht terugkomen(4).
2.9. De subonderdelen 2.2 tot en met 2.4 bouwen voort op de klacht onder 2.1. Zij gaan ervan uit dat het hof gebonden was aan het ontkennende antwoord van de kantonrechter op de vraag of partijen een afspraak hadden gemaakt omtrent de no-claimrestituties. Het hof mocht het antwoord op deze vraag in het midden laten, zodat ook deze klachten falen.
2.10. Subonderdeel 2.5 klaagt dat onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, het hof in rov. 2.19 heeft geoordeeld dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt en het bedrag van deze restituties aan [verweerder] dient te vergoeden. Het middelonderdeel wijst erop dat het hof eerder, onder de vastgestelde feiten, had aangenomen dat de overgedragen activa en passiva vanaf 1 november 1999 geheel voor rekening en risico van [eiseres] zouden komen.
2.11. Achter deze klacht steekt de gedachte dat de overeenkomst tussen partijen meebracht dat restituties die van de zijde van de verzekeraar na 1 november 1999 worden uitgekeerd of vastgesteld moeten worden gerekend tot de activa vanaf 1 november 1999 die [eiseres] ten goede zouden komen. Die veronderstelling is een verdedigbaar standpunt, maar was nu juist voorwerp van geschil in de procedure bij het hof. Uitgaande van het standpunt van [verweerder] was de feitelijke gang van zaken een vorm van bevoorschotting door [verweerder] vóór 1 november 1999, waarvan [eiseres] na 1 november 1999 de vruchten plukt. Het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen is afgesproken dat [verweerder] zou zorgen voor verrekening van het saldo van de met de portefeuille samenhangende vorderingen en schulden per 1 november 1999 met de betreffende verzekeraars en verzekerden en dat vanaf 1 november 1999 de overgedragen activa en passiva geheel voor rekening en risico van [eiseres] komen. Het hof heeft deze gang van zaken niet gekwalificeerd als een op 1 november 1999 bestaande vordering op Nationale Nederlanden die door [verweerder] aan [eiseres] is overgedragen: het hof wijst in dit verband op art. 1.3 van de overeenkomst (zie rov. 2.10), waarin was bepaald dat [eiseres] geen vorderingen noch schulden van [verweerder] overneemt. Van de in subonderdeel 2.5 beweerde innerlijke tegenstrijdigheid is daarom geen sprake. Subonderdeel 2.6 bouwt voort op deze klacht en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.
2.12. Subonderdeel 2.7 klaagt dat het in subonderdeel 2.5 bestreden oordeel van het hof bovendien onjuist of onbegrijpelijk is omdat [verweerder] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van 5 april 2006 voor zover gewezen in conventie. De kantonrechter was in conventie tot het oordeel gekomen dat betalingen die ter zake van de genoemde deelportefeuilles zijn gedaan na 1 november 1999 in de onderlinge verhouding tussen partijen aan [eiseres] toekomen. Volgens de klacht ligt daarin besloten dat ook de restituties in verband met no claim, die na deze datum ten aanzien van (polissen in) deze deelportefeuilles aan [eiseres] zijn gedaan, aan [eiseres] toekomen.
2.13. In de rechtsoverwegingen 2.3 - 2.19 van het vonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank slechts beslist welke van klanten ontvangen verzekeringspremies die na 1 november 1999 per kas of bank door [verweerder] zijn ontvangen, aan [eiseres] toekomen. Daarin ligt niet besloten dat alle bedragen die enige relatie met deze deelportefeuilles hebben en na 1 november 1999 door [eiseres] zijn ontvangen aan [eiseres] toekomen, ongeacht het gestelde over de 'bevoorschotting' door [verweerder]. Ook deze klacht faalt.
2.14. Onderdeel 3 klaagt dat onjuist(5) althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.19, na eerst uit de brief van Nationale Nederlanden te hebben afgeleid dat de door [verweerder] gestelde handelwijze "niet algemeen gebruikelijk is", vervolgens afleidt dat deze handelwijze "wèl vaker voorkomt". Volgens subonderdeel 3.2 geldt dit temeer, nu in die brief niet wordt gesproken over een rol die de assurantietussenpersoon zou kunnen spelen en nu [eiseres] onbetwist - kort gezegd - had gesteld:
- dat deze handelwijze ongebruikelijk en verboden is, daar [verweerder] geen volmachten van verzekeraars heeft om zo te handelen: alleen als volmachtkantoor geregistreerde assurantiekantoren mogen dit doen en [verweerder] niet geregistreerd stond;
- dat de handelwijze een eigen bedenksel en initiatief van [verweerder] is geweest;
- dat de brief van Nationale Nederlanden niet gezien kan worden als een onderbouwing van Homans standpunt dat de regeling die hij heeft getroffen niet ongebruikelijk zou zijn.
2.15. Uit de brief blijkt dat het achteraf vaststellen van de definitieve no-claimkorting mogelijk is. Nationale Nederlanden verklaarde dat deze korting soms vooraf al in mindering wordt gebracht op de premie. [verweerder] heeft verklaard deze no claim-kortingen aan bepaalde klanten te hebben voorgeschoten. Tegen de achtergrond hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de restituties in de onderlinge betrekking tussen partijen toekomen aan [verweerder]. Verder gaat het om een uitleg die aan de feitenrechter is voorbehouden. Onderdeel 3 faalt.
2.16. Onderdeel 4 is voorwaardelijk voorgesteld en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor onderdeel 5, dat zelfstandige betekenis mist naast de voorafgaande middelonderdelen. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie het bestreden arrest onder 3, in verbinding met het vonnis van de rechtbank van 26 november 2003, hier verkort weergegeven.
2 Zie rov. 4.2 van het tussenarrest van 12 februari 2008.
3 Memorie van grieven blz. 7, samengevat in rov. 2.16 van het tussenarrest van 7 september 2010.
4 Zie HR 30 maart 2012, (LJN: BU3160), NJ 2012, 582, m.nt. H.B. Krans.
5 Een klacht over schending van een bepaalde rechtsregel valt in het middelonderdeel niet te lezen.