Conclusie
Zaaknummer: 10/05104
mr. Wuisman
Roldatum: 7 juni 2013
CONCLUSIE inzake:
de stichting EVANGELIEGEMEENTE DE WEG,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum,
tegen:
[verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Ter ontplooiing van evangelisatiewerkzaamheden is eiseres tot cassatie (hierna: De Weg) in 1977 opgericht. [betrokkene 1], wijlen de echtgenoot van thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is in de loop van de jaren tachtig van de vorige eeuw als predikant/voorganger evangelisatiewerk voor De Weg gaan verrichten, per 1 januari 1985 voltijds. Dat heeft hij gedaan tot zijn overlijden op 27 december 1998. Als beloning voor zijn werkzaamheden ontving [betrokkene 1] de collectegelden van de woensdag- en zondagsdiensten. Daarnaast betaalde De Weg zijn autokosten, woonlasten (premie opstalverzekering vanaf 1992), premie ziekenfondsverzekering, de telefoonkosten en de kosten van gas, water en licht (vanaf 1993).
(ii) De evangelisatiewerkzaamheden van De Weg werden van 1980 tot en met 1987 uitgevoerd vanuit een houten kerkgebouwtje te Woerden. De grond onder dit gebouw werd gepacht van de gemeente Woerden (hierna: de gemeente). [betrokkene 1] heeft indertijd het kerkgebouwtje gerealiseerd en in dat kader een hypothecaire geldlening afgesloten voor een bedrag van f 25.000,-. De Weg betaalde aan [betrokkene 1] huur voor het gebruik van het gebouw totdat de lening was afgelost.
(iii) Op 29 juni 1987 is door de gemeente aan De Weg een perceel bouwterrein te Woerden geleverd dat bestemd was voor de bouw van een kerkgebouw en woning (pastorie). De koopsom bedroeg fl. 129.200,-. Op diezelfde dag heeft De Weg dat gedeelte van het perceel, waarop de pastorie zou worden gebouwd, doorverkocht en geleverd aan [betrokkene 1] voor een koopsom van fl. 38.760,-. Beide gebouwen zijn in 1987 gerealiseerd.
(iv) Ten behoeve van de bouw van de kerk heeft [betrokkene 1] een hypothecaire geldlening afgesloten, waarvan de hoofdsom oorspronkelijk fl. 160.000,- beliep. De hypothecaire geld-lening is in de loop der jaren verhoogd, te weten met fl. 32.000,- in 1993, fl. 7.000,- in 1994, fl. 10.000,- in 1997 en fl. 18.800,- in 1998 (in totaal: fl. 67.800,-).
(v) De Weg is voor het gerealiseerde kerkgebouw aan [betrokkene 1] vanaf 1987 een huur van fl. 1.250,- per maand gaan betalen. De desbetreffende verplichtingen zijn op 1 november 1990 alsnog op schrift vastgelegd.
(vi) Op 29 december 1994 heeft de gemeente aan De Weg een perceel grond geleverd dat grensde aan het kerkgebouw en de pastorie. De koopsom bedroeg fl. 90.000,-. Op diezelfde dag heeft De Weg een gedeelte van het perceel aan [betrokkene 1] verkocht en geleverd voor een bedrag van fl. 43.500,-.
(vii) Na het overlijden van [betrokkene 1] heeft [verweerster], op verzoek van De Weg, per 31 december 1998 het kerkgebouw aan De Weg verkocht voor een bedrag van fl. 111.400,-. Terzake van de koopsom hebben partijen een geldleenovereenkomst gesloten, die ertoe strekte dat De Weg de koopsom, te vermeerderen met rente, in termijnen zou terug betalen - (in de processtukken ook wel 'de eerste geldlening genoemd'). Van het door De Weg aan [betrokkene 1] schuldig erkende bedrag (fl. 111.400,- ofwel € 50.551,12) heeft De Weg in de loop der jaren € 25.182,63 afgelost. Vanaf mei 2003 zijn door De Weg geen betalingen meer gedaan.
(viii) Blijkens een schuldbekentenis van De Weg aan [betrokkene 1] van 9 juni 1999 heeft [betrokkene 1] aan De Weg een bedrag geleend van fl. 20.000,-, dat vanaf 4 juli 1999 in termijnen diende te worden terugbetaald - (in de processtukken ook wel 'de tweede geldlening' genoemd). Na februari 2003 heeft De Weg niet meer aan haar afbetalingsverplichting uit deze geldlening voldaan.
1.2 Op 2 juli 2004 heeft [verweerster] De Weg gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij vordert primair ontbinding van de in 1.1 onder (vii) en (viii) genoemde eerste en tweede geldlening en terugbetaling van de nog niet afgeloste bedragen, een en ander te vermeerderen met rente en kosten, en subsidiair een veroordeling van De Weg tot nakoming van haar verplichtingen uit beide overeenkomsten.
1.3 De Weg heeft bij conclusie van antwoord niet alleen verweer tegen deze vorderingen van [verweerster] gevoerd, maar ook reconventionele vorderingen ingesteld. De Weg vordert vernietiging wegens dwaling van de twee tussen partijen met betrekking tot het kerkgebouw gesloten overeenkomsten, te weten de in 1990 op schrift vastgelegde huurovereenkomst en de eind december 1998 gesloten koop/verkoopovereenkomst, en de op deze laatste voortbouwende eerste geldlening, alsmede veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van (na vermeerdering van eis((2))) € 442.481,44, te vermeerderen met rente en kosten.
Ter onderbouwing van het beroep op dwaling voert De Weg met name het volgende aan. Bij het aangaan van de overeenkomsten verkeerde De Weg in de veronderstelling dat het kerkgebouw in eigendom aan [betrokkene 1] toebehoorde, hetgeen echter nimmer het geval is geweest. Als eigenaresse van de grond is het daarop gebouwde kerkgebouw ook steeds haar eigendom geweest. Er bestond daardoor, zo is De Weg in 2003 duidelijk geworden, geen grond voor het huren en kopen van het kerkgebouw en vanwege het ontbreken van een grond voor het kopen van het kerkgebouw ontbrak er ook een grondslag voor de eerste geldlening.
Het bedrag van € 442.481,44 is opgebouwd uit een groot aantal posten. Voor een gedeelte betreffen deze posten gelden, die in de loop van de tijd door De Weg aan [betrokkene 1] zijn verstrekt, onder meer in de vorm van het betalen van huurtermijnen, en die door [betrokkene 1] niet zijn aangewend ten behoeve van de bouw van het kerkgebouw maar ten behoeve van privé-belangen van [betrokkene 1], zoals de bouw en het onderhoud van de eigen woning. Van het bedrag van € 442.481,44 maken ook deel uit een bedrag voor het bijdragen in de kosten van een gezamenlijke procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam ter verkrijging van een vergoeding voor schade als gevolg van fouten die tijdens werkzaamheden voor het bouwrijp maken van een polder in de directe nabijheid van de kerk en de pastorie zijn gemaakt, alsmede een bedrag voor het onbetaald laten door [betrokkene 1] van de koopprijs voor het in 1994 aan hem doorverkochte stuk grond.
1.4 Na bij tussenvonnis van 26 januari 2005 een comparitie van partijen te hebben bevolen en die comparitie op 10 maart 2005 te hebben doen plaatsvinden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 februari 2006 de primaire vorderingen van [verweerster] grotendeels toegewezen. Van de vorderingen van De Weg in reconventie heeft de rechtbank alleen die tot betaling door [verweerster] van een bedrag van € 17.099,53 ter zake van de koopprijs van het in 1994 door [betrokkene 1] van De Weg gekochte perceel toegewezen.((3)) Deze uitkomst stoelt op - zeer kort weergegeven - de volgende overwegingen:
(i) Achter de voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomst heeft bij de betrokken partijen de bedoeling voorgezeten om [betrokkene 1] met de huurtermijnen in staat te stellen de verplichtingen uit de hypothecaire geldlening na te komen, die hij in 1987 in verband met de bouw van de kerk was aangegaan. Hoezeer er gedwaald is omtrent de geschiktheid van de huurovereenkomst voor het juridisch gestalte geven aan deze bedoeling, is vernietiging wegens dwaling van deze overeenkomst niet aangewezen maar wel conversie van die overeenkomst in een overeenkomst die ertoe strekt om in de vorm van betaling van maandelijkse termijnen aan [betrokkene 1] de rente en aflossing van de door [betrokkene 1] aangegane hypothecaire geldlening, voor zover die zag op de kosten van de bouw van het kerkgebouw, voor rekening van De Weg te laten komen totdat de geldlening zou zijn afgelost (rov. 4.4 t/m 4.7).
(ii) Achter de eind december 1998 gesloten koopovereenkomst en de daarop voort-bouwende eerste geldlening steekt de bedoeling van de daarbij betrokken partijen om de toen nog bestaande restantschuld van fl. 111.400,- uit de hypothecaire geldlening, die door [betrokkene 1] in verband met de bouw van het kerkgebouw was aangegaan, ten laste van De Weg te laten komen. Omdat gedwaald is omtrent de juridische geschiktheid van de koop-overeenkomst om aan die bedoeling gestalte te geven, komt die overeenkomst voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking. De eerste geldlening komt echter niet om die reden voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking, want in die overeenkomst komt de achter de koopovereenkomst stekende bedoeling tot uitdrukking (rov. 4.8 t/m 4.9).
(iii) De eerste geldlening komt ook niet voor vernietiging in aanmerking, omdat De Weg bij het aangaan daarvan gedwaald zou hebben omtrent de hoogte van de restantschuld. Die dwaling bestaat volgens De Weg hieruit dat zij bij het aangaan van de eerste geldlening niet heeft geweten dat met gelden van de hypothecaire geldlening kosten zijn voldaan die geen betrekking hadden op de bouw van het kerkgebouw. Er bestaat echter geen aanleiding om bij de vaststelling in hoeverre de restantschuld voor rekening van De Weg komt, genoemde kosten als aftrekpost in aanmerking te nemen. Indien en voor zover De Weg bij het afsluiten van de eerste geldlening van dergelijke kosten geen kennis heeft gedragen, komt nl. die dwaling voor haar rekening en risico. Hoewel dit van De Weg had mogen worden verwacht, heeft zij de restantschuld aanvaard zonder zich eerst nader te verdiepen in de vraag waaraan het geld van de hypothecaire geldlening in de loop van de tijd is besteed. De primaire vordering van [verweerster] met betrekking tot de eerste geldlening komt dan ook voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.9 t/m 4.16).
(iv) De primaire vordering van [verweerster] met betrekking tot de tweede geldlening komt ook voor toewijzing in aanmerking, want die vordering is door De Weg erkend. Voor zover De Weg zich in verband met die vordering heeft beroepen op verrekening met haar tegenvordering in reconventie, slaagt dat beroep slechts voor zover die reconventionele vordering betrekking heeft op de koop door [betrokkene 1] in 1994 van een stuk grond van De Weg, waarvan hij de koopsom niet heeft voldaan (rov. 4.17 jo. rov. 4.45 t/m 4.47) . De reconventionele vordering komt voor het overige, dus bijvoorbeeld ook zover zij betrekking heeft op de kosten van de gezamenlijke procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam, niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.19 t/m 4.44).
1.5 Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft De Weg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In de memorie van grieven voert zij tien grieven aan en vordert zij bovendien incidenteel op de voet van artikel 843a Rv een veroordeling van [verweerster] om bepaalde op een hypotheekrekening van [betrokkene 1] betrekking hebbende bescheiden te verschaffen. Bij arrest van 16 augustus 2007 heeft het hof deze incidentele vordering toegewezen.
1.6 Vervolgens heeft [verweerster] de grieven van De Weg bestreden en van haar zijde één incidentele grief opgeworpen, die door De Weg is bestreden.
1.7 Het hof heeft op 3 februari en 27 oktober 2009 een tussenarrest en op 20 juli 2010 zijn eindarrest uitgesproken. Een en ander heeft, kort weergegeven, in het volgende geresulteerd.
1.7.1 In het kader van de beoordeling van de primaire vordering van [verweerster] met betrekking tot de eerste geldlening geeft het hof te kennen juist te achten de beslissing van de rechtbank om de huurovereenkomst met betrekking tot het kerkgebouw te converteren in een overeenkomst op grond waarvan De Weg met maandelijkse termijnen van fl. 1.250,- de rente en aflossing van de door [betrokkene 1] aangegane hypothecaire geldlening, voor zover die zag op de kosten van de bouw van het kerkgebouw, voor haar rekening zou nemen totdat de hypothecaire lening zou zijn afgelost (tussenarrest d.d. 3 februari 2009, rov. 3.6).
Naar aanleiding van het beroep van De Weg op dwaling omtrent de hoogte van het overeengekomen bedrag van fl. 111.400,- als restantschuld oordeelt het hof evenals de rechtbank, dat De Weg, voor zover de gelden van de door [betrokkene 1] aangegane hypothecaire geldlening niet aan de bouw van het kerkgebouw zijn besteed, daarop niet meer kan terugkomen. Het bestuur van De Weg had al vanaf 1987 ervan op de hoogte kunnen zijn dat [betrokkene 1] bepaalde betalingen, die mede op de pastorie betrekking hadden, deed met geld uit de oorspronkelijke geldlening van fl. 160.000,-, zij is zonder voorbehoud de huur gaan betalen en heeft zonder nader onderzoek in 1990 de huur schriftelijk vastgelegd en in 1998 de restschuld aanvaard. Aan een op de dwaling betrekking hebbend bewijsaanbod aan het eind van de appelprocedure dient voorbij te worden gegaan als zijnde tardief gedaan. Het beroep van De Weg op dwaling, voor zover dat hieruit bestaat dat zij niet heeft geweten dat de oorspronkelijke geldlening niet ten volle is aangewend voor de bouw van het kerkgebouw, gaat niet op. In zoverre is zij dan ook aan de eerste geldlening gebonden en is de vordering uit onverschuldigde betaling terecht door de rechtbank afgewezen (tussenarrest d.d. 3 februari 2009, rov. 3.7 en 3.13, en eindarrest d.d. 20 juli 2010, rov. 2.8).
Bij de bepaling van de restantschuld die voor rekening van De Weg dient te komen, dienen wel de tussentijdse verhogingen van de hypothecaire lening van in totaal fl. 67.800,- buiten aanmerking te worden gelaten. Van die verhogingen heeft De Weg geen kennis gedragen (tussenarrest d.d. 3 februari 2009, rov. 3.8 - 3.10, en 3.14 en tussenarrest d.d. 29 oktober 2009, rov. 2.2 - 2.2.6).
Aanhakend bij een door De Weg op verzoek van het hof uitgevoerde berekening van de restantschuld met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten((4)), stelt het hof een restantschuld per einde 1998 van fl. 69.651,61 (€ 31.606,52) vast. Na vermindering van dat bedrag met de door De Weg reeds gedane aflossingen op de eerste geldlening (in totaal € 25.182,63) komt het hof uit op een door De Weg uit hoofde van die lening aan [verweerster] nog te betalen bedrag van € 6.423,89 (eindarrest d.d. 20 juli 2010, rov. 2.9 - 2.9.8). In het aanvaarden door het hof van een restantschuld van fl. 69.651,61 per ultimo 1998 op basis van de eerder geformuleerde uitgangspunten ligt mede besloten de verwerping door het hof van de vordering van De Weg jegens [verweerster] tot terugbetalen aan haar van wat zij in het verleden in de vorm van huurtermijnen te veel aan [betrokkene 1] heeft betaald om hem in staat te stellen zijn verplichtingen uit de hypothecaire lening na te komen (zie voetnoot 4).
1.7.2 Voor wat de tweede geldlening betreft, acht het hof gegrond de incidentele grief van [verweerster] tegen de beslissing van de rechtbank dat het uit hoofde van die lening nog openstaande bedrag van € 4.583,20 verrekend zou kunnen worden met de door [betrokkene 1] niet betaalde koopprijs voor het in 1994 door hem gekochte stukje grond. Ongerechtvaardigde verrijking acht het hof niet aangetoond en de door [verweerster] bestreden stelling van De Weg dat zij in verband met die koopprijs aan [betrokkene 1] een geldlening had verstrekt, acht het hof niet bewezen (tussenarrest d.d. 3 februari 2009, rov. 3.25 - 3.27, tussenarrest d.d. 27 oktober 2009, rov. 2.3 - 2.3.1, en eindarrest d.d. 20 juli 2010, rov. 2.1 - 2.7). De Weg heeft derhalve uit hoofde van de tweede geldlening aan [verweerster] nog een bedrag van € 4.583,20 te betalen.
1.7.3 De (andere) reconventionele vorderingen van De Weg, voor zover in appel nog gehandhaafd, acht het hof evenmin toewijsbaar, waaronder ook niet die inzake de kosten van de gezamenlijke schadeprocedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam (tussenarrest d.d. 3 februari 2009, rov. 3.20 - 3.22).
1.8 Tegen de tussenarresten van 3 februari 2009 en 27 oktober 2009 en het eindarrest van 20 juli 2010 heeft De Weg - tijdig - op 20 oktober 2010 beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft, na zuivering van het tegen haar verleende verstek, voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Vervolgens heeft [verweerster] haar standpunt schriftelijk toegelicht. De Weg heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting, maar heeft wel nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het door De Weg voorgedragen cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit zeven 'Rechtsklachten', die als onderdelen van een cassatiemiddel zijn op te vatten en hierna ook als zodanig worden opgevat. Sommige onderdelen bevatten meer klachten.
onderdelen 1 t/m 5
2.2 De onderdelen 1 t/m 5 hebben dit gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen overwegingen van het hof waarin het als zijn oordeel geeft dat De Weg zich tegenover [verweerster] niet erop kan beroepen dat het oorspronkelijke bedrag van fl. 160.000,- van de door [betrokkene 1] aangegane hypothecaire geldlening ten volle aan de bouw van het kerkgebouw is besteed, maar ook aan de woning (pastorie) van [betrokkene 1]. Hiertoe overweegt het hof in rov. 3.7 van het tussenarrest van 3 februari 2009 het volgende:
"(...) Als productie 27-1a bij haar conclusie van dupliek/repliek heeft De Weg een overzicht en bewijsstukken overgelegd van betalingen die [betrokkene 1] ten behoeve van de bouw van de kerk en de pastorie gezamenlijk heeft verricht uit, naar uit de conclusie van antwoord/eis blijkt, het bouwdepot. Deze cijfers en bewijsstukken heeft De Weg geput uit haar eigen administratie. Aangenomen moet derhalve worden dat (het bestuur van) De Weg al in 1987 ervan op de hoogte had kunnen zijn dat [betrokkene 1] bepaalde betalingen die mede betrekking hadden op de pastorie, uit het oorspronkelijke leningsbedrag van fl. 160.000,= had betaald. Desondanks is zij vervolgens zonder te onderzoeken welk deel van het geleende bedrag zij voor haar rekening wenste te nemen, de overeengekomen huur gaan betalen, heeft zij ook in 1990 zonder nader onderzoek de huur schriftelijk vastgelegd en is zij zelfs in 1998, toen door het overlijden van [betrokkene 1] in ieder geval een eventueel overlijden van haar grondlegger was komen te vervallen, nog zonder nader onderzoek akkoord gegaan met - in feite - overneming van (het leeuwendeel van) de op dat moment bestaande restschuld. Ten aanzien van de besteding van de oorspronkelijke hoofdsom kan De Weg zich dan ook niet meer op dwaling beroepen, zodat zij in zoverre aan (het bedrag van) de eerste geldlening is gebonden."
In overeenstemming hiermee overweegt het hof in rov. 3.13 van het tussenarrest van 3 februari 2009 het volgende:
"Het hof is van oordeel dat De Weg door het sluiten van de koopovereenkomst van 31 december 1998 bij [verweerster] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat De Weg de gehele oorspronkelijke geleende som voor haar rekening wenste te nemen, ook al was die niet volledig aan de bouw van de kerk besteed. Zoals gezegd beschikte De Weg ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst over de stukken waaruit bleek dat de oorspronkelijke hoofdsom deels aan de pastorie was besteed en was [betrokkene 1] overleden, zodat de overheersende invloed die deze volgens De Weg binnen de kerkgemeenschap had, in ieder geval was weggevallen. Daar komt bij dat [verweerster] juist vanwege het moment dat De Weg had gekozen om de overeenkomst met haar aan te gaan (vlak na het overlijden van [betrokkene 1]) heeft mogen begrijpen dat het De Weg erom ging de kwestie van de hypotheek voor het kerkgebouw tussen partijen geheel af te wikkelen. Hiermee verdraagt het zich niet dat De Weg vier jaar later met een vordering uit onverschuldigde betaling komt die is gebaseerd op de besteding van het oorspronkelijke leningsbedrag. (...)"
In rov. 2.8 van het eindarrest d.d. 20 juli 2010 merkt het hof nog op:
"(...) In hun laatste processtukken hebben beide partijen oordelen uit de voorgaande arresten met betrekking tot die geldlening (bedoeld wordt de 'eerste geldlening', A-G) bestreden. In hetgeen De Weg heeft aangevoerd vindt het hof geen aanleiding terug te komen van zijn in het tussenarrest van 3 februari 2009 neergelegde oordeel dat De Weg zich ten aanzien van de besteding van de oorspronkelijke hoofdsom van fl. 160.000,- niet meer op dwaling kan beroepen, zodat zij in zoverre aan (het bedrag) van de eerste geldlening is gebonden. Het door De Weg terzake gedane bewijsaanbod wordt als tardief gepasseerd. (...)"((5))
2.3 De hierboven geciteerde oordelen van het hof in de rov. 3.7 en 3.13 van het tussenarrest d.d. 3 februari 2009 worden in het bijzonder in de onderdelen 1 t/m 3 bestre-den.((6)) Het betoog in die onderdelen komt in de kern genomen op het volgende neer. Het hof heeft ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, beslist dat voor rekening van De Weg komt dat zij niet heeft onderzocht of [betrokkene 1] gelden uit de oorspronkelijke hypothecaire geldlening ook heeft gebruikt voor betalingen ten behoeve van het woonhuis. Voor dat onderzoek volstonden niet het cijferoverzicht dat en de facturen die als productie 27-1a bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie in het geding zijn gebracht. Daartoe waren nodig de bescheiden waaruit van de betalingen ten laste van de hypotheekrekening (het bouwdepot) bleek. Bij voortduring is ten processe naar voren gebracht dat De Weg over die bescheiden niet beschikte vóór het aangaan van de koopovereenkomst eind 1998 en in aansluiting daarop van de eerste geldlening en ook niet ten tijde van de procedure. In deze laatste omstandigheid is aanleiding gevonden om in appel in het kader van een incidentele vordering ex artikel 843a Rv overlegging door [verweerster] van die bescheiden te vorderen. Die vordering is toegewezen.
Het passeren van het bewijsaanbod in het hierboven geciteerde gedeelte uit rov. 2.8 van het eindarrest d.d. 20 juli 2010 wordt in de onderdelen 4 en 5 bestreden.
2.4 De onderbouwing voor de verwerping van het beroep van De Weg op dwaling omtrent de besteding van het oorspronkelijke bedrag van de hypothecaire geldlening, nl. dat dit bedrag niet slechts gebruikt is voor de bouw van de kerk maar ook voor de bouw van de pastorie, in de rov. 3.7 en 3.13 van het tussenarrest van 3 februari 2009 valt voor een deel samen. De onderbouwing in rov. 3.13 is echter iets breder. Dit brengt praktisch gezien mee dat het de vraag is of de onderbouwing in rov. 3.13, mede gelet op hetgeen in rov. 3.7 is overwogen, met succes in de onderdelen 1 t/m 3 wordt bestreden.
2.5 Van die onderbouwing maakt onderdeel uit, dat het hof aanneemt dat De Weg ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst eind 1998 over stukken beschikte waaruit bleek dat de oorspronkelijke hoofdsom deels aan de pastorie was besteed. Hierachter steekt, mede gelet op rov. 3.7, het volgende. De stukken waarover De Weg eind 1998 beschikte, zijn de stukken die als productie 27-1a bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie van 8 juni 2005 door De Weg in het geding zijn gebracht. Die stukken betreffen twintig facturen uit 1987 die betrekking hebben op, naar onbestreden is gesteld, leveranties en werkzaamheden ten behoeve van de bouw van zowel de kerk als de pastorie. De bedragen in de facturen zijn echter niet op die basis uitgesplitst; er wordt telkens één bedrag genoemd. Zestien facturen zijn gericht aan[betrokkene 2], de secretaris van het toenmalige bestuur van De Weg. Op menige factuur komt de aantekening voor dat zij is betaald of voldaan. Of de facturen geheel ten laste van het bouwdepot (de door [betrokkene 1] afgesloten hypothecaire geldlening) zijn gebracht, blijkt uit de facturen zelf niet. Maar omdat de facturen ook betrekking hadden op leveranties en werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de kerk en daarvoor in de facturen niet een apart bedrag is genoemd, is het zeer aannemelijk dat iedere factuur geheel betaald is uit het bouwdepot. Aangezien een belangrijk deel van de facturen bij de secretaris van het toenmalige bestuur van De Weg is binnengekomen en, zoals De Weg zelf stelt((7)), omdat de facturen ook in de loop van de in 1994 gestarte gemeenschappelijke schadeprocedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam (weer) boven tafel zijn gekomen, heeft het hof reeds op grond van (de geaardheid en opzet) van genoemde facturen kunnen oordelen dat De Weg in 1987 en/of ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ervan op de hoogte heeft kunnen zijn dat [betrokkene 1] bepaalde betalingen die mede betrekking hadden op de pastorie, uit het oorspronkelijke leningsbedrag van fl. 160.000,- had betaald. Dit laatste betekent dat de bestrijding van dit oordeel, welke bestrijding is gebaseerd op het feit dat De Weg niet de beschikking had over de afschriften van de rekening van de hypothecaire geldlening of het bouwdepot, tevergeefs geschiedt. Ook los van dat feit is het hof immers tot het bestreden oordeel kunnen komen.
2.6 Voor de verwerping van het beroep van De Weg op dwaling omtrent de besteding van het oorspronkelijke bedrag van de hypothecaire geldlening voert het hof in rov. 3.13 ook aan dat [verweerster] juist vanwege het moment dat De Weg had gekozen om de overeenkomst met haar aan te gaan (vlak na het overlijden van [betrokkene 1]) heeft mogen begrijpen dat het De Weg erom ging de kwestie van de hypotheek voor het kerkgebouw tussen partijen geheel af te wikkelen. Hiermee verdraagt zich niet dat De Weg vier jaar later met een vordering uit onverschuldigde betaling komt die is gebaseerd op de besteding van het oorspronkelijke leningsbedrag. Dit oordeel wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. Dit oordeel kan men (tevens) zien als een zelfstandige grond voor de verwerping van het beroep van [verweerster] op dwaling omtrent de besteding van het oorspronkelijke bedrag van de hypothecaire geldlening. Vat men het oordeel inderdaad zo op, dan missen de klachten tegen het hiervoor in 2.5 besproken oordeel van het hof doel bij gebrek aan belang.
2.7 De verwerping in rov. 2.8 van het eindarrest van het bewijsaanbod van De Weg in haar memorie na enquête tevens akte houdende akte na tussenarrest van 27 oktober 2009 d.d. 9 februari 2010 wordt in de onderdelen 4 en 5 eveneens tevergeefs bestreden.
2.7.1 Het aanmerken van het bewijsaanbod als tardief - (dus niet als irrelevant of te vaag) - komt neer op het aanmerken van het aanbod als strijdig met de goede procesorde. Het aanbod ziet op specifieke stellingen, die een rol spelen bij de vraag of De Weg zich op dwaling omtrent de besteding van het oorspronkelijke bedrag (fl. 160.000,-) van de hypothecaire geldlening kan beroepen. Dat is een vraag waarover zowel in eerste aanleg als in appel doorlopend is gedebatteerd. De specifieke stellingen worden pas in het laatste processtuk van De Weg in appel opgevoerd, hoewel zij - ook in appel - voordien al meer malen de gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten. Er is gesteld noch gebleken dat De Weg de specifieke stellingen, waarop het bewijsaanbod betrekking heeft, niet eerder naar voren heeft kunnen brengen. Dat en de omstandigheid dat het hof al beslissingen omtrent genoemd beroep op dwaling had genomen, kunnen rechtvaardigen om het bewijsaanbod als tardief, d.w.z. als strijdig met de goede procesorde, aan te merken. Dat strookt ook met het algemene streven naar concentratie van het naar voren brengen van stellingen (met name grieven en verweren) in de appelinstantie.
2.7.2 Het bewijsaanbod is van belang voor het oordeel, dat hierboven in 2.5 is besproken. Indien geoordeeld wordt dat de bestrijding van dat oordeel tevergeefs geschiedt omdat de daartegen gerichte klachten om de hierboven in 2.6 vermelde reden geen doel treffen wegens gemis aan belang, dan geldt hetzelfde ook voor de klachten in de onderdelen 4 en 5.
Onderdeel 6
2.8 In onderdeel 6 wordt bestreden de afwijzing door het hof naar aanleiding van de incidentele grief van [verweerster] van de vordering van De Weg inzake de koop in 1994 door [betrokkene 1] van een stukje grond van De Weg.
2.9 Uit de eerste volzin van § 33 van het cassatiemiddel lijkt te volgen dat het onderdeel alleen tegen het tussenarrest van 27 oktober 2009 is gericht. De klachten in het onderdeel komen erop neer dat het hof ten onrechte als grondslag voor de vordering alleen een geldlening heeft aangenomen en daarop de bewijslevering heeft gericht en heeft nagelaten om in de beoordeling te betrekken of er aan de kant van [betrokkene 1] geen sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking. Aangenomen dat het onderdeel alleen tegen het tussenarrest van 27 oktober 2009 is gericht, falen de klachten wegens gemis aan grondslag in de stukken. In genoemd tussenarrest houdt het hof zich niet bezig met de vraag wat de grondslag van de vordering is geweest. Die vraag bespreekt en beantwoordt het hof in de rov. 3.25 en 3.26 van het tussenarrest van 3 februari 2009. Het hof komt aldaar, naar aanleiding van de stellingen van De Weg ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, tot de slotsom dat De Weg aan de vordering een geldlening ten grondslag heeft gelegd. Het hof stelt [verweerster] in de gelegenheid om haar verweer tegen de vordering met die grondslag aan te passen. In het tussenarrest van 27 oktober 2009 volstaat het hof in rov. 2.3.1 met de constatering dat [verweerster] de gestelde geldlening heeft betwist en dat De Weg bewijs van die geldlening heeft aangeboden. Het hof laat De Weg tot bewijslevering toe, maar komt in de rov. 2.1 t/m 2.7 van het eindarrest van 20 juli 2010 tot de slotsom dat het bewijs niet is geleverd. Daarop volgt afwijzing van de vordering.
2.10 Volledigheidshalve wordt nog het volgende opgemerkt.
De bewering in § 34 van het cassatiemiddel dat in geen van de stellingen van De Weg is uitgegaan van een met [betrokkene 1] overeengekomen geldlening, strookt niet met haar stelling op blz. 2 onderaan van haar akte houdende wijziging/aanvulling van eis in reconventie in eerste aanleg, luidende: "Een deel van deze stroken grond is door [betrokkene 1] gekocht met geleend geld door De Weg." Dat stelt De Weg ook in haar antwoordakte na tussenarrest d.d. 12 mei 2009, blz. 4, onderaan, waar De Weg ook bewijs van de gestelde geldlening aanbiedt.
De klacht in § 35 van het cassatiemiddel dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, strandt hierop dat het hof in rov. 3.26 van het tussenarrest van 3 februari 2009 tot de conclusie komt dat aan de vordering als onverenigbaar met de gestelde geldlening niet ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag kan liggen. Dit oordeel blijft in cassatie onbestreden. Artikel 24 Rv Pro. noopt de rechter zich te houden aan de gronden die een partij voor haar vordering aanvoert. Het hof heeft vastgesteld en ook kunnen vaststellen, dat uit de stellingen van De Weg volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat geldlening de grond is waarop De Weg haar vordering inzake de aankoop in 1994 van een stuk grond door [betrokkene 1] baseert.
Onderdeel 7
2.11 In onderdeel 7 bestrijdt De Weg als rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.20 van het tussenarrest van 3 februari 2009 dat de vordering ter zake van de kosten van de gemeenschappelijke schadeprocedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam niet toewijsbaar is wegens ongegronde verrijking.
2.12 Het hof geeft in rov. 3.20 als zijn oordeel dat geen grondslag in het recht bestaat voor het standpunt dat De Weg lijkt te betrekken, te weten "dat uit het enkele feit dat [verweerster] partij is bij de procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam en daartegen geen bezwaar maakt, van rechtswege voortvloeit dat zij gehouden is een deel van de kosten van die procedure te betalen, waaronder alle kosten die alleen op de pastorie betrekking hebben." Met dat oordeel geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 6:212 BW Pro. De in dat artikel geregelde verplichting van hem, die ten koste van een ander verrijkt is, om die ander tot het bedrag van de verrijking schadevergoeding te betalen, is niet slechts afhankelijk gesteld van het opgetreden zijn van de verrijking ten koste van de ander, maar bovendien ook van de ongerechtvaardigdheid van die verrijking en verder ook nog van in hoeverre het vergoeden van de schade redelijk is. Rechtens zijn deze twee voorwaarden nog niet voor vervuld te houden op de enkele grond dat [verweerster] partij is bij de procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam en daartegen geen bezwaar maakt.
2.13 Aan het slot van § 40 van het cassatiemiddel wordt gesteld dat het hof heeft nagelaten de vordering te onderzoeken en zijn uiteindelijke oordeel in voldoende mate te motiveren. Aan te nemen valt dat beoogd is aan deze klacht ten grondslag te leggen hetgeen voordien in de §§ 37 t/m 40 over de gezamenlijke procedure is opgemerkt. Daarbij wordt echter niet aangegeven waar de feiten en omstandigheden, die worden vermeld, in de processtukken van de feitelijke instanties zijn gesteld. De indruk bestaat dat die feiten en omstandigheden, in ieder geval niet alle, eerder zijn gesteld. In cassatie kunnen zij niet voor het eerst naar voren worden gebracht. Een en ander brengt mee dat de klacht aan het slot van § 40 van het cassatiemiddel geen doel treft.
3. Conclusie
Nu geen van de in de onderdelen 1 t/m 7 aangevoerde klachten tot vernietiging van de bestreden arresten kan leiden, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 2.1 - 2.12 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2006 in verbinding met rov. 2 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 3 februari 2009. In rov. 3.1 van dat arrest geeft het hof een beknopte samenvatting van de feiten.
2. Zie de bij de rechtbank genomen Akte houdende wijziging/aanvulling van Eis in Reconventie.
3. Zie voor een samenvatting van de beslissingen van de rechtbank ook rov. 3 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 3 februari 2009.
4. Zie voor de door De Weg gesuggereerde berekening haar Memorie na enquête tevens houdende Akte na tussenarrest van 27 oktober 2009 d.d. 9 februari 2010, blz. 3 e.v. jo productie 4. Met die berekening heeft De Weg niet te kennen willen geven alsnog akkoord te zijn met de beslissing van het hof dat De Weg zich niet meer jegens [verweerster] erop kan beroepen dat [betrokkene 1] gelden van de door hem aangegane hypothecaire geldlening ook voor eigen belangen, nl. de bouw van zijn eigen woning, heeft aangewend. Volgens [verweerster] moet voor de bepaling van de voor haar rekening komende restschuld worden uitgegaan van dat bedrag van de oorspronkelijke hypothecaire geldlening dat besteed is aan de bouw van het kerkgebouw (€ 77.887,23) plus de hypotheekrente daarover (€ 17.854,57). Wanneer men daarvan uitgaat dan heeft De Weg in de vorm van 'huurtermijnen' in de loop van de tijd voor een bedrag van (fl. 248.167,15 minus fl. 95.741,80 =) fl. 152.425,35 te veel aan [betrokkene 1] betaald, welk bedrag aan De Weg als onverschuldigd betaald dient te worden terugbetaald.
5. Met het bewijsaanbod doelt het hof op het aanbod van De Weg aan het slot van de door haar op 9 februari 2010 genomen Memorie na enquête tevens houdende Akte na tussenarrest van 27 oktober 2009 om door het horen van mevrouw Robert-Groenendijk aan te tonen dat de nota's inzake de bouw van de kerk en de pastorie pas tijdens het voeren van de schadeprocedure ter beschikking van het bestuur van De Weg zijn gekomen en dat die nota's pas bij mevrouw Robert-Groenendijk bekend waren nadat de koopovereenkomst van 31 december 1998 was gesloten.
6. Aan het begin van onderdeel 1 wordt nog een klacht gericht tegen rov. 3.3, onder ii. Bij die klacht wordt ten onrechte verondersteld dat aldaar sprake is van een oordeel van het hof. Dat is niet het geval. Aldaar geeft het hof slechts een oordeel van de rechtbank weer. Hierop loopt de klacht stuk.
7. Zie haar memorie na enquête tevens houdende akte na tussenarrest van 27 oktober 2009 d.d. 9 februari 2010, blz. 6.