Conclusie
12/04266
Mr. F.F. Langemeijer
14 juni 2013
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Mr. M.C. Udink q.q.
In deze zaak gaat het om aansprakelijkheid van een vennootschapsbestuurder op de voet van art. 2:248 BW Pro.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in rov. 2.3 van het tussenarrest. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], was statutair bestuurder van Legal Point Consultancy B.V. en feitelijk beleidsbepaler(1) van Legal Point B.V., Legal Point Arnhem B.V. en Legal Point Rotterdam B.V. In deze vennootschappen (door het hof in enkelvoud aangeduid als: Legal Point of LP) werd een advocatenpraktijk uitgeoefend. [eiser] was zelf geen advocaat.
1.1.2. Legal Point heeft te kampen gekregen met een ernstig en langdurig liquiditeitstekort. Zij heeft een forse belastingschuld opgebouwd.
1.1.3. Op 6 juni 2007 heeft de (voorzitter van de) Raad van Discipline een onderzoek als bedoeld in art. 60c Advocatenwet gelast. Bij het op 21 juni 2007 uitgebrachte verslag als bedoeld in art. 60g Advocatenwet bevond zich een verslag van bevindingen van de door de rapporteur ingeschakelde registeraccountant [betrokkene 1]. Daarin werd geconcludeerd dat de schuld van € 172.640,- die uit de grootboekrekeningen 2130 (Stichtingen Derdengelden) blijkt, niet wordt gedekt door liquide middelen. Na aftrek van de saldi van de bankrekeningen van de Stichtingen Derdengelden resteert blijkens dat verslag een verschil van € 136.767,30(2).
1.1.4. De derdengelden van de door Legal Point uitgeoefende advocatenpraktijk werden gebruikt in strijd met de toepasselijke Boekhoudverordening 1998.
1.1.5. De Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam heeft, na kennis te hebben genomen van het verslag ex art. 60g Advocatenwet, aan de Rabobank - de bankier van Legal Point - medegedeeld dat gelden van de derdengeldrekeningen oneigenlijk werden aangewend. De Rabobank heeft daarna geen krediet meer verstrekt aan Legal Point.
1.2. Bij vonnissen van 3 resp. 5 juli 2007 zijn de voornoemde vennootschappen op eigen aangifte door de rechtbank te Rotterdam in staat van faillissement verklaard(3), met benoeming van de huidige verweerder in cassatie tot curator.
1.3. Op 12 november 2007 heeft de curator [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage(4). Hij heeft gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot voldoening van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort van de Legal Point vennootschappen, te vermeerderen met de faillissementskosten en wettelijke rente. Aan deze vordering heeft de curator in het kort ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn taken als bestuurder van Legal Point Consultancy B.V. en beleidsbepaler van de overige Legal Point-vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. [eiser] heeft verweer gevoerd.
1.3. Bij vonnis van 6 mei 2009 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen.
1.4. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 8 februari 2011 heeft het hof voorlopige oordelen gegeven en bij partijen inlichtingen ingewonnen, waartoe het hof een comparitie van partijen heeft gelast. Deze voorlopige oordelen hielden in:
- dat in geval van ernstig, niet te rechtvaardigen misbruik van derdengelden door of onder verantwoordelijkheid van [eiser], welk misbruik voorzienbaar tot gevolg kon hebben dat het de voor het voortbestaan van Legal Point noodzakelijke financiering in gevaar kon brengen, er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] dat tot het faillissement heeft geleid (rov. 2.7);
- dat de enkele omstandigheid dat Legal Point ernstige liquiditeitsproblemen heeft gekregen niet voldoende is om kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen aannemen (rov. 2.8);
- dat het zonder grond onttrekken van gelden aan Legal Point - die, naar vast staat, steeds liquiditeitsproblemen heeft gehad - ongeoorloofd is (rov. 2.9).
1.5. Na de comparitie heeft het hof bij arrest van 4 oktober 2011 het beroepen vonnis bekrachtigd. In aanvulling op dat vonnis heeft het hof bepaald dat van de omvang van de faillissementstekorten, de faillissementskosten en de wettelijke rente een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig het bepaalde in art. 612 e.v. Rv.
1.6. Voor zover hier van belang heeft het hof in dit eindarrest het volgende overwogen:
m.b.t. misbruik en onttrekking van derdengelden
- dat er sprake is geweest van ernstig niet te rechtvaardigen misbruik van derdengelden door of onder verantwoordelijkheid van [eiser], welk misbruik voorzienbaar tot gevolg kon hebben dat het de voor het voortbestaan van LP noodzakelijke financiering in gevaar kon brengen. Vast staat dat dit misbruik en de daaruit voortvloeiende actie van de deken richting Rabobank aan verdere kredietverlening aan LP in de weg heeft gestaan, waardoor het faillissement van LP niet kon worden afgewend. (rov. 2.1)
m.b.t. het zonder grond onttrekken van gelden
- dat het zonder grond onttrekken van gelden aan LP - die naar vast staat steeds liquiditeitsproblemen heeft gehad - voorzienbaar tot gevolg kon hebben dat het voortbestaan van LP daardoor in gevaar kon komen. Dit gevaar heeft zich gerealiseerd. (rov. 2.2)
Reeds op deze twee gronden - die de beslissing elk afzonderlijk dragen - moet volgens het hof worden geconcludeerd dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] als bestuurder van Legal Point Consultancy B.V. en als beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro van de overige LP-vennootschappen, welk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van LP is geweest. (rov. 2.3)
1.7. [eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van schriftelijke toelichting.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 1 BW Pro). Het onderhavige dossier leent zich niet voor verdere inleidende beschouwingen.
2.2. Middel I, verwijzend naar rov. 2.1 van het eindarrest, heeft kennelijk betrekking op het verwijt van misbruik van derdengelden en de onttrekking daarvan, met als gevolg daarvan het optreden van de Deken en uiteindelijk het faillissement. Het middel mondt uit in de klacht dat de overwegingen van het hof niet concludent zijn, m.a.w. niet het oordeel kunnen dragen dat misbruik en onttrekking van de derdengelden moeten worden aangemerkt als 'onbehoorlijk bestuur' in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Nog minder kunnen deze verweten handelingen worden beschouwd als de belangrijkste oorzaak van het faillissement: de faillissementen zijn immers uitgesproken op eigen aangifte, nadat de Deken de bank had aangeschreven om aan Legal Point geen krediet meer te verstrekken en van de advocaat [betrokkene 2], medebestuurder van de vennootschap, had verlangd dat deze zou uittreden en aangifte van het faillissement zou doen, aldus onderdeel 1.9.
2.3. Wat de kwalificatie 'onbehoorlijk bestuur' betreft, is [eiser] blijkbaar van mening dat de omstandigheid dat via de derdengeldrekeningen betalingen zijn verricht aan personeel voor salaris en aan [eiser] zelf ten behoeve van aan hem gelieerde vennootschappen en/of dat van deze rekeningen aandelen zijn volgestort, niet (althans zonder meer) maakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, "nu toch naar stellen van [eiser] een en ander boekhoudkundig is gecorrigeerd door middel van een of meer schuldverhoudingen al dan niet in rekening-courant", aldus onderdeel 1.5. Er kan volgens [eiser] geen sprake van zijn dat een bedrag van € 136.767,30 ontbrak: het saldo moet nul of positief zijn, gelet op de gepleegde of nog te plegen boekingen in rekening-courant (onderdeel 1.6). Onder 1.7 betoogt [eiser] dat, uitgaande van het noodzakelijke saldo (nul of positief) en van de boekhoudkundige correcties, er geen opzet tot misbruik van de derdengelden kan zijn geweest. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling(5).
2.4. Los van het antwoord op de vraag of tegenover de verweten betalingen vanaf de derdengeld-rekeningen inderdaad vorderingen of andere activa stonden, al dan niet in rekening-courant, blijft een feit dat derdengelden nimmer mogen worden gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij zijn bestemd. [eiser] heeft niet bestreden dat hij, hoewel zelf geen advocaat, heeft geweten of moeten begrijpen dat de derdengelden niet voor andere doeleinden hadden mogen worden aangewend dan waarvoor zij waren bestemd; evenmin heeft [eiser] bestreden dát hij dit heeft gedaan, althans dat hij als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler daarvoor verantwoordelijk is. Daarmee is de kwalificatie 'misbruik van derdengelden' door het hof voldoende verklaard. Het misbruik van de derdengelden en het vervolgens opnemen daarvan is door het hof beschouwd als een 'kennelijk onbehoorlijke taakvervulling' in de zin van art. 2:248 BW Pro. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk: het hof heeft vastgesteld dat € 136.767,30 aan derdengelden ontbrak. Deze vaststelling was gegrond op de constatering van de curator dat er voor € 172.639,79 aan 'echte' derdengelden was geboekt en dat de derdengeldrekeningen slechts een batig saldo van € 35.872,49 hadden. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat bij onttrekking van gelden aan een derdengeldrekening 'evenzovele vorderingen tot herstel of terugboeking ontstaan' neemt niet het feit weg dat in totaal € 136.767,30 aan derdengelden ontbrak. Overigens is in de feitelijke instanties niet komen vast te staan dat de ontbrekende gelden weer volledig zijn aangezuiverd, zoals [eiser] kennelijk ten overstaan van het hof heeft willen stellen onder overlegging van de in rov. 2.1 genoemde e-mail van 18 juli 2007.
2.6. Het middel klaagt onder 1.2 dat het hof niet tot zijn oordeel had kunnen komen zonder onderzoek te (laten) doen naar de boekhoudkundige positie van de Legal Point-vennootschappen en van de betrokken stichtingen Derdengelden, ten einde vast te stellen of het liquiditeitstekort een gevolg was van een tijdelijke krapte aan geldmiddelen dan wel het gevolg was van een structureel verliesgevende bedrijfsvoering. Onder 1.3 wordt geklaagd dat het hof de bevindingen van de registeraccountant [betrokkene 1] heeft 'gedenatureerd', door zo'n onderzoek niet te gelasten. Daarzonder kan volgens de klacht niet worden vastgesteld of sprake is van een boedeltekort. Onder 1.4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet als vaststaand heeft aangenomen: dat het liquiditeitstekort een gevolg was van de bevoorschotting in het kader van een samenwerkingsovereenkomst met Juresta; dat dit tekort de oorzaak ervan is, dat Legal Point niet aan haar fiscale verplichtingen kon voldoen; dat bij de Rabobank extra kredietruimte kon worden verkregen om dit probleem op te lossen, maar dat die oplossing door de mededeling van de Deken aan de bank is gefrustreerd. Ook deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.7. Voor zover deze klachten betrekking hebben op het in rov. 2.1 aangenomen oorzakelijk verband tussen het verweten misbruik en opnemen van derdengelden en anderzijds het faillissement, merk ik het volgende op.
2.8. In de cassatiedagvaarding onder 1.2 heeft [eiser] naar voren gebracht dat het hof ten onrechte niet als vaststaand en relevant heeft aangemerkt dat het faillissement van de Legal Point-vennootschappen op eigen aangifte is uitgesproken nadat bestuurder [betrokkene 2], advocaat, tot die aangifte 'opdracht' had gekregen van de Deken, en zonder een volledig onderzoek naar de boekhoudkundige positie van de betrokken vennootschappen en stichtingen Derdengelden.
2.9. In de redenering van het hof heeft het misbruik van derdengelden tot gevolg gehad dat de voor het voortbestaan van Legal Point noodzakelijke financiering in gevaar kwam. In de klacht wordt miskend dat de mededeling van de Deken aan de bank en de daarop volgende weigering van de Rabobank van verdere kredietverlening, waarna het faillissement onafwendbaar werd, toerekenbare gevolgen zijn geweest van dit misbruik van derdengelden, zoals het hof heeft overwogen. Voor zover [eiser] met deze klacht tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij een faillissement op eigen aangifte nadat de Deken een bestuurder van de vennootschap(pen) heeft aangespoord tot het doen van eigen aangifte, de geconstateerde 'onbehoorlijke taakvervulling' in de vorm van misbruik van derdengelden en onttrekking van die gelden geen belangrijke oorzaak van het faillissement kán zijn, gaat het middel uit van een verkeerde rechtsopvatting. Voor het in art. 2:248 BW Pro vereiste oorzakelijk verband is méér nodig dan enkel een condicio sine qua non-verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement(6), maar dit wil niet zeggen dat wanneer andere factoren mede tot het faillissement hebben bijgedragen, zoals in dit geval de mededeling van de Deken aan de bank en de daarop volgende weigering van verdere kredietverlening, deze feiten in de weg staan aan de gevolgtrekking van het hof dat het initiële handelen (het vastgestelde misbruik van derdengelden en het onttrekken daarvan) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest in de zin van art. 2:248 BW Pro.
2.10. Voor zover de klachten over het ontbreken van een volledig onderzoek van de boekhouding van de Legal Point-vennootschappen en de betrokken stichtingen Derdengelden zijn gebaseerd op de opvatting dat in die boekhouding is terug te vinden welke tegenprestatie is toegezegd of welke schuld aan de betrokken stichtingen (al dan niet in rekening-courant) is geboekt, gaat zij om de bovengenoemde reden niet op. In het middel is niet toegelicht wat het belang is van de gewenste vaststelling dat het liquiditeitstekort van Legal Point een gevolg was van de bevoorschotting in het kader van de samenwerking met Juresta. Verondersteld dat de oorzaak van het liquiditeitstekort in deze bevoorschotting was gelegen, doet dat niet af aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het in rov. 2.1 van het eindarrest vervatte oordeel.
2.11. Voor de lezer is onduidelijk wat [eiser] bedoelt met zijn klacht over het 'denatureren' van de bevindingen van de registeraccountant [betrokkene 1]. In zoverre voldoet de klacht niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen(7). Het hof heeft in rov. 2.1 in aanmerking genomen dat de curator heeft gesteld dat aan 'echte' derdengelden € 136.767,30 ontbrak(8). De curator had die stelling onderbouwd met een verwijzing naar het genoemde rapport van registeraccountant [betrokkene 1]. Het hof overweegt dat [eiser] de stellingen van de curator op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Bovendien ziet de steller van het middel eraan voorbij dat de vraag naar de omvang van het boedeltekort in dit stadium nog niet aan de orde is. Uit het dictum volgt immers dat de omvang van de faillissementstekorten, de faillissementskosten en de wettelijke rente zullen worden opgemaakt in een staatprocedure.
2.12. De slotsom is dat het eerste middel in al zijn onderdelen faalt.
2.13. Middel II, verwijzend naar rov. 2.2 van het eindarrest, heeft kennelijk betrekking op het verwijt van het zonder grond onttrekken van gelden aan Legal Point. Omdat het hof uitdrukkelijk voor beide ankers is gaan liggen (zie rov. 2.3), kan het cassatieberoep uitsluitend tot cassatie leiden indien beide middelen zouden slagen. Ik volsta daarom met enkele korte opmerkingen over dit middel.
2.14. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen dat het zonder grond onttrekken van gelden aan Legal Point is aan te merken als 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' in de zin van art. 2:248 BW Pro. Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat het hof (in rov. 2.8 van het tussenarrest) de enkele omstandigheid dat Legal Point ernstige liquiditeitsproblemen had, niet voldoende heeft geacht om 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' aan te nemen, zoals onderdeel 2.2 benadrukt. Van dat uitgangspunt is het hof in het eindarrest niet afgeweken.
2.15. De klacht houdt in dat het hof niet heeft onderkend dat oneigenlijk gebruik van derdengelden leidt tot vorderingen (op degene aan wie het geld is uitbetaald), al dan niet in rekening-courant, zodat een eventueel oneigenlijk gebruik niets zegt over de solvabiliteit van de Legal Point-vennootschappen als zodanig. Volgens [eiser] is het voortbestaan van de Legal Point-vennootschappen enkel in gevaar gekomen doordat de Deken de mededeling aan de bank deed en, in verband daarmee, een door de bank reeds toegezegde verhoging van het krediet van de Legal Point-vennootschappen niet kon worden gerealiseerd (onderdeel 2.2 - 2.6). De klacht haakt derhalve aan bij de klachten onder 1.2 - 1.4 in de cassatiedagvaarding.
2.16. Waar de klacht is gebouwd op de veronderstelling dat het hof ook in rov. 2.2 het misbruik van derdengelden heeft beschouwd als een 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, berust het op een onjuiste lezing van de uitspraak. Blijkens rov. 2.1, 2.2 en 2.3 van het eindarrest, in onderling verband beschouwd, heeft het hof twee zelfstandige gronden voor aansprakelijkheid van [eiser] onderscheiden. Voor zover de klacht berust op de - juiste - veronderstelling dat in rov. 2.2 aan de orde is dat [eiser] (náást de onttrekkingen van gelden aan derdengeldenrekeningen) ook "aanzienlijke bedragen voor privédoeleinden aan LP heeft onttrokken", maar wil betogen dat die onttrekkingen niet een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen zijn geweest (omdat de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in het niet doorgaan van de toegezegde kredietverhoging, nadat de Deken aan de bank had medegedeeld dat derdengelden oneigenlijk waren aangewend), treft de klacht geen doel. Het hof is van oordeel dat voorzienbaar was dat het zonder grond onttrekken van gelden aan Legal Point, die steeds liquiditeitsproblemen heeft gehad, tot gevolg kon hebben dat het voortbestaan van deze vennootschappen in gevaar kwam. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
2.17. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie art. 2:248 lid 7 BW Pro.
2 Het verslag is in eerste aanleg overgelegd als productie 1, bijlage 15, bij de 'akte houdende aanvulling weren, tevens overlegging producties'.
3 Zie blz. 4 van de inleidende dagvaarding.
4 De vordering tegen de mede gedagvaarde bestuurder, de gewezen advocaat [betrokkene 2], is door de curator ingetrokken na het bereiken van een schikking; zie rov. 3 van het vonnis van 6 mei 2009.
5 In het gestelde onder 1.8 in de cassatiedagvaarding lees ik geen klacht.
6 Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 458.
7 Vgl. HR 24 mei 2013, LJN: CA0828.
8 Vergelijk de van de curator afkomstige brief aan het hof van 28 maart 2011.