Conclusie
Nr. 12/02787
Mr. Machielse
Zitting 21 januari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De rechtbank Haarlem heeft verdachte op 25 november 2009 voor: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder A, van Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Tevens heeft de rechtbank de verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen uitgesproken. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 18 april 2012 dit vonnis bevestigd met verbetering van gronden ten aanzien van de overweging over de strafbaarheid van verdachte.
2. Mr. N.W.A. Dekens, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op psychische overmacht. Het middel berust op de stelling dat psychische overmacht ook kan bestaan hoewel niet aan de eisen van subsidiariteit is voldaan. Het hof had dus eerst moeten onderzoeken of de feiten die verdachte stelde, meer bepaald dat er dwang of drang op hem is uitgeoefend, aannemelijk zijn en pas daarna had het hof kunnen toetsen aan de subsidiariteit. Maar ook de motivering van het hof dat niet aan de eisen van subsidiariteit is voldaan, kan de toets der kritiek niet doorstaan.
3.2. Bewezenverklaard is dat verdachte
"op 9 september 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1983,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I."
3.3. In de pleitnota in hoger beroep werd aangevoerd dat verdachte in de Dominicaanse Republiek een zekere [betrokkene] heeft leren kennen en met deze heeft gesproken over een manier om snel geld te verdienen. Toen verdachte hoorde dat zijn vriendin zwanger was heeft hij deze [betrokkene] nogmaals benaderd, maar geen afspraken gemaakt. Wel heeft verdachte toen [betrokkene] alvast een kopie gegeven van zijn paspoort zodat [betrokkene], als het moment daar was, snel een vlucht kon regelen. Verdachte heeft zich bezonnen en besloten niet (meer) mee te willen doen. Daarop is [betrokkene], die inmiddels al een ticket voor verdachte had gekocht, boos geworden en heeft verdachte en zijn vriendin bedreigd. Verdachte vreesde voor zijn leven en dat van zijn vriendin. Hij durfde niet naar de politie te stappen uit angst voor represailles en vanwege het wantrouwen jegens de corrupte politie in de Dominicaanse Republiek en zag uiteindelijk geen andere uitweg dan om te voldoen aan de eisen van [betrokkene]. De broer van verdachte, die bij verdachte inwoonde, is getuige geweest van de bedreigingen.
3.4. Het hof heeft aan de verwerping van het beroep op overmacht de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat aan de verdachte een beroep op psychische overmacht toekomt. Nadat de verdachte aan [betrokkene] had aangegeven het drugstransport niet te zullen doen, zijn de verdachte en zijn zwangere vriendin meermalen bedreigd door mensen uit de organisatie, waarvan [betrokkene] deel uitmaakte. Verdachte en zijn vriendin zijn thuis ondergedoken, maar ook nadat de datum waarop het transport oorspronkelijk gepland stond was verstreken, gingen de bedreigingen door. Er stonden auto's voor hun huis en zij ontvingen bedreigende telefoontjes. De verdachte durfde niet naar de politie te stappen uit angst voor represailles en vanwege het feit dat de politie in de Dominicaanse Republiek corrupt kan zijn. De verdachte zag zich derhalve gedwongen het drugstransport alsnog uit te voeren. Van hem kon redelijkerwijs niet gevergd worden dat hij het transport niet zou uitvoeren. Dat de verdachte enige tijd heeft gewacht voor hij heeft verteld dat hij het transport slechts heeft uitgevoerd, omdat hij en zijn vriendin bedreigd werden, is gelegen in het feit dat de verdachte heeft gewacht tot zijn zwangere vriendin in veiligheid was, aldus de raadsvrouw.
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat een beroep op psychische overmacht niet aannemelijk is geworden. De verdachte heeft eerst op 5 oktober 2009, een maand na zijn verhoor bij de rechter-commissaris, een beroep gedaan op psychische overmacht. Voor die tijd heeft de verdachte steeds verklaard dat hij het transport zou hebben uitgevoerd in verband met financiële problemen. De verdachte heeft op 10 augustus 2009 aan [betrokkene] laten weten het drugstransport niet te zullen doen. Het transport zou oorspronkelijk op 15 augustus 2009 plaatsvinden.
De verdachte had derhalve van 10 tot 15 augustus 2009 de tijd om zich aan [betrokkene] en de organisatie te onttrekken. De vriendin van de verdachte heeft op 21 september 2009 aangifte gedaan van bedreiging, terwijl de verdachte toen al twee weken vastzat. Volgens deze aangifte heeft de gestelde bedreiging op 14 augustus 2009 plaatsgevonden. De verdachte heeft op 6 september 2009 aan [betrokkene] laten weten het transport toch te zullen doen. Dat de bedreigingen in die tussentijd zijn door gegaan blijkt niet uit het dossier Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de verdachte en zijn vriendin voortdurend en dusdanig werden bedreigd, dat van de verdachte niet redelijkerwijs gevergd kon worden dat hij het transport niet zou uitvoeren. Een beroep op psychische overmacht is niet aannemelijk geworden, de verdachte is derhalve strafbaar, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Een beroep op psychische overmacht slaagt slechts dan, wanneer sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
Het hof is van oordeel dat, wat er zij van het waarheidsgehalte van de door de verdediging gestelde bedreigingen van de verdachte en zijn vriendin, deze omstandigheden niet met zich meebrengen dat de verdachte een geslaagd beroep op psychische overmacht toekomt. Ook wanneer sprake is geweest van de bedreigingen zoals gesteld, stonden hem andere mogelijkheden ter beschikking zich daaraan te onttrekken dan het plegen van het hem ten laste gelegde. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte niet naar de politie durfde te stappen uit angst voor represailles en omdat de politie in de Dominicaanse Republiek corrupt kan zijn. De verdachte had echter toch daar of elders hulp kunnen zoeken dan wel ervoor kunnen kiezen op een veilige plaats onder te duiken. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de vriendin van de verdachte - zo is althans door de verdediging gesteld - kort na zijn aanhouding toch bij de politie aangifte heeft gedaan en vervolgens is ondergedoken op een kennelijk door de verdachte veilig geachte plaats.
Het hof is dan ook van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake was van een situatie waarin van de verdachte niet kon worden gevergd dat hij weerstand zou bieden aan de mogelijk op hem uitgeoefende drang.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar."
3.5. Indien een beroep op psychische overmacht is gedaan, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Onder omstandigheden kan het feit dat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend, in de weg staan aan het slagen van het beroep op psychische overmacht. [1]
3.6. Anders dan de steller van het middel klaarblijkelijk meent, heeft het hof doen blijken uit te willen gaan van de feiten en omstandigheden die door de verdediging zijn gesteld. Het hof heeft dus ook als vertrekpunt genomen dat verdachte en zijn vriendin werden bedreigd en dat verdachte aldus onder druk werd gezet om aan het transport mee te werken. Dit onderdeel van het eerste middel geeft dus blijk van een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Maar dat verdachte onder druk stond, wil nog niet zeggen dat van hem redelijkerwijs niet zou kunnen worden gevergd dat hij aan die drang weerstand zou bieden. Dat ligt ook in de overwegingen van het hof besloten, waar het hof erop wijst dat verdachte elders dan bij de politie hulp had kunnen zoeken of op een veilige plaats had kunnen onderduiken. Het hof heeft daarbij verwezen naar het feit dat de vriendin van verdachte, nadat het transport had plaatsgevonden, weer is bedreigd om verdachte te doen zwijgen, toen wel aangifte van bedreiging heeft gedaan en vervolgens is ondergedoken. Inderdaad geschiedde dit onder andere omstandigheden dan die verdachte eerder onder druk hebben gezet om mee te werken aan het drugstransport. Maar waarom de latere dreigementen jegens de vriendin van verdachte, die erop waren gericht om verdachte te doen zwijgen en de organisatie te beschermen, anders van aard en intensiteit zouden zijn geweest, maakt het middel niet duidelijk. Klaarblijkelijk moet een drugsorganisatie in de Dominicaanse Republiek toch maatregelen nemen - bijvoorbeeld door bedreiging van mogelijke getuigen - om de politie van zich af te houden. Aangifte doen bij de politie was kennelijk voor de vriendin van verdachte wel degelijk een redelijk alternatief en zij heeft klaarblijkelijk kans gezien om onder te duiken. De steller van het middel betoogt nog wel dat het later onderduiken door de vriendin van verdachte nog niet wil zeggen dat die mogelijkheid ook eerder heeft bestaan, maar verdachte heeft zelfs niet geprobeerd te zoeken naar een schuilplaats, maar zich de gehele tijd thuis opgehouden. Dat het hof uit de gegevens waarvan het is kunnen uitgaan heeft afgeleid dat ook van verdachte eerder kon worden gevergd om aangifte te doen en/of om onder te duiken, is niet onbegrijpelijk.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de uiteindelijke afwijzing van het verzoek van de verdediging om de broer en vriendin van verdachte als getuige te (doen) horen. Het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel die afwijzing ontoereikend hebben gemotiveerd.
4.2. Het verzoek om beide getuigen te horen is gedaan per brief van 12 januari 2010. Op 22 april 2010 heeft het hof aan de advocaat van verdachte verzocht contact op te nemen met de vriendin en de broer van verdachte om hen een verklaring op schrift te laten stellen. Het hof heeft voorts de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris om via een rechtshulpverzoek onder meer nader onderzoek te doen naar de aangifte van bedreiging van de vriendin van verdachte. Ter terechtzitting van 12 juli 2010 bleek dat het rechtshulpverzoek nog niet was gerealiseerd. Ter terechtzitting van het hof van 6 oktober 2010 is gebleken dat het rechtshulpverzoek op 20 september 2010 is verzonden naar het ministerie en dat de verklaringen van de twee getuigen waarom het hof had verzocht zijn ontvangen. Het hof heeft toen besloten dat de beide getuigen door een raadsheer-commissaris middels telehoren zullen worden gehoord.
Op 3 december 2010 maakt de voorzitter van het hof melding van een proces-verbaal van bevindingen waarin is vermeld dat telehoren van de getuigen in de Dominicaanse Republiek niet mogelijk is gebleken. De advocaat-generaal heeft gezegd uit te willen gaan van de inhoud van de verklaringen van beide getuigen die eerder zijn ontvangen. De advocaat van verdachte stel zich op het standpunt dat de getuigen in de Dominicaanse Republiek moesten worden gehoord dan wel dat het beroep op psychische overmacht diende te worden gehonoreerd. Het hof heeft daarop de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris om door middel van een rechtshulpverzoek deze getuigen te horen. Ter terechtzitting van 4 april 2012 heeft de voorzitter melding gemaakt van het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris waarin deze mededeelt dat het horen via een videoverbinding van de getuigen niet is gelukt omdat de getuigen niet zijn verschenen. In een ander proces-verbaal van bevindingen heeft de raadsheer-commissaris zich op het standpunt gesteld geen mogelijkheid te zien de getuigen alsnog te horen. De raadsheer-commissaris heeft een brief verzonden aan de advocaat van verdachte waarin zij aangeeft waarom een nieuwe poging om de getuigen te horen niet zinvol is. Daarop heeft de advocaat van verdachte gereageerd met de mededeling dat zij blijft bij haar verzoek tot het oproepen van de getuigen. Tevens heeft zich de advocaat van verdachte in twee brieven aan de voorzitter van het hof uiteengezet waarom de getuigen niet bij het geplande verhoor op 26 juli 2011 zijn verschenen en dat zij niet afziet van deze getuigen.
De advocaat-generaal heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat alsnog een poging moest worden gedaan om de getuigen te horen. De advocaat van verdachte heeft benadrukt dat beide getuigen bereid zijn om te verklaren.
Het hof heeft vervolgens aldus overwogen en beslist:
"De onderhavige zaak heeft op 22 april 2010 voor het eerst op zitting gestaan bij dit hof. Er is in die tussentijd zeer veel gedaan teneinde te pogen de verzochte getuigen op te roepen, zoals zojuist uitvoerig is voorgehouden. Het hof komt nu op het punt dat het een afweging moet maken tussen het belang van de verdachte om de getuigen te horen en het belang van een spoedige berechting. Gelet op de duur die de onderhavige procedure thans reeds in beslag heeft genomen en in aanmerking genomen het feit dat middels een rechtshulpverzoek de getuigen zijn opgeroepen voor een videoverhoor in de Dominicaanse Republiek, waarvoor door de autoriteiten alles in gereedheid was gebracht, maar waartoe zij niet zijn komen opdagen ondanks het bij hen aandringen dat te doen en hun belofte (zelfs op de middag van het verhoor) te zullen verschijnen en mede bezien in het licht van de eerdere uitlatingen van de echtgenote van de verdachte dat een verhoor niet meer nodig werd geacht, omdat haar man al thuis was (zoals kan worden afgeleid uit de brief van de raadsheer-commissaris aan de raadsvrouw van 28 november 2011), komt het hof tot het oordeel dat niet te verwachten is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zullen verschijnen dan wel op een andere manier zullen worden gehoord, waardoor het belang van een spoedige berechting naar het oordeel van het hof prevaleert. Daaraan doet niet af hetgeen de raadsvrouw als reden van het niet verschijnen heeft aangevoerd. Het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak voor het opnieuw oproepen van de getuigen wordt daarom afgewezen. Met betrekking tot de aangifte deelt het hof het standpunt van de advocaat-generaal. Het hof zal de onderhavige strafzaak derhalve vandaag inhoudelijk gaan behandelen."
4.3. Onder telehoren wordt verstaan het horen per videoconferentie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding wordt gebruikt (artikel 131a Sv). Het hof heeft een hernieuwde poging afgewezen met een beroep op artikel 288, eerste lid onder a, Sv. Deze grond om af te zien van de oproeping van een niet verschenen getuige geeft de rechter een ruime marge van beoordeling. Het gaat erom of onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen. Of een termijn aanvaardbaar is, hangt af van verschillende omstandigheden, die door de rechter die over de feiten oordeelt dienen te worden gewaardeerd. Het hof heeft voor zijn beslissing sterk geleund op het tijdsverloop. Voorts heeft het hof erop gewezen dat alles in gereedheid is gebracht in de Dominicaanse Republiek om de getuigen via videoconferentie te horen en dat deze getuigen het hebben laten afweten. [2] Het belang van een spoedige berechting weegt volgens het hof zwaar gelet op de tijd die al is verstreken. Wat de advocaat van verdachte heeft aangevoerd ter verklaring van de gang van zaken legt volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Hoewel het hof dit niet nader specificeert, ligt het voor de hand dat het hof doelt op de omstandigheid dat het hof zelf uit is gegaan van de feiten die aan het beroep op overmacht ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft deze feiten aldus gewaardeerd dat redelijkerwijze van verdachte toch een ander handelen mocht worden gevergd dan dat hij aan het transport van bijna twee kg cocaïne naar Nederland zou medewerken.
4.4. In HR 4 november 1997, NJ 1998, 137, waarnaar de steller van het middel kennelijk wil verwijzen, was de afwijzing van de getuigen gebaseerd op een andere grond, te weten dat de verdachte door die afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging zou zijn geschaad. Toen oordeelde de Hoge Raad die redengeving ontoereikend. Maar het betrof dus een ander criterium. In HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BR2095 ging het om getuigen die in Nederland woonachtig waren en die op de oproeping niet waren verschenen. Het hof had geen motivering gegeven voor zijn oordeel dat onaannemelijk zou zijn dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn zouden verschijnen. In de onderhavige zaak heeft het hof dat oordeel wel van een motivering voorzien.
Het hof heeft onder meer acht geslagen en kunnen slaan op het feit dat de getuigen hun toezeggingen niet zijn nagekomen. [3]
De beslissing van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
5. Beide middelen falen. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden