Conclusie
Nr. 12/05304
Mr. Machielse
Zitting 26 augustus 2014
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 6 november 2012 voor 1 primair: afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en 2: medeplegen van een ander door geweld en bedreiging met geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden.
2. Namens verdachte is cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over de gang van zaken rond de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep.
3.2. Ter terechtzitting van 23 oktober 2012 is verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep verschenen. Wel is verschenen mr. N.W.A. Dekens, advocaat te Amsterdam, die verklaarde uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn om de verdediging te voeren. De AG vorderde dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd. De advocaat van verdachte gaf op inhoudelijk geen bezwaar tegen de wijziging te hebben, maar de wijziging met haar cliënt te willen bespreken en verzocht daartoe om aanhouding.
De voorzitter deelde vervolgens mee dat de beslissing op het verzoek om aanhouding zou worden genomen nadat de overige verzoeken van de verdediging besproken zouden zijn.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt vervolgens in:
"Het hof wijst voorts de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. Aan de raadsvrouw wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging ter hand gesteld.
Het hof vindt dat sprake is van een kleine wijziging, nu het hetzelfde feitencomplex betreft als de oorspronkelijke tenlastelegging, en is van oordeel dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, te meer nu hij wordt vertegenwoordigd door zijn raadsvrouw en zij kennis heeft genomen van de gewijzigde tenlastelegging.
Het onderzoek wordt aanstonds voortgezet.
De raadsvrouw van verdachte merkt op - zakelijk weergegeven - :
Ik geef een andere uitleg aan artikel 314 van Pro het Wetboek van Strafvordering."
Bij de stukken bevindt zich een pleitnota die ook aandacht schenkt aan de wijziging van de tenlastelegging. Deze wijziging is de dag voor de terechtzitting aan de advocaat van verdachte gemaild. De pleitnota vat de voorgestelde wijziging aldus samen dat in feit 1 worden toegevoegd de woorden "dan wel een werkloosheidsuitkering" en dat wordt toegevoegd een feit 2 met dezelfde omschrijving als feit 1, behoudens de woorden "met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen".
3.3. Bij Wet van 14 september 1995, Stb. 1995, 401 is artikel 359a Sv ingevoerd. Het doel van de wetgever was om een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces werden verbonden. [2] Alleen die vormvoorschriften waarvan schending in alle gevallen tot nietigheid moet leiden, omdat geen geval denkbaar is waarin deze sanctie te zwaar is, moeten met formele nietigheid worden bedreigd. In de andere gevallen is de beslissing aan de rechter. [3]
In het wetsvoorstel vormverzuimen was voorgesteld het tweede lid van artikel 314 Sv Pro van de volgende inhoud te voorzien:
“2. De rechtbank schorst het onderzoek, tenzij zij van oordeel is dat de verdachte door voortzetting van het onderzoek, redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad.” [4]
Hoewel de Memorie van toelichting vermeldde dat deze wijziging van het tweede lid van artikel 314 Sv Pro op een bepaalde plaats werd toegelicht, is zo een toelichting in deze Memorie niet te vinden, zoals ook leden van de Tweede Kamer in het Verslag opmerkten. [5] Leden van de Tweede Kamer vreesden voor een uitholling van de rechten van de verdediging en dienden een amendement in om de voorgestelde wijziging van het tweede lid van artikel 314 ongedaan Pro te maken. De bevoegdheid van de verdachte om toestemming te geven voor voortzetting van het onderzoek moest intact blijven. [6] Het amendement is aangenomen zodat artikel 314 lid 2 Sv Pro ongewijzigd is gebleven. [7]
3.4. Artikel 314 Sv Pro is wel gewijzigd bij Wet van 15 januari 1998, Stb 1998, 33 (herziening onderzoek ter terechtzitting). In dit wetsvoorstel is rekening gehouden met andere voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, zoals het voorstel vormverzuimen (23705). [8]
In het oorspronkelijke voorstel was niet voorzien in een wijziging van artikel 314 Sv Pro. Wel voorzag het oorspronkelijke voorstel in de mogelijkheid dat een advocaat door de niet verschenen verdachte zou worden gemachtigd om de verdediging te voeren. Toen rees bij leden van de Tweede Kamer de vraag of de betekening van de gewijzigde tenlastelegging aan de niet verschenen verdachte ook nodig is als de advocaat toestemt in onmiddellijke voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting. [9] In de Nota naar aanleiding van het verslag antwoordde de Minister aldus:
“Terecht vragen deze leden, samen met die van de fracties van CDA, VVD, D66 en SGP, aandacht voor de reikwijdte van de machtiging en de omvang van de bevoegdheden van de raadsman die bij afwezigheid van de verdachte diens verdediging op de terechtzitting voert. Ik stel daartoe bij nota van wijziging een nadere regeling voor. Deze behelst het volgende.
Indien de verdachte ervan afziet om in persoon op de terechtzitting aanwezig te zijn en hij zijn raadsman machtigt zijn verdediging te voeren, dan dient deze in beginsel alle processuele bevoegdheden van de verdachte te kunnen uitoefenen. Dit uitgangspunt is reeds neergelegd in artikel 331, tweede lid, en wordt hierbij verduidelijkt.
Bij de uitoefening van de volgende bevoegdheden die bij uitstek aan de verdachte toekomen, kan men zich, zoals de leden van voornoemde fracties, afvragen of deze eveneens toekomen aan de raadsman die bij afwezigheid van zijn cliënt diens verdediging voert. Het gaat daarbij in het bijzonder over a) de instemming met de voortgang van het onderzoek na de toewijzing van een vordering tot wijziging of aanvulling van de telastlegging op grond van artikel 314, tweede lid, b) het doen van een aanbod met bereidverklaring tot het ondergaan van de straf van onbetaalde arbeid en c) de mogelijkheid om na de uitspraak afstand te doen van een openstaand rechtsmiddel.
ad a) Ik zie geen overwegend beletsel voor de introductie van de mogelijkheid dat de raadsman namens zijn cliënt instemt met het voortzetten van de terechtzitting, nadat de officier van justitie een vordering tot wijziging van de telastlegging heeft ingediend. In het bijzonder de juridische beoordeling van de vraag of door toewijzing van deze vordering tot wijziging niet de telastlegging een ander feit in de zin van artikel [68] van het Wetboek van Strafrecht zal inhouden, kan uiteraard heel goed aan de raadsman worden overgelaten. Evenmin dient er een verschil in regime te ontstaan ten aanzien van de vordering op grond van artikel 312 (de aanvulling met strafverzwarende omstandigheden) die niet afzonderlijk aan de verdachte behoeft te worden betekend, en de vordering ex artikel 313 (tot wijziging van de telastlegging) die wel aan de verdachte moet worden betekend. Bij afwezigheid van de verdachte leidt de toewijzing van de laatste vordering volgens de huidige regeling steeds tot schorsing van het onderzoek. Daarin komt verandering na aanvaarding van het onderhavige voorstel. Desgeraden kan de rechtbank een korte onderbreking met het oog op (telefonisch) overleg tussen raadsman en cliënt toestaan. Al naar gelang de uitkomst daarvan kan de raadsman hetzij om een schorsing van het onderzoek in het belang van de verdediging vragen, hetzij instemmen met de voortzetting van het onderzoek. Ik stel daartoe een wijziging van artikel 314, tweede lid, voor.” [10]
3.5. Artikel 314 Sv Pro heeft door deze wetswijziging de volgende inhoud gekregen:
“1. Indien de telastlegging overeenkomstig artikel 313 is Pro gewijzigd, wordt aan de verdachte door de griffier een gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastlegging op de terechtzitting verstrekt, tenzij de rechtbank oordeelt dat met de uitreiking van een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzigingen kan worden volstaan. Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend.
2. De rechtbank schorst het onderzoek zo nodig voor een bepaalde tijd; met toestemming van de verdachte of de raadsman die op grond van artikel 279, eerste lid, tot de verdediging is toegelaten, kan het onderzoek echter aanstonds of na een korte onderbreking worden voortgezet.”
Ik vermoed dat de woorden "zo nodig" in het tweede lid van artikel 314 Sv Pro duiden op de situatie waarvan de Minister in het laatste deel van de Nota naar aanleiding van het verslag repte, te weten de situatie waarin niet kan worden volstaan met een korte onderbreking van het onderzoek met het oog op (telefonisch) overleg tussen advocaat en verdachte. Ik denk niet dat die woorden aldus kunnen worden verstaan dat de rechtbank ook zonder toestemming van verdachte of gemachtigd advocaat zonder meer kan doorgaan met het onderzoek na een wijziging van de tenlastelegging.
3.6. Bij Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (stroomlijnen hoger beroep) is de tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv Pro als volgt komt te luiden:
"Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt het onderzoek op de gewijzigde telastlegging aanstonds voortgezet indien de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. In het andere geval wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend."
De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel houdt het volgende over de toen geldende regeling in:
“De voorgestelde wijziging dient op schrift te zijn gesteld, een gewaarmerkt afschrift wordt aan de verdachte verstrekt (artikelen 313 en 314 Sv). Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend (artikel 314 Sv Pro). De Hoge Raad heeft aan schending van deze bepaling de sanctie van substantiële nietigheid verbonden, aangezien de wetgever een wijziging van de telastlegging als kennelijk bijzonder ingrijpend zag. Het voorschrift wijzigingen van telastleggingen te betekenen heeft gevolgen voor de voortgang van de behandeling, die immers in geval van verstek altijd moet worden geschorst en in andere gevallen soms. De vraag kan worden gesteld of voor deze vertraging wel een redelijke grond bestaat. Bovendien levert dit voorschrift in de praktijk problemen op: de wijziging moet worden betekend aan een verdachte die inmiddels weer verhuisd kan zijn of anderszins onvindbaar. Het levert altijd een schorsing van het onderzoek en dus een langere doorlooptijd op.”
Vervolgens gaat de Minister in op de relatie tussen schorsing van het onderzoek en de waarborgen voor de verdediging. Een van de waarborgen dat verdachte niet wordt overvallen door een wijziging van de grondslag van het proces, die voor verdachte onvoldoende te verwachten was, is gelegen in het toepasselijke artikel 68 Sr Pro. [11] Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een betekening van een wijziging van de tenlastelegging niet geboden lijkt. [12] De Minister wijst ook op de door de wet aan het OM gegeven mogelijkheid om strafverzwarende omstandigheden mondeling ten laste te leggen, zonder betekening daarvan zelfs ingeval van verstek. Ook bij presentatie van nieuwe onderzoeksgegevens verplicht de wet niet tot aanhouding om de verdediging in staat te stellen daarop te kunnen reageren. Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen die nopen tot een aanhouding:
"Dat vloeit voort uit het recht om in het licht van de ontwikkelingen tijdens de vervolging en berechting behoorlijk tijd en gelegenheid voor de verdediging te krijgen. De voorgestelde wijziging van artikel 314, eerste lid, Sv laat de mogelijkheid van schorsing van het onderzoek ter betekening van een wijziging aan een niet aanwezige verdachte open voor het geval deze door het achterwege laten van kennisneming van de wijziging in zijn verdediging wordt geschaad." [13]
In de artikelsgewijze bespreking voegde de Minister daar nog het volgende aan toe:
“In het algemeen deel is reeds uitvoerig ingegaan op de ratio van het voorschrift wijzigingen van telastleggingen te moeten betekenen indien de behandeling bij verstek plaatsvindt. Geconcludeerd is dat indien een wijziging van ondergeschikte aard is, de verdachte bij het achterwege laten van een betekening niet in het recht op informatie in de zin van artikel 6 EVRM Pro wordt geschaad. In dat geval zal de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging worden geschaad. Een wijziging van ondergeschikte aard raakt de richting en reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting immers niet, maar betreft een aanpassing van de telastlegging die volgens het openbaar ministerie bij nader inzien behoort plaats te vonden en die door de rechter in de beslissing op de vordering wordt toegelaten. Een dergelijke aanpassing kan wel verder gaan dan het herstel van een kennelijk fout, die thans al zonder de wijzigingsprocedure zou kunnen worden gerealiseerd.
Of een wijziging van zodanige aard is dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze in zijn verdediging wordt geschaad, zal per zaak moeten worden bezien. De gekozen formulering sluit nauw aan bij elders in de wet gehanteerde criteria (zie bijvoorbeeld artikel 288 Sv Pro). Het is in de voorgestelde redactie van artikel 314 Sv Pro aan de rechter overgelaten om te bepalen of een betekening van de wijziging moet plaatsvinden.” [14]
De Tweede Kamer betuigde instemming met de voorgestelde wijziging van het eerste lid van artikel 314 Sv Pro. Men sprak van een zinvolle bijdrage om zinloze hobbels in een strafrechtelijke procedure te slechten en opperde dat de nieuwe regeling rond de wijziging van de tenlastelegging tot minder aanhoudingen zou leiden. [15] In de Eerste Kamer werd nog steun betuigd aan de weigering van de Minister om de mogelijkheid de tenlastelegging ook in hoger beroep te wijzen af te schaffen, maar daar bleef het wel bij. [16]
3.7. In de literatuur wordt de gelding van tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv Pro beperkt tot de behandeling bij verstek. Zo schrijft Corstens:
Ook Reijntjes gaat kennelijk uit van het stelsel dat de nieuwe tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv Pro beperkt is tot de gevallen van verstekverlening. [18] Hetzelfde geldt voor het losbladig commentaar op het Wetboek van Strafvordering waarin is te lezen dat bij afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting hem de gewijzigde tenlastelegging zo spoedig mogelijk moet worden betekend en dat dan het onderzoek steeds voor een bepaalde tijd wordt geschorst. De rechter mag niet zonder instemming van verdachte beslissen dat de toegestane wijziging van zo weinig belang is dat zij schorsing van het onderzoek niet rechtvaardigt. [19]
3.8. Van een duidelijke stellingname in de rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of het onderzoek ter terechtzitting na wijziging van de tenlastelegging zonder toestemming van de gemachtigd advocaat mag worden voortgezet op grond van het oordeel van de rechter dat door zo'n gang van zaken de verdediging niet in haar belangen wordt geschaad, is mij nog niet gebleken. Wel zou men uit HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 829, rov. 4.5, steun voor het vermoeden kunnen putten dat de Hoge Raad hecht aan de eis van toestemming om het onderzoek na een wijziging van de tenlastelegging voort te zetten. Dit arrest is overigens wel gewezen in een zaak waarop de wijziging van het tweede lid van artikel 314 Sv Pro, aangebracht door de Wet van 15 januari 1998, Stb 1998, 33 (herziening onderzoek ter terechtzitting), nog niet van toepassing was. Overigens neemt de Hoge Raad de tekst van het tweede lid van artikel 314 Sv Pro niet zo letterlijk dat alleen een schorsing van het onderzoek in aanmerking komt als verdachte of de gemachtigd advocaat geen toestemming geeft tot onmiddellijke voortzetting van het onderzoek. Ook onderbreking van het onderzoek overeenkomstig een eerder aan de verdediging uitgereikt zittingsrooster kan voldoende gelegenheid bieden om de verdediging tegen de wijziging van de tenlastelegging voor te bereiden als de betekening van de gewijzigde tenlastelegging correct is geschied tussen twee onderbrekingen door. Niet valt in te zien in welk rechtens te respecteren belang de verdediging is geschaad doordat overeenkomstig het opgegeven rooster het onderzoek is onderbroken in plaats van geschorst zoals artikel 314 lid 2 Sv Pro inhoudt. [20]
Maar dat betreft wel een andere situatie dan die waarin de rechter besluit het onderzoek voort te zetten zonder toestemming van de gemachtigd advocaat, zoals in de onderhavige zaak het geval is geweest.
3.9. Uit de geschiedenis van de Wet vormverzuimen blijkt dat het oorspronkelijk voorstel van de Regering om het aan de rechter over te laten om uit te maken of de verdachte door voortzetting van het onderzoek na wijziging van de tenlastelegging redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad is verworpen. Als verdachte geen toestemming geeft tot onmiddellijke voortzetting moet, zo maak ik op uit de wetsgeschiedenis, het onderzoek worden geschorst. Bij de herziening van de voorschriften betreffende het onderzoek ter terechtzitting is hieraan niets gewijzigd, maar is enkel de bevoegdheid om toestemming te verlenen ook aan de gemachtigd advocaat toegekend. De wijziging van artikel 314 Sv Pro door de Wet stroomlijnen hoger beroep was slechts ingegeven door de wens om in geval van verstek te kunnen afzien van het betekenen van de wijziging van de tenlastelegging als deze wijziging slechts een ondergeschikt karakter had, om onnodige vertraging van het onderzoek te kunnen voorkomen.
3.10. Dit voert mij tot de slotsom dat het wettelijk stelsel de rechter noopt het onderzoek ter terechtzitting steeds te schorsen of te onderbreken als de telastlegging is gewijzigd en de advocaat, aan wie het is toegestaan overeenkomstig artikel 279 Sv Pro de verdediging te voeren, geen toestemming verleent tot onmiddellijke voortzetting van het onderzoek.
De uitleg die het hof heeft gegeven aan artikel 314 Sv Pro staat naar mijn oordeel op gespannen voet met de wetsgeschiedenis.
Het middel lijkt mij gegrond te zijn.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden