Conclusie
13/01103
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 14 maart 2014
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1.
Partijen, [eiser] (hierna: [eiser], in de procedure ook aangeduid als [eiser]) en [verweerder] (hierna: [verweerder], in de procedure ook aangeduid als [verweerder]), zijn broers en enig erfgenamen van hun moeder [de moeder] (hierna ook: de moeder). Deze procedure heeft in feitelijke instanties in hoofdzaak betrekking op twee onderwerpen, zoals de rechtbank in rov. 3.2 van haar vonnis van 25 april 2007 vaststelde, te weten een geschil omtrent de (afwikkeling van de) schenking door de moeder van haar huis aan [eiser] en de daarmee verband houdende vordering van [verweerder] op [eiser] wegens overbedeling en een geschil omtrent de omvang en de verdeling van de nalatenschap van de moeder. Partijen hebben over en weer een aanzienlijk aantal vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft eerst een tussenvonnis gewezen en zij heeft vervolgens bij eindvonnis partijen op de voet van art. 3:185 BW Pro gelast tot de feitelijke verdeling over te gaan als door haar bepaald en voorts [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.661,13. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. [eiser] heeft cassatieberoep ingesteld.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank ’s-Gravenhage in haar vonnis van 25 april 2007 heeft vastgesteld (rov. 1.1 t/m 1.16):
i) Partijen zijn broers en de enig erfgenamen van hun moeder, [de moeder].
ii) De moeder was tot 18 september 2001 eigenaar van een woonhuis aan de [a-straat 1] te Den Haag, alwaar zij tot 21 juli 1999 ook woonde. Op laatstgenoemde datum is zij op grond van een machtiging van de rechtbank ’s-Gravenhage opgenomen op een gesloten afdeling van het verpleeghuis 'Het Gulden Huis' te Den Haag. [eiser] heeft hierna zijn intrek genomen in het huis aan de [a-straat 1].
iii) Bij beschikking van 5 oktober 1999 heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage de goederen van de moeder op de voet van artikel 1:431 BW Pro onder bewind gesteld. De Stichting Centrale Administratie voor Voorzieningen op het gebied van de gezondheids- en welzijnszorg (verder: Stichting CAV) is daarbij benoemd tot bewindvoerder.
iv) Bij brief van 19 november 1999 heeft de Stichting CAV [eiser] het volgende geschreven:
“Geachte [eiser],
Uit een eerste controle van de bankafschriften van Uw moeder, [de moeder], over de periode van 1 april 1999 tot en met 8 juli 1999, is ons gebleken dat voor een bedrag ter grootte van 26.185,00 aan kas-opnames werden gedaan, waarvan voor een bedrag van 12.125,00 werd opgenomen in de periode dat Uw moeder in het Westeinde Ziekenhuis verbleef.
Wij verzoeken U aan te geven voor welke doeleinden de opgenomen gelden werden aangewend onder overlegging van de relevante bescheiden.”
v) Op 29 december 1999 heeft [verweerder] [eiser] in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank ’s-Gravenhage en, kort gezegd, gevorderd [eiser] te verbieden volmachten op te maken met een door hem vervalste handtekening van de moeder en deze volmachten te gebruiken. De president heeft deze vordering bij vonnis van 14 januari 2000 toegewezen.
vi) Bij onderhandse akte van 30 augustus 2000 is de Stichting CAV (in haar hoedanigheid van bewindvoerder) met [verweerder] en [eiser] een bruikleenovereenkomst aangegaan met betrekking tot een aantal (in een bijlage bij die overeenkomst omschreven) zaken uit de inboedel van de moeder. Al deze goederen bevonden zich op dat moment in het huis aan de [a-straat 1]. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot het tijdstip dat de in bruikleen gegeven zaken door het overlijden van de moeder in aanmerking zouden komen voor verdeling.
vii) Op grond van de bruikleenovereenkomst zou [verweerder] onder meer een lithografie van Paul Citroen en een art deco theeservies in bruikleen krijgen. De overeenkomst vermeldt dat [eiser] heeft laten weten dat hij die zaken niet in het huis aan de [a-straat 1] heeft aangetroffen, maar dat hij die, als hij ze mocht terugvinden, terstond aan [verweerder] zal afgeven.
viii) Aangezien het duidelijk was dat de moeder na haar gedwongen opname in een verpleeginrichting niet meer naar huis zou terugkeren, heeft de Stichting CAV de kantonrechter verzocht haar te machtigen het huis aan de [a-straat 1] te verkopen. De kantonrechter heeft deze machtiging bij beschikking van 23 november 1999 verleend. Bij kort gedingvonnis van 23 juni 2000 heeft de president van de rechtbank ’s-Gravenhage [eiser] vervolgens op vordering van de Stichting CAV veroordeeld het huis te ontruimen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
ix) Naar aanleiding van het voorgaande hebben [eiser] en [verweerder] gezocht naar een constructie waarbij [eiser] het huis aan de [a-straat 1] zou kunnen verwerven en aldaar zou kunnen blijven wonen. In dit kader hebben zij op 28 december 2000 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
Het huis [a-straat 1] wordt verworven door [eiser] voor f 360.000,00, vermeerderd met (…) kosten (…).
Tussen partijen is overeengekomen en zal notarieel worden vastgelegd dat het verschil tussen de eerder overeengekomen waarde van het huis ad f 505.000,00 (…) en de in deze overeenkomst overeengekomen waarde van ad f 360.000.00, het verschil zijnde f 145.000,00 een overbedeling van moeder aan [eiser] ten nadele van [verweerder] is, welke bij het openvallen van de nalatenschap van moeder met voorrang boven alle andere schulden en vorderingen aan [verweerder] zal worden uitgekeerd.
(…)”
x) Hierna zijn [eiser] en [verweerder] op 12 maart 2001 nog het volgende overeengekomen:
“overwegende dat de Stichting CAV (...) zich bereid heeft verklaard aan [eiser] een aanvullende schenking van f 50.000,-- te doen uit het vermogen van moeder, welk bedrag dient te worden aangewend ter installatie van de eveneens in de schenking begrepen kozijnen, hetgeen (...) tot onderbedeling van [verweerder] van f 50.000 leidt.
Zijn overeengekomen en zal notarieel worden vastgelegd dat deze som van f 50.000 een overbedeling van moeder aan [eiser] ten nadele van [verweerder] is, welke [eiser] verklaart schuldig te zijn aan [verweerder] en welke schuld bij het openvallen van de nalatenschap van moeder (...) aan [verweerder] zal worden uitgekeerd.”
xi) Na verder overleg tussen alle betrokkenen heeft de Stichting CAV de kantonrechter vervolgens bij brief van 22 maart 2001 voorgesteld (1) het huis aan de [a-straat 1] aan [eiser] te schenken voor een bedrag van f 360.000,-, (2) [verweerder] een gelijk bedrag in contanten te schenken, (3) [eiser] voorts een aanvullende schenking van f 50.000,- te doen ten behoeve van de levering en plaatsing van nieuwe kozijnen en (4) [eiser] en [verweerder] de hieruit voortvloeiende vorderingen wegens over- en onderbedeling onderling te laten regelen. De kantonrechter heeft deze brief geaccordeerd.
xii) Ter uitwerking van dit alles hebben [eiser] en [verweerder] zich gewend tot het kantoor van notaris De Jong. Bij e-mail van 12 april 2001 heeft de aan dit kantoor verbonden kandidaat-notaris Beumer onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Zoals ik u telefonisch al mededeelde verdient het de voorkeur de schenkingen die uw broer ontvangt boven het bedrag dat u aan schenkingen ontvangt, te verrekenen via het vermogen van uw moeder.
(…)
De kantonrechter heeft goedgekeurd dat er schenkingen van uw moeder aan u en uw broer plaatsvinden. In welke vorm deze schenkingen worden gegoten, is voor de kantonrechter niet van belang. De volgende handelswijze verdient daarom de voorkeur:
Uw moeder schenkt aan u voor een bedrag van f 360.000,= aandelen en aan uw broer een bedrag van f 50.000,=.
Uw moeder verkoopt het huis aan de [a-straat 1] aan u en uw broer tezamen voor een bedrag van f 360.000,=. De koopsom terzake wordt aan u beiden geschonken. Middels een verdeling wordt het huis (...) vervolgens toegedeeld aan uw broer tegen de verplichting van uw broer om wegens overbedeling aan u een bedrag van 195.000,= schuldig te erkennen. Dit bedrag kan rentedragend schuldig gebleven worden tot het moment van overlijden van uw moeder. Tot zekerheid voor de voldoening van de vordering zal uw broer ten behoeve van u op het huis een recht van hypotheek vestigen.
(…)
Het feit dat de schenking van het huis nu plaatsvindt aan u beiden heeft (…) een gunstig effect op het schenkingsrecht. Aangezien het de bedoeling is dat u beiden in gelijke mate geniet uit het vermogen van uw moeder, is het redelijk de schenkingsrechten (…) te verrekenen (…).”
xiii) Op 18 september 2001 zijn door notaris De Jong drie notariële aktes verleden, waarin achtereenvolgens de verkoop en levering door de moeder van het huis aan de [a-straat 1] (en de nog te plaatsen nieuwe kozijnen) aan [eiser] en [verweerder], de toedeling van dit huis aan [eiser] en de vestiging door [eiser] van een recht van hypotheek ten behoeve van [verweerder] hun beslag hebben gekregen. De akte van verdeling vermeldt in artikel 4 (“Verdeling”) dat de toedeling en levering van (het aandeel van [verweerder] in) het huis geschiedt onder de verplichting van [eiser] om aan [verweerder] wegens overbedeling een bedrag van f 195.000,- te voldoen en in artikel 7 (“Geldlening”) dat deze schuld van [eiser] en de daarover verschuldigde rente opeisbaar zal worden bij het openvallen van de nalatenschap van de moeder. Voorts is in artikel 10 (“Slotbepalingen”) vastgelegd dat partijen afstand doen van elk recht om ontbinding of vernietiging te vorderen.
xiv) Op 3 september 2002 is de moeder overleden. Zij heeft niet bij testament over haar nalatenschap beschikt.
xv) Bij brief van 26 augustus 2003 heeft [verweerder] [eiser] gesommeerd over te gaan tot betaling van het bedrag van f 195.000,-, vermeerderd met de tot dat moment verschenen rente en kosten.
(xvi) [eiser] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. [verweerder] heeft hierna, gebruik makend van zijn rechten als hypotheekhouder, het huis aan de [a-straat 1] op 15 juni 2004 executoriaal doen verkopen. Op de restant verkoopopbrengst heeft hij vervolgens conservatoir beslag laten leggen, zulks in verband met de (geld)vorderingen die hij bij inleidende dagvaarding heeft ingediend.
3.
[verweerder] en [eiser] hebben in eerste aanleg verschillende vorderingen over en weer ingediend. Bij inleidende dagvaarding van 12 augustus 2004 heeft [verweerder], onder meer en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat [eiser] in de gemeenschap respectievelijk de nalatenschap zal inbrengen een bedrag van € 60.000,-, stellende dat [eiser] zich dat bedrag middels valse handtekeningen en/of machtigingen heeft toegeëigend. [eiser] heeft verweer gevoerd en voorts in reconventie, onder meer en voor zover in cassatie van belang, vernietiging gevorderd van de overeenkomsten van 15 juni 2000, van 28 december 2000 en van 12 maart 2001, op basis waarvan de notariële akten van 18 september 2001 zijn opgemaakt. Als grondslag beroept [eiser] zich op dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en onvoorziene omstandigheden. Daarnaast stelt [eiser] dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en vordert op die grond vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van de gedwongen verkoop van het huis.
4.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft in haar tussenvonnis van 25 april 2007 met betrekking tot de reconventionele vordering van [eiser] tot vernietiging van de overeenkomsten het volgende overwogen (rov. 3.5 t/m 3.9). Ten aanzien van het huis aan de [a-straat 1] zijn overeenkomsten aangegaan die ertoe hebben geleid dat dit huis door de moeder aan [eiser] is geschonken en dat [eiser] als gevolg van deze schenkingen per saldo f 195.000,- meer heeft ontvangen dan [verweerder]. Ten aanzien van deze overbedeling zijn partijen vervolgens overeengekomen dat [eiser] een schuld ter grootte van dit bedrag aan [verweerder] zou hebben, welke schuld opeisbaar zou worden bij “het openvallen van de nalatenschap”, derhalve bij het overlijden van de moeder. [eiser] voert nu aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat met “het openvallen van de nalatenschap” werd gedoeld op het tijdstip van verdeling van de nalatenschap en niet, zoals hem later bleek, het tijdstip van overlijden van de moeder. Dit laatste was voor hem uiterst bezwaarlijk, omdat hij op dat moment niet over de middelen kon beschikken om zijn schuld te voldoen. Deze middelen zouden pas beschikbaar komen bij verdeling van de nalatenschap. [verweerder] wist dit en heeft vervolgens welbewust aangestuurd op verkoop van het huis. [eiser] vordert daarom dat genoemde overeenkomsten en de daarop gebaseerde notariële aktes worden vernietigd wegens dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en/of onvoorziene omstandigheden. Daarnaast stelt hij zich op het standpunt dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank oordeelt hierover dat de vordering tot vernietiging reeds afstuit op het feit dat partijen in de notariële akte van verdeling van 18 september 2001 uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van elk recht om ontbinding of vernietiging te vorderen. Waar in bedoelde akte tevens (het moment van opeisbaarheid van) de schuld van f 195.000,- is vastgelegd, heeft deze afstand ook hierop betrekking. Ook inhoudelijk dienen de vernietigingsgronden te worden verworpen omdat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat sprake is geweest van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt reeds op juridische gronden nu deze actie niet kan leiden tot vernietiging van een overeenkomst. Bovendien levert een verkeerde voorstelling van zaken omtrent een contractsbepaling geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro op. Het voorgaande brengt mee dat er ook geen grond is om de door [eiser] gestelde onrechtmatige daad aan te nemen.
Ten aanzien van de aan [eiser] verweten onttrekkingen aan het vermogen van de moeder kwam de rechtbank in rov. 3.24 t/m 3.37 van haar tussenvonnis, na een aantal omstandigheden te hebben weergegeven (waaronder deze dat de forensisch schriftexpert L.N. Kroon-Van der Kooij, verbonden aan KPMG NIFO, zeer stellig is in haar conclusie dat de handtekeningen onder de door haar in opdracht van de bewindvoerder onderzochte machtigingen zijn vervaardigd door [eiser]), tot het oordeel dat genoegzaam is aangetoond dat [eiser] in de periode voorafgaand aan de instelling van het bewind inderdaad gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarbij geen sprake was van instemming of toestemming van de moeder. De rechtbank heeft het aanbod van [eiser] om tegenbewijs te leveren gepasseerd op de grond dat [eiser] zijn stelling terzake onvoldoende heeft onderbouwd en op de grond dat het bewijsaanbod bovendien niet ter zake dienend is.
Bij eindvonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie, als hiervoor reeds aangegeven, partijen op de voet van art. 3:185 BW Pro gelast tot de feitelijke verdeling over te gaan als door haar bepaald en voorts [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.661,13. Het meer of anders gevorderde heeft zij afgewezen.
5.
[eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen en heeft daarbij negentien grieven naar voren gebracht. [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zeven grieven naar voren gebracht.
Bij arrest van 27 november 2012 heeft het hof ’s-Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821) de bestreden vonnissen van 25 april 2007 en van 23 juli 2008 bekrachtigd.
Ten aanzien van de grieven die zien op het oordeel van de rechtbank ter zake van de notariële akte van 18 september 2001 en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst, overwoog het hof het volgende (rov. 4 t/m 14). Het is de persoonlijke wens van [eiser] geweest om de eigendom van de woning te Den Haag aan de [a-straat 1] te verwerven. [eiser] was arbeidsongeschikt en hij wist wat hij aan inkomen had. Naar het oordeel van het hof is het in beginsel de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] te bepalen of hij de toedeling van de woning aan zichzelf kon financieren. Door [eiser] wordt zelf gesteld dat hij daarvoor geen hypothecaire geldlening kon krijgen. Dit feit alleen al had hem in beginsel dienen te weerhouden om de woning in volledige eigendom te verwerven. Door toch naar een constructie te zoeken om de woning te verwerven komt het daaruit voortvloeiende financiële risico in beginsel voor zijn risico. Bij het tot stand komen van de overeenkomst met [verweerder] heeft [eiser] zich bovendien door een advocaat laten bijstaan. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] alle gelegenheid gehad om de juridische en financiële gevolgen van de transactie in kaart te brengen. Dat bij [eiser] de gedachte leefde dat hij eerst de vordering aan zijn broer diende terug te betalen op het moment dat de nalatenschap van zijn moeder verdeeld was, komt voor zijn rekening en risico aangezien die gedachte – naar het oordeel van het hof – niet kenbaar was dan wel had moeten zijn voor [verweerder]. [verweerder] mocht verder ervan uitgaan dat de in de overeenkomst omschreven opeisbaarheidsgronden de wil van partijen weergeeft, zodat de vordering onder meer opeisbaar werd op het moment van het openvallen van de nalatenschap van de moeder van partijen – dat wil zeggen op het tijdstip van haar overlijden – en niet op het door [eiser] bepleite latere tijdstip. Van misbruik van omstandigheden aan de zijde van [verweerder] jegens [eiser] is naar het oordeel van het hof geen sprake.
Het hof kwam tot het oordeel dat [verweerder] ook niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door nakoming te vorderen van hetgeen is vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 en de veiling van de woning.
Ten aanzien van de grief die ziet op het oordeel van de rechtbank ter zake van de vervalste handtekening, overwoog het hof onder meer (rov. 41 t/m 51) dat de moeder van partijen in 1998 al leed aan een geestesstoornis en niet in staat was haar eigen financiële beslissingen te nemen en dat het hof op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel is dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarbij geen instemming of toestemming was van zijn moeder. Het hof overwoog met de rechtbank van oordeel te zijn dat [eiser] jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld.
6.
[eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hij heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
7.
Hoewel de cassatiedagvaarding spreekt van het aanvoeren van “middelen” wordt slechts één middel aangevoerd, dat overigens bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 komt in hoofdzaak op tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de door [eiser] vervalste handtekeningen. Onderdeel 2 brengt klachten naar voren over de (afwezigheid van) overwegingen van het hof met betrekking tot het beroep door [eiser] op uitleg van de overeenkomst, op dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en onvoorziene omstandigheden en op onrechtmatige daad.
8.
Voordat ik inga op de middelonderdelen en het daarin vervatte betoog, stel ik voorop dat een cassatiemiddel dient te voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Dat houdt volgens vaste rechtspraak in dat een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding, dient te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding. Dit alles lijdt slechts dan uitzondering indien het een rechtsklacht betreft en – zonodig mede uit de gedingstukken – zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechtsklachten en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard. Zie HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892.
Middelonderdeel 1
9.
Onderdeel 1 (dat onder nrs. 1 t/m 6 slechts een inleiding bevat) voert onder nr. 7 aan dat het cassatieberoep zich in de eerste plaats richt tegen de verwerping van de vordering in hoger beroep van [eiser]. In de nrs. 8 t/m 18 die kennelijk als uitwerking van deze klacht zijn bedoeld, is evenwel geen (voldoende gesubstantieerde) klacht te lezen, althans niet een klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Geklaagd wordt dat de redenering van het hof om tot het dictum te komen onbegrijpelijk is, doch daarbij wordt niet vermeld waarom ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.
Daarbij merk ik nog op dat de – kennelijk ter toelichting opgevoerde – stelling dat [eiser] ontkent de handtekeningen vervalst te hebben, eraan voorbijgaat dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarbij geen sprake was van instemming of toestemming van zijn moeder (rov. 48). Het betoog over een schenking en het niet geschaad zijn van de legitieme portie, gaat ook aan dat oordeel voorbij. Niet wordt aangegeven waarom dat oordeel onbegrijpelijk (of onjuist) zou zijn. De aantekening dat ervan is uitgegaan dat de moeder in een testament heeft bepaald dat alle eventuele schenkingen niet in haar nalatenschap behoeven te worden ingebracht, miskent bovendien dat tussen partijen vaststaat dat de moeder geen testament heeft gemaakt (zie hiervoor onder 2 (xiv)).
10.
Onderdeel 1 behelst onder nr. 19 (mede in samenhang gelezen met nr. 7) de klacht dat het hof geen overweging heeft gewijd aan de vordering van [eiser] tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn ingestelde vordering, waardoor het hof – aldus deze klacht – “een essentiële stelling” van [eiser] onbehandeld heeft gelaten of ongemotiveerd heeft verworpen. Het gaat hierbij kennelijk om nr. I van het petitum als weergegeven in de memorie van grieven van [eiser], inhoudende de vordering dat het hof geïntimeerde [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in de door hem in conventie ingestelde vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen.
De klacht faalt reeds omdat het hof dat de bestreden vonnissen van de rechtbank heeft bekrachtigd, heeft afgewezen hetgeen meer of anders is gevorderd. Het middelonderdeel geeft niet aan op welke grond het hof [verweerder] niet-ontvankelijk had behoren te verklaren en voldoet derhalve ook op dit punt niet aan de daaraan te stellen eisen. Van het passeren van een essentiële stelling is geen sprake.
11.
Onderdeel 1 komt onder nrs. 20-36, als ik het goed begrijp, op tegen rov. 82 van het arrest van het hof waarin het hof overweegt: “Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [eiser] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-.” Dit oordeel van het hof bouwt voort op zijn eerdere overwegingen dat [eiser] zelf handtekeningen van zijn moeder heeft gefabriceerd, om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat [eiser] hiermee jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Het totaal van de onrechtmatige onttrekkingen wordt door het hof begroot op € 50.684,52 (rov. 41-51). Omdat het oordeel in rov. 82 een voortbouwend oordeel betreft, neem ik aan dat [eiser] in cassatie ook bedoelt tegen rov. 41-51 klachten te richten.
Onder nr. 31 is de klacht geformuleerd dat het hof met de enkele hiervoor geciteerde zin in rov. 82 de stelling van [eiser] dat geen sprake was van vervalsingen, “geheel onbehandeld en ongemotiveerd” heeft verworpen. Het onderdeel bevat ter toelichting op deze klacht slechts een weergave van de stellingen van [eiser] in feitelijke instanties. In dat verband wordt aangevoerd dat [eiser] de handtekeningen van de moeder niet heeft vervalst, dat het rapport van KPMG op dit punt geen voldoende steun biedt, dat de verandering van de handtekening van de moeder (onder meer) is te herleiden tot het gegeven dat de moeder aan Parkinson leed, dat ongemotiveerd is vastgesteld dat [eiser] een bedrag van ruim € 50.000,- onrechtmatig heeft onttrokken, dat de vordering is verjaard en dat geen belang moet worden gehecht aan het vonnis in kort geding van 14 januari 2000 en dat [eiser] ook een bewijsaanbod heeft gedaan.
Bovenstaande aspecten zijn door de rechtbank gewogen en hebben geleid tot het oordeel dat [eiser] zich heeft bediend van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen van de moeder (rov. 3.29-3.32 van het tussenvonnis van 25 april 2007). De rechtbank heeft daarbij ook gemotiveerd waarom aan het bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan (rov. 3.31). Het hof is tot hetzelfde oordeel gekomen op dezelfde gronden (rov. 48), zodat het hof daarmee ook voldoende heeft gemotiveerd waarom aan het bewijsaanbod mocht worden voorbijgegaan. Het oordeel van het hof is daarmee niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Voor zover het onderdeel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
12.
Onderdeel 1 komt onder nrs. 37-42 op tegen rov. 82 van het arrest van het hof, waar het hof ingaat op de incidentele grief van [verweerder] dat art. 3:194 lid 2 BW Pro van toepassing is op de gelden die [eiser] met behulp van valse handtekeningen en machtigingen heeft onttrokken aan het vermogen van de moeder (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep, punt 145). Het hof komt tot het oordeel dat de grief doel treft nu een vordering een goed is in de zin van art. 3:1 BW Pro en [eiser] opzettelijk zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen, hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht – gelet op art. 3:194 lid 2 BW Pro – uitsluitend aan [verweerder] toekomt. Het onderdeel voert aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat het goed (de vordering van de moeder op [eiser] van € 50.684,52) tot de gemeenschap behoort, dat [verweerder] niet heeft bewezen dat sprake was van opzet aan de zijde van [eiser], en dat het hof een aanbod tot getuigenbewijs van [eiser] heeft miskend.
De klacht faalt. Het hof heeft wel degelijk – en wel in rov. 48 van zijn arrest – geoordeeld dat [eiser] gelden aan het vermogen van de moeder heeft onttrokken en dat zulks niet op instemming van de moeder berust, zodat [eiser] jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het, in het licht van het feit dat [eiser] zonder recht of titel gelden aan het vermogen van zijn moeder heeft onttrokken, op de weg van [eiser] lag om de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapsschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen en dat [eiser] door dit na te laten opzettelijk een goed (de vordering uit onrechtmatige daad) heeft verzwegen. Het hof heeft hiermee niet te lage eisen gesteld aan het opzetvereiste. Zie nog over art. 3:194 lid 2 BW Pro, Groene Serie Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 3:194 BW Pro, aant. 8-11. De klacht dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] heeft miskend, betreft kennelijk het bewijsaanbod als hiervoor onder 11 reeds aan de orde kwam, zodat deze klacht faalt op de daar aangegeven gronden.
13.
Onderdeel 1 onder nr. 43 faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof het oordeel van de rechtbank dat art. 3:194 lid 2 BW Pro geen toepassing kan vinden ter zake van de gelden die door [eiser] aan het vermogen van de moeder zijn onttrokken doch dat hier art. 3:184 BW Pro van toepassing is, niet heeft onderschreven. Het hof kwam overigens tot hetzelfde resultaat als de rechtbank en kon aldus het oordeel van de rechtbank bekrachtigen, onder aanvulling van gronden. Ik verwijs naar rov. 79 t/m 85 van het arrest van het hof.
Middelonderdeel 2
14.
Onderdeel 2 klaagt dat de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de uitleg van de overeenkomst, onvoorziene omstandigheden, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en onrechtmatige daad, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. Het gaat dan om rov. 10 t/m 14 en rov. 27 van het arrest van het hof.
15.
Het onderdeel klaagt onder nr. 46 dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de grief van [eiser] dat sprake is van een onjuiste uitleg van de overeenkomst door de rechtbank nu als relevant tijdstip niet het openvallen van de nalatenschap maar het tijdstip van de verdeling tot uitgangspunt moet worden genomen.
Deze klacht faalt omdat het hof wel op deze grief is ingegaan, en wel in rov. 12 van zijn arrest.
16.
Onderdeel 2 voert onder nr. 47 aan dat het hof niet is ingegaan op de grief met betrekking tot onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW Pro). Het onderdeel doelt hier kennelijk op grief 3 waarin naar voren is gebracht ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden: “De onvoorziene omstandigheid was dat [eiser] niet voorzag en niet behoefde te voorzien dat [verweerder] zou overgaan tot opeising van het bedrag van NLG 195.000,-- (en parate executie) voordat het moment van feitelijke verdeling aan zou breken, dat wil zeggen het tijdstip waarop [eiser] zou kunnen beschikken over financiële middelen uit de nalatenschap, waarmee hij de schuld zou kunnen voldoen.”
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft op deze grief voldoende gerespondeerd door te overwegen dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat de in de overeenkomst omschreven opeisbaarheidsgronden de wil van partijen weergeeft zodat de vordering onder meer opeisbaar werd op het moment van het openvallen van de nalatenschap van de moeder van partijen, dat wil zeggen op het tijdstip van haar overlijden, en dat het financiële risico dat uit de overeenkomst voortvloeide voor rekening en risico van [eiser] zelf kwam, zodat voor [eisers] rekening en risico kwam dat achteraf kwam vast te staan dat hij zijn financiële verplichtingen niet kon nakomen. Zie rov. 10 t/m 13 van het arrest van het hof. In deze overwegingen ligt besloten dat de in grief 3 bedoelde “onvoorziene omstandigheid” niet een onvoorziene omstandigheid is zoals bedoeld in art. 6:258 BW Pro, zoals ook de rechtbank had geoordeeld.
17.
Onderdeel 2 voert onder nr. 48 aan dat het hof in rov. 10 t/m 12 het beroep van [eiser] op dwaling heeft verworpen op grond van het feit dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat [eiser] in het kader van de totstandkoming van de overeenkomsten is bijgestaan door een advocaat.
Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat het beroep op dwaling dient te worden verworpen, wordt voldoende gedragen door de overweging (rov. 11) dat de gedachte die bij [eiser] leefde dat hij eerst de vordering aan zijn broer diende terug te betalen op het moment dat de nalatenschap van zijn moeder verdeeld was, voor zijn rekening en risico komt aangezien die gedachte – naar het oordeel van het hof – niet kenbaar was dan wel had moeten zijn voor [verweerder]. Of [eiser] bij het tot stand komen van de overeenkomst werd bijgestaan door een advocaat, zoals [verweerder] heeft gesteld (vgl. rov. 9) maar [eiser] heeft betwist (o.m. bij pleitnotities in appel, onder 8), kan daarom in het midden blijven.
18.
Onderdeel 2 klaagt onder 49-50 dat een geslaagd beroep op dwaling zou dienen te leiden tot vernietiging van de overeenkomst, ook als vernietiging bij notariële akte zou zijn uitgesloten, omdat anders de bescherming uit hoofde van wilsgebreken illusoir zou zijn gemaakt.
Deze klacht faalt reeds omdat het hof niet heeft aangenomen dat sprake is van dwaling.
Slotsom
19.
De slotsom is dat het beroep moet worden verworpen Ik geef uw Raad in overweging art. 81 RO Pro toe te passen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden