ECLI:NL:PHR:2014:1886

Conclusie

Nr. 13/05339

Mr. Vegter

Zitting 16 september 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 18 oktober 2013 de verdachte ter zake van het onder 2. en 3. ten laste gelegde niet-ontvankelijk verklaard^[1], ten aanzien van het onder 4. ten laste gelegde vrijgesproken en wegens 1. primair “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen, zoals nader in het arrest omschreven.

2. Mr. I.E. Leenhouwers, advocaat te Alkmaar, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. I. van Straalen, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het
eerste middelklaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verdachte belastende verklaringen van [betrokkene 1].

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 te Hardenberg, met [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1988), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen,

- het vastpakken en betasten van de (ontblote) borsten van die [betrokkene 1] en

- het betasten (over de onderbroek) van de vaginastreek en de binnenzijde van de benen ter hoogte van de vagina van die [betrokkene 1] en/of

- het (daarbij) zeggen tegen die [betrokkene 1] "Je hebt een lekkere dikke kont" en/of "Je hebt lekkere dikke tieten".

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

“1. Een proces-verbaal van aangifte in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], opgenomen in het politiedossier van de regio IJsselland, tactische recherche, met nummer PL04RE 2011026272, pagina 86 tot en met 92, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangeefster [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1988:

Ik wil aangifte doen van seksueel misbruik tegen mijn peetvader [verdachte] in de periode 1 januari 2000 tot en met 1 januari 2003. Hij heeft meerdere malen aan mij gezeten, aanrandingen noemen ze dat dan. Vooral aan mijn borsten, benen, mijn rug, het zogenaamd uitschieten van zijn handen naar mijn vagina waar hij dan "Sorry, mijn hand gleed weg" bij riep. Hij maakte seksuele opmerkingen. Het is begonnen in de periode voordat ik bij mijn ex kwam. Ik was 12 jaar oud toen het voor het eerst gebeurde. Hij kwam bij ons en ging op de bank zitten en ik had op dat moment last van mijn rug. Hij vond dan dat ik bijvoorbeeld koude handen had, of er gestresst uitzag en bood dan aan om mij even lekker te masseren. [verdachte] zei dat ik dan even naar mijn slaapkamer moest gaan en kwam achter mij aan. Daar zou het lekker rustig zijn zodat ik mij goed zou kunnen ontspannen. De eerste keer was op mijn slaapkamer in [a-straat] te Hardenberg. [verdachte] zei dat ik mijn T-shirt en B.H. uit moest doen zodat hij me goed kon masseren. Ik deed dat. Ik ben toen op mijn bed gaan liggen op mijn buik. [verdachte] gaf mij toen een rugmassage, hij zat dan naast het bed of hing over mij heen. Hij gebruikte alleen zijn handen hiervoor, verder geen middelen. [verdachte] maakte seksuele opmerkingen over mijn lichaam tijdens de massage zoals: "Je moet niet klagen over dat je dik bent, je ziet er mooi uit, mensen moeten jaloers op jou zijn. Je hebt een lekkere dikke kont en lekkere dikke tieten." In het begin vond ik de massages echt fijn en ontspannend, later toen hij aan mijn borsten ging zitten vond ik het niet meer fijn en kreeg ik het idee dat hier iets niet klopte. De massages hebben 7 tot 8 keer plaatsgevonden. Vanaf de 3e of 4e keer begon hij ruiger te masseren en ging hij met zijn handen richting mijn borsten en billen. Daarbij schoot zijn hand wel eens een keer uit. Ook kwam het voor dat ik mij weer aan wilde kleden en met ontblote borsten stond, hij mij ineens naar de borsten greep en zei dat ik niet over mijn borsten moest klagen, ze waren harstikke mooi groot. Hij deed dat met twee handen en hij pakte echt volop mijn borsten vast. Hij ging met zijn handen over de zijkant van mijn borsten en masseerde deze mee. Hij probeerde dan ook om zijn handen verder naar voren te drukken, dit lukte niet omdat ik mezelf tegen het matras aandrukte en mijn armen tegen mijn borsten ging aandrukken. Ook ging hij tijdens deze massage mijn benen masseren en ging dan over mijn onderbroek en bovenbroek heen richting mijn vagina. Zijn vingers voelde ik dan over mijn kleding heen langs mijn vaginastreek gaan. Ik zei dat hij daar mee op moest houden, hij reageerde daar niet op. Ik deed mijn benen dan stijf tegen elkaar om dit te voorkomen. Dit is nog 3 of 4 keer gebeurd, daarna heb ik hem gezegd dat ik geen massage meer nodig had, of zei ik dat ik moe was. Die keren waren precies hetzelfde als de keer die ik hiervoor omschreven heb. Bij de laatste keer was ik volgens mij 14 of 15 jaar oud. Alles gebeurde op mijn slaapkamer. Het gebeurde heeft invloed op mijn leven. Ik heb mijn partner [betrokkene 2] in mijn slaap geslagen. Mijn uitleg daarvoor is dat ik dan nog steeds bezig ben met het feit dat ik bang ben dat [verdachte] naar boven komt. Ik zei dan ook in mijn slaap "Blijf van mij af”. Dit hoorde ik allemaal van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] is hierop verder gaan vragen en toen heb ik het verhaal van [verdachte] aan hem verteld.

2. Een proces-verbaal van terechtzitting d.d. 4 oktober 2013, inhoudende – zakelijk weergegeven - als verklaring van aangeefster [betrokkene 1], ter zitting gehoord als getuige:

lk heb meerdere keren verklaringen afgelegd in deze strafzaak. Ik heb telkens de waarheid verteld. Mijn vriend en mijn moeder hebben een gesprek gehad met mijn zusje over het misbruik, na de vondst van haar brief. Ik heb toen ook mijn verhaal verteld. Ik wilde toen ook aangifte gaan doen. Ik heb er eerder wel met mijn vriend over gesproken. Ik schopte en sloeg 's nachts van mij af als we samen sliepen. Het misbruik was toen al gestopt en ik wilde het vergeten. Sinds 2004 ben ik samen met mijn vriend [betrokkene 2]. De massages vonden plaats op mijn slaapkamer in Hardenberg, bij mijn moeder. Verdachte kwam regelmatig 's avonds of 's nachts bij mijn moeder thuis. Als ik nukkig was, dan zei mijn moeder tegen verdachte: 'ga jij maar even bij haar kijken'. Dan gebeurde het. Het is als volgt begonnen. Ik had last van rugklachten en mijn moeder opperde dat ik verdachte mijn rug kon laten masseren. Eerst wilde ik dat niet, maar mijn moeder zei dat ik naar boven moest gaan. Ik had mijn (boven)kleding uit. Toen heeft verdachte mij alleen gemasseerd en is er verder niets gebeurd. Daarna masseerde verdachte mij vaker. Ik lag dan op mijn buik. Hij masseerde dan mijn benen en ging steeds verder omhoog, totdat hij bijna mijn vagina raakte. Ik kneep mijn benen bij elkaar. Dat ging telkens zo. Hij zei ook altijd dat ik mooie borsten had en dat ik daar trots op moest zijn. Hij zat dan ook aan mijn borsten. Ik zei er dan wel wat van en dan bood hij zijn excuus aan. Maar het gebeurde vervolgens weer. Ongeveer 4 tot 5 keer ging het verder dan een massage en zat verdachte op een verkeerde manier aan mij.

3. Een proces-verbaal van verhoor in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], opgenomen in het dossier genoemd onder 1., pagina 44 tot en met 47, inhoudende - zakelijk weergegeven – als verklaring van getuige [betrokkene 2]:

Ik woon samen met [betrokkene 1]. Wij hebben sinds 21 oktober 2004 een relatie en wonen sinds mei 2009 samen. Vanaf het moment dat we bij elkaar sliepen, na ongeveer drie maanden, weet ik dat er iets is gebeurd tussen [verdachte] en [betrokkene 1]. Als ik mij bijvoorbeeld in bed omdraaide en ik raakte haar aan of ik sloeg een arm om haar heen terwijl ze sliep reageerde ze vreemd. In een schrikreactie sloeg ze dan om zich heen. Hier heb ik wel eens blauwe plekken aan over gehouden. Ik heb haar op een gegeven moment gevraagd waarom ze zo heftig reageerde. [betrokkene 1] vertelde mij toen dat [verdachte] wel eens bij haar op bed lag. Hij ging dan wel eens op een masserende wijze naar plekken op haar lichaam toe waar hij niet aan mocht komen. Hij zat aan haar borsten en de binnenkant van haar benen ter hoogte van haar vagina. Verder vertelde ze dat hij vaak seksistische opmerkingen maakte.”

3.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2013 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder het opschrift "betrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 1]" het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Over de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 1] is minder te zeggen dan over de verklaring van [betrokkene 3]. [betrokkene 1] verklaart over een zeer beperkte periode en over een beperkt aantal handelingen. Ze verklaart bij de politie, in haar informatieve gesprek, 6 a 7 keer door mijn cliënt te zijn gemasseerd, waarbij 2 of 3 keer "iets meer" is gebeurd: cliënt zou richting borsten en billen hebben gemasseerd, waarbij hij een aantal keren "per ongeluk" zou zijn uitgeschoten richting haar kruis of billen.

Toch zitten er inhoudelijk gezien wel een rare elementen in de verklaring van [betrokkene 1]. Ik verwijs naar hetgeen door mij in eerste aanleg op dit punt is opgemerkt, verwoord in mijn pleitnota van 20 september 2011, p. 8 onderaan en pagina 9 ([betrokkene 1] vertelt eerst over start massage beneden, strookt niet met bezoekmomenten 's avonds laat als kinderen al lagen te slapen).

Bij [betrokkene 1] kan de beoordeling van de betrouwbaarheid van haar aangifte niet los gezien worden van het moment van onthulling: het moment dat ze van haar zusje hoort over hetgeen zij zou hebben meegemaakt met [verdachte]. Pas dan doet ze zelf aangifte. Dit terwijl ook aan [betrokkene 1] ten tijde van de aangifte van [betrokkene 5] expliciet is gevraagd of [verdachte] haar iets had aangedaan. Sterker nog: [betrokkene 1] is op haar 12e (de periode waarin de ongewenste aanrakingen van [verdachte] zouden hebben plaatsgevonden) naar de zedenpolitie geweest om te spreken over misbruik door haar biologische vader!

Toch komt [betrokkene 1] pas na de onthulling van [betrokkene 3] met haar verhaal naar buiten. Desgevraagd geeft ze bij de RC aan: "omdat zij in eerste instantie niet in de gaten had dat masseren ook onder aanranden viel.."

De kans is reëel dat ze bepaalde gebeurtenissen en gedragingen achteraf negatief is gaan inkleuren

Mijn vermoeden dat dit (achteraf anders interpreteren) het geval is wordt gevoed door het feit dat [betrokkene 1] haar latere reactie op die negatieve ervaringen met cliënt lijkt te overdrijven, of in ieder geval lijkt uit te vergroten.

[betrokkene 1] verklaart erover dat ze haar partner 's nachts in haar slaap zou hebben geslagen en zou hebben gezegd "blijf van mij af´'. Bij de RC gaat ze nader in op het "afweersysteem tegen [verdachte]" en vertelt ze dat ze dergelijke reacties had in 2004. Uit de stukken blijkt echter ook dat er een ander vriendje was, [betrokkene 4], met wie [betrokkene 1] direct na het "stoppen" van de ongewenste aanrakingen een relatie had. [betrokkene 4] is in het kader van de behandeling van de zaak in hoger beroep bij de RC gehoord. [betrokkene 4] verklaart dat [betrokkene 1] "toentertijd", dat wil zeggen ten tijde van zijn relatie met [betrokkene 1], vertelde over misbruik door haar biologische vader, niet over [verdachte]. Overigens merkt [betrokkene 4] nog op:

"Ik heb het verhaal over haar vader altijd met een korrel zout genomen omdat er veel verhalen de ronde deden in die familie. Het werd altijd groter gemaakt, achteraf bleek het niet zoveel voor te stellen".

[betrokkene 4] vertelt dat hij in die periode wel seksueel contact had met [betrokkene 1], maar dat hij daarbij niets heeft gemerkt van eventuele eerdere negatieve ervaringen. Dit terwijl hij "wist" van het eerdere misbruik door haar biologische vader. [betrokkene 4] verklaart dat hij destijds had gehoord over het misbruik door biologische vader in het verleden en dat hij het weekend voor het RC verhoor, in mei 2012 dus, pas heeft gehoord van [betrokkene 1] dat voor hun relatie als misbruik had plaatsgevonden door [verdachte] en dat dit ook zou hebben voortgeduurd in de periode dat zij een relatie hadden.

De verklaring van [betrokkene 4] is ook overigens relevant omdat hij een jaar verkering heeft gehad met [betrokkene 1], direct volgend op en zelfs tijdens de ten laste gelegde periode. [betrokkene 4] kwam dagelijks bij [betrokkene 1] thuis, [verdachte] kwam daar dan ook en was "alles" in die tijd. [betrokkene 4] heeft in de contacten tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] enerzijds en [verdachte] anderzijds nooit iets gezien wat zou kunnen wijzen op misbruik. Deze informatie, ook over de wilde verhalen die binnen de familie de ronde deden, is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] (en ook die van [betrokkene 3]). Net zoals dat de eigen achtergrond en problematiek van [betrokkene 1] van belang is. [betrokkene 1] verklaart zelf bij de politie dat er gesproken is over "borderline-problematiek", overigens een diagnose die ook bij haar moeder is gesteld, zo verklaart [betrokkene 6] zelf bij de RC. Eerder gaf ik al aan dat juist deze problematiek een risico oplevert voor een onjuiste beschuldiging. Daarnaast is nog relevant dat [betrokkene 1] in het verleden heeft verklaard over herinneringen van seksueel misbruik tussen haar eerste en derde levensjaar. Dergelijke herinneringen zijn volgens de geldende Aanwijzing al voldoende om verplicht de LEBZ te consulteren.

Ik handhaaf dan ook nadrukkelijk het standpunt dat zowel de verklaring van [betrokkene 3] als die van [betrokkene 1] onvoldoende betrouwbaar zijn om een veroordeling op te baseren. En het is absoluut noodzakelijk dat de betrouwbaarheid kan worden getoetst nu ook [betrokkene 1] verklaart over een gebeurtenis waarvan niemand ooit getuige is geweest en die door de andere direct betrokkene, mijn cliënt, nadrukkelijk wordt ontkend. De verklaring van [betrokkene 1] biedt absoluut niet genoeg basis voor een bewezenverklaring. En is niet uitvoerig en consistent, zoals de rechtbank heeft overwogen, en evenmin authentiek en oprecht.”

3.5. Hetgeen door de raadsvrouwe naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van het standpunt dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is afgeweken door haar verklaring afgelegd bij de politie en haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep voor het bewijs te bezigen.

3.6. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Vrijspraak feit 4

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 4 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan het wettelijk bewijsminimum nu de verklaring van aangeefster ([betrokkene 3]) niet op essentiële onderdelen ondersteund wordt door één of meer andere bewijsmiddelen.

Beslissing op voorwaardelijk verzoek raadsvrouw tot benoeming gedragsdeskundige

De raadsvrouw heeft in voorwaardelijke vorm verzocht om de verklaringen afgelegd door aangeefsters te laten beoordelen door een deskundige. Nu het hof verdachte vrijspreekt van het onder vier tenlastegelegde laat het hof dit verzoek buiten bespreking ten aanzien van aangeefster [betrokkene 3]. Aangeefster [betrokkene 1] is ter zitting van het hof van 4 oktober 2013 gehoord als getuige in aanwezigheid van verdachte en zijn raadsvrouw. Naar het oordeel van het hof heeft zij een logische en consistente verklaring afgelegd. Dit geldt ook voor de eerder door aangeefster afgelegde verklaringen bij de politie en ten overstaan van de rechter-commissaris. Het hof acht het derhalve niet noodzakelijk om een gedragsdeskundige te benoemen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van aangeefster [betrokkene 1].

Bewijsoverweging feit 1

Anders dan bij feit 4 is het hof met betrekking tot het eerste feit op de dagvaarding van oordeel dat de (consistente) verklaringen van aangeefster ([betrokkene 1]) wél steun vinden in ander bewijsmateriaal, te weten de verklaring van [betrokkene 2].”

3.7. Het Hof, dat [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft gehoord, is in zijn arrest van het door de raadsvrouwe naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het heeft ter motivering van die afwijking geoordeeld dat het de tot het bewijs gebezigde verklaringen van die getuige logisch en consistent acht. Dit geldt voor zowel voor verklaringen afgelegd ten overstaan van het Hof als voor haar verklaringen afgelegd bij de politie en de Rechter-Commissaris. In dit oordeel van het Hof ligt besloten dat het de verklaringen van [betrokkene 1] voldoende betrouwbaar en geloofwaardig acht. Voorts heeft het aan die afwijking ten grondslag gelegd dat de verklaringen van die getuige “wél steun vinden in ander bewijsmateriaal, te weten de verklaring van [betrokkene 2]”. Aldus heeft het Hof voldaan aan het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Anders dan het middel wil, noopte die bepaling het Hof niet tot een nadere motivering.

3.8. Het middel faalt.

4.1. Het
tweede middelklaagt dat het Hof de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.

4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt het volgende. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515).

4.3. Door de raadsvrouwe van verdachte is er een unus testis nullus testis-verweer gevoerd. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof hetgeen overwogen zoals hierboven onder 3.6 is weergegeven.

4.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat niet is vereist dat het misbruik steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat het afdoende is wanneer de verklaring van de aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen. Tussen de verklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal mag dan geen sprake zijn van een te ver verwijderd verband.^[2]

4.5. In de onderhavige zaak heeft [betrokkene 2] niet alleen gerapporteerd (bewijsmiddel 3) over hetgeen [betrokkene 1] hem heeft verteld over de gepleegde ontucht door verdachte, maar ook over de emotionele toestand waarin zij hierna verkeerde. Hij verklaart daartoe: “Als ik mij bijvoorbeeld in bed omdraaide en ik raakte haar aan of ik sloeg een arm om haar heen terwijl ze sliep reageerde ze vreemd. In een schrikreactie sloeg ze dan om zich heen. Hier heb ik wel eens blauwe plekken aan over gehouden.” Anders dan in de zaken HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:1158, NJ 2014/252 en HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014: 957, NJ 2014/328 m.nt. Rozemond bevat deze verklaring geen informatie over de emotionele toestand van de aangeefster direct na het misdrijf, maar geruime tijd later. De bewezenverklaarde periode betreft 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003. Volgens de verklaring van [betrokkene 2] hebben hij en [betrokkene 1] sinds 21 oktober 2004 een relatie en wonen zij sinds mei 2009 samen. Na ongeveer drie maanden na aanvang van hun relatie sliepen zij bij elkaar (zie bewijsmiddel 3). In NJ 2014/328 hield de verklaring van een buurman onder meer in dat de aangeefster tijdens haar zwangerschap niet alleen huilend, maar ook verkrampt en met haar handen op haar buik aan de voordeur stond. Deze verklaring van de buurman bevat informatie over zowel de emotionele toestand van het slachtoffer direct na het misdrijf (het huilen) als ook over de fysieke houding van het slachtoffer op dat specifieke moment (verkrampt en met de handen voor de buik voor de deur staan). Indicaties dat het slachtoffer inderdaad is mishandeld kan hieruit worden afgeleid. In NJ 2014/252 rapporteerden enkele getuigen over de toestand van het slachtoffer vlak na het misbruik. In de betreffende Oudjaarsnacht had ze enkel gekleed in een onderbroekje met een om haar heen geslagen dekentje huilend bij de buren voor de deur gestaan om haar moeder op te halen.

4.6. De verklaring van [betrokkene 2] bevat geen informatie over de emotionele toestand van de aangeefster direct na het misdrijf. In de bewijsvoering ligt immers besloten dat [betrokkene 2] op zijn vroegst ongeveer een jaar na het eindtijdstip van de bewezenverklaarde periode iets heeft gemerkt inzake ontucht. Onbewust in haar slaap reageert zijn vriendin [betrokkene 1] op onverwachte aanrakingen door zich te verdedigen. In de kern heeft alleen dit door [betrokkene 2] geconstateerde gedrag van [betrokkene 1] meerwaarde boven haar eigen verklaring. Voor zover [betrokkene 2] meedeelt wat [betrokkene 1] over de ontucht van verdachte zegt en over het verband tussen haar gedrag en die ontucht is dat geen zelfstandige bron. De vraag is of hier sprake is van een te ver verwijderd verband tussen de verklaring van de aangeefster inzake de ontucht en de verklaring van [betrokkene 2] over het gedrag van [betrokkene 1] bij onverwacht aanraken. Vindt de door de aangeefster geschetste concrete context bevestiging in haar gedrag?

4.7. Op zijn minst kan gelet op de periode tussen het einde van de ontucht en het door [betrokkene 2] geconstateerde gedrag van [betrokkene 1] worden gezegd dat het tijdsverloop zodanig is dat er sprake is van een grensgeval. Het betreft hier mijns inziens een problematisch geval waarin verdachte de schijn nogal tegen heeft. Dat is onder meer^[3]het geval omdat in deze zaak niet alleen [betrokkene 1] aangifte deed tegen verdachte, maar ook haar halfzus [betrokkene 3], de dochter van verdachte. Het Hof sprak verdachte vrij voor wat betreft de ontucht jegens [betrokkene 3] en de kern van de motivering was de volgende: “Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan het wettelijk bewijsminimum nu de verklaring van aangeefster ([betrokkene 3]) niet op essentiële onderdelen ondersteund wordt door één of meer andere bewijsmiddelen.” Daarmee liet het Hof zich niet uit over de (overigens hevig betwiste) betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3], maar het Hof koos er ook niet voor om desondanks in de zaak van [betrokkene 1] enige bewijsbetekenis (bijvoorbeeld via schakelbewijs) toe te kennen aan de verklaring van [betrokkene 3] in de zaak van [betrokkene 1].

4.8. De schijn die verdachte tegen heeft kan niet bepalend zijn. Zonder nadere toelichting die ontbreekt acht ik het oordeel van het Hof dat de verklaring van [betrokkene 2] afdoende is om te oordelen dat van schending van artikel 342, tweede lid Sv geen sprake is niet zonder meer begrijpelijk. Het verband tussen het gedrag van [betrokkene 1] en de ontucht is zodanig verwijderd dat het nadere toelichting behoeft waarom juist daaraan door het Hof beslissende betekenis is toegekend. Het is ook overigens [betrokkene 1] zelf die het verband tussen het gedrag en de ontucht door verdachte legt. Zo heeft zij het kennelijk ondervonden en zo bezien kan het wel onderwerp van haar verklaring zijn en daarmee bruikbaar voor het bewijs.^[4]Voor zover [betrokkene 1] zelf het verband tussen haar gedrag en de ontucht legt heeft ook dat echter geen zelfstandige bewijsbetekenis. Het onrustige slaapgedrag kan op eerdere ontucht wijzen, maar kan ook andere oorzaken hebben. Zelfs is niet uit te sluiten dat het wijst op door een ander dan verdachte gepleegde ontucht. In verband met dit laatste wijs ik nog op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 4]. [betrokkene 4] heeft immers verklaard dat er eerder sprake is geweest van misbruik van [betrokkene 1] door haar biologische vader.

4.7. Het middel slaagt.

5.1. Het
derde middelhoudt in dat het Hof het bij appelschriftuur gedane voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige-deskundige op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

5.2.1. De raadsvrouwe van de verdachte heeft bij appelschriftuur verzocht een rechtspsycholoog te benoemen teneinde de kwaliteit van de verhoren van beide aangeefsters te beoordelen, het mogelijk effect daarvan op de inhoud van de desbetreffende verklaringen en de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen te beoordelen.

5.2.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij een met redenen omklede beslissing dit verzoek geweigerd aan de hand van, kort gezegd, het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.

5.3.1. Blijkens de pleitnota heeft de raadsvrouwe dit verzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2012 als volgt herhaald:

“In direct verband hiermee staat mijn verzoek zoals verwoord onder punt B van de appelschriftuur: het verzoek een deskundige te benoemen.

Uiteraard is het beoordelen van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen voorbehouden aan de rechter. Uw Hof zal uiteindelijk dienen te beslissen of de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] voldoende betrouwbaar zijn om een veroordeling op te baseren. Maar dat neemt niet weg dat het noodzakelijk kan zijn om een deskundige in te schakelen om de rechter te helpen bij het waarderen van het bewijs. Ik ken het artikel waarnaar de AG verwijst. De heersende leer in de wetenschap is ook heel nadrukkelijk dat de deskundige zich niet mag begeven op het terrein van de rechter. En dat de deskundige ook voldoende deskundigheid heeft de gestelde vraag te beantwoorden. En dat hij het antwoord ook kan baseren op deugdelijke theorievorming, een deugdelijke methode en deugdelijk empirisch onderzoek. Maar in complexe zaken - zoals deze zaak - kan een deskundige wel degelijk een bijdrage leveren. Deze bijdrage is nu juist niet-juridisch van aard. In de meeste strafzaken is het beslissen door de rechter een relatief routinematig proces en levert het geen bijzondere complicaties op. Het inschakelen van een deskundige is dan niet nodig. Maar soms zijn er wel complicaties en die liggen dan juist buiten het juridisch terrein. Bevindingen vanuit wetenschappelijk onderzoek over de werking van het geheugen kunnen zeer relevant zijn bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een aangifte. Zeker in complexe zaken als deze waarin de verklaringen van twee aangeefsters de enige basis vormen voor een veroordeling.

In eerste aanleg zijn door mij opmerkingen gemaakt over de betrouwbaarheid. Ik heb erop gewezen dat [betrokkene 3] weliswaar verklaart over intensief seksueel misbruik gedurende een langere periode maar daarvan geen details kan noemen. [betrokkene 3] praat in algemeenheden, concrete emoties en momenten kan ze niet benoemen. [betrokkene 3] verklaart over de laatste periode van het misbruik, in haar eigen woning in Hardenberg, dat ze daar door [verdachte] misbruikt is maar dat ze niet meer kan herinneren wanneer dat was, waar in de woning dit plaatsvond en welke handelingen er werden verricht (?!). Bij de RC is hierover doorgevraagd en ook dan kan [betrokkene 3] zich niets van het misbruik herinneren en heeft ze hier ook "geen beelden bij". Ik realiseer me dat het gaat om handelingen buiten de tenlastegelegde periode. Maar het gaat om dezelfde aangeefster die heel stellig verklaart in haar eigen woning door mijn cliënt te zijn misbruikt maar zich verder niets meer hiervan weet te herinneren..

Als leek op het gebied van de werking van het geheugen vind ik dit uiterst vreemd en ik meen dat dit van invloed is op de betrouwbaarheid van de gehele verklaring. Een deskundige kan vanuit wetenschappelijk oogpunt iets zeggen over de gehele verklaring van [betrokkene 3] over de tenlastegelegde gebeurtenissen, waarna Uw Hof uiteindelijk een eigen beslissing zal nemen.

Een rechtspsycholoog kan in een zaak als deze - met alle beperkingen van dien - aangeven welke waarde moet worden gehecht aan de verklaringen van aangeefsters, met name die van [betrokkene 3]. Dit kan Uw Hof weer helpen bij het nemen van een beslissing.

Gelet hierop heb ik bij appelschriftuur verzocht Prof P.J. van Koppen dan wel diens collega R. Horselenberg te benoemen, beiden verbonden aan de vakgroep Rechtspsychologie van TMFI.

Deze deskundigen zijn zich bij uitstek bewust van hun positie, de beperkingen van hun opdracht en de rolverdeling tussen rechter en deskundige.”

5.3.2. Het Hof heeft de verzoeken tot het horen van beide aangeefsters ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) ter zitting en het horen door de Rechter-Commissaris van diverse getuigen toegewezen. De beslissing op het verzoek met betrekking tot het horen en/of benoemen van een deskundige heeft het Hof aangehouden.

5.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2012 houdt het Hof een beslissing op dat verzoek wederom aan. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

“De raadsvrouw verklaart:

Ik handhaaf het verzoek om een deskundige te benoemen die de kwaliteit van de verhoren en de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangevers onderzoekt. Met name de omstandigheid dat aangevers zich geen details kunnen herinneren van het gesteld misbruik is een opvallend gegeven dat nader moet worden onderzocht. Ik verwijs verder naar de uitvoerige onderbouwing van het verzoek, zoals ik die ter zitting van 9 februari 2012 heb gegeven.

De voorzitter merkt op:

Zoals ik het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2012 begrijp, was het de bedoeling dat eerst de aangevers ter terechtzitting van het hof zouden worden gehoord en dat het hof daarna zou beslissen op het verzoek om een deskundige te benoemen.

De advocaat-generaal verklaart:

Inmiddels hebben de nadere verhoren door de rechter-commissaris plaatsgevonden. Deze hebben echter geen nieuw licht op de zaak geworpen. Het lijkt een soort modeverschijnsel om in dit type zaken te verzoeken om de inschakeling van rechtspsychologen. De noodzaak daartoe is mij in deze zaak niet gebleken. De raadsvrouw geeft niet aan op welke wijze er iets mis zou kunnen zijn met de verhoren. Ik zie geen aanknopingspunten voor een onderzoek daarnaar. Wat betreft de betrouwbaarheid van de verklaringen merk ik op dat het oordeel daarover bij uitstek is voorbehouden aan de rechter. Concrete aanwijzingen voor de onbetrouwbaarheid van die verklaringen zijn mij vooralsnog niet gebleken. Ik ben dan ook van mening dat het verzoek van de raadsvrouw dient te worden afgewezen.

De raadsvrouw verklaart:

Ik heb het verzoek tijdig bij appelschriftuur gedaan, zodat mijns inziens het verdedigingscriterium van toepassing is. Ik heb er onder meer op gewezen dat verdachte kennelijk wel herinnering heeft aan een concreet moment dat het misbruik heeft plaatsgevonden, te weten de eerste keer in haar eigen huis toen de verdachte daar op bezoek kwam, maar geen details weet te nomen over de wijze waarop het misbruik plaatsvond. Dat lijkt mij een aanknopingspunt voor onderzoek door een deskundige. Het zou mijn voorkeur hebben dat nu een deskundige wordt benoemd in plaats van na het horen van de aangever ter terechtzitting. Anders gaat er weer veel tijd verloren en bovendien kunnen de conclusies van de deskundige dan worden benut bij de ondervraging van de aangevers ter zitting.

De advocaat-generaal verklaart:

De raadsvrouw merkt terecht op dat het verdedigingscriterium van toepassing is en niet het noodzaakcriterium.

De voorzitter deelt mede dat het hof, teneinde op het verzoek van de verdediging te beslissen, het onderzoek ter terechtzitting zal onderbreken tot 30 augustus 2012 te 13.30 uur, op welk moment het onderzoek ter terechtzitting zal worden hervat.

De voorzitter deelt voorts mee dat op 30 augustus 2012 na hervatting van het onderzoek enkel uitspraak zal worden gedaan op het verzoek zoals ingediend, waarna het onderzoek direct zal worden geschorst.

De raadsvrouw en de advocaat-generaal stemmen in met deze gang van zaken.

Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter terechtzitting van 30 augustus 2012.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat op 30 augustus 2012 te 13.30 uur.

(…)

De voorzitter deelt mede als beslissing van het hof:

Het hof houdt het verzoek met betrekking tot het horen en/of benoemen van een deskundige aan totdat het hof de beide aangeefsters ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) zelf ter zitting zal hebben gehoord.

Hierop schorst het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd.”

5.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2013 is het verzoek door de raadsvrouwe bij pleidooi (voorwaardelijk) herhaald. Het proces-verbaal houdt het volgende in:

“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig haar overgelegde pleitnota (met bijlagen), welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.

De advocaat-generaal repliceert:

Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige, vind ik dat dit verzoek moet worden afgewezen. Niet blijkt van onderlinge beïnvloeding. Er is wel met elkaar gesproken, maar niet in details. De reden om aangifte te doen is aannemelijk. Ik vind de verklaringen daarom betrouwbaar.

De raadsvrouw dupliceert.”

5.6. De pleitnota, waar bovenstaand proces-verbaal van de terechtzitting van 4 oktober 2013 naar verwijst, houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel – het volgende in:

“Volledigheidshalve merk ik hier nog op dat door de verdediging het verzoek tot het benoemen van een gedragsdeskundige ter beoordeling/van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefsters wordt gehandhaafd. De motivering hiervoor heb ik uiteen gezet in mijn pleitnota ten behoeve van de regiezitting van 9 februari 2012.”

5.7. Het Hof heeft in het bestreden arrest dit verzoek afgewezen zoals hierboven onder 3.6 is weergegeven.

5.8. Het door de raadsvrouwe gedane verzoek is een verzoek als bedoeld in art. 328 in Pro verbinding met art. 330 Sv Pro om gebruik te maken van de in art. 316, eerste lid, Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken.

5.9. Het Hof heeft geoordeeld dat de benoeming van een gedragsdeskundige teneinde zich uit te laten over de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] niet noodzakelijk is. Het Hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd.^[5]In het licht van hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte heeft aangevoerd, is zijn oordeel niet onbegrijpelijk.

5.10. Het middel faalt.

6. Het eerste middel en het derde middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest hof wegens onvoldoende motivering bij bewijs van ontucht met minderjarige

Conclusie

Voetnoten