ECLI:NL:PHR:2014:2192

Conclusie

14/00693

Mr. F.F. Langemeijer

14 november 2014

Conclusie inzake:

Stichting Katholieke Universiteit

tegen

[verweerder]

Het gaat in dit arbeidsgeschil om een ontslag op staande voet wegens onregelmatigheden in declaraties.

1.De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het hof^[1]. Deze zijn hierna sterk verkort weergegeven.

1.1.1.

Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is per 1 september 2000 in dienst getreden bij de Stichting, thans eiseres tot cassatie, in de functie van hoogleraar/medisch specialist. Hij werd voor vijf jaar aangesteld als hoofd van een afdeling van het universitair medisch centrum dat onder de Stichting ressorteert.

1.1.2.

Bij zijn aanstelling en ook later, gedurende het dienstverband, zijn afspraken gemaakt over reiskostenvergoedingen die de Stichting zou betalen voor, onder meer, de reizen van de werknemer naar zijn gezin, dat achterbleef in Boston (V.S.)^[2]. De werknemer boekte zijn reizen naar Boston aan het begin van elk kalenderjaar voor het hele jaar vooruit, via het reisbureau SIM Travel, zoals in de arbeidsovereenkomst voorzien. Dit reisbureau zond de facturen van reizen, gemaakt door deze werknemer en enkele andere werknemers van de Stichting, rechtstreeks naar de financiële administratie van de Stichting^[3].

1.1.3.

Met ingang van 1 september 2005 is de werknemer herbenoemd voor vijf jaar als hoogleraar en afdelingshoofd; er zou nog een gesprek komen over zijn arbeidsvoorwaarden in de toekomst. In een gesprek van 8 november 2006 is hem voorgesteld de hem destijds toegekende compensatie voor familiebezoek in de V.S. af te bouwen in twee jaar tijd.

1.1.4.

Nadat op 1 oktober 2006 een nieuwe voorzitter van de raad van bestuur van het UMC was aangetreden, is een grootschalig reorganisatietraject ingezet. Alle functies van afdelingshoofd zijn vacant gesteld. Bij brief van 21 maart 2008 heeft de voorzitter aan de werknemer medegedeeld dat hij niet zou worden benoemd als afdelingshoofd-nieuwe stijl. Voorts heeft hij de werknemer laten weten dat van de zijde van de Stichting werd gestreefd naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen in die brief omschreven financiële voorwaarden.

1.1.5.

Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarover zij in mei 2008 overeenstemming hebben bereikt. In een beëindigingsovereenkomst van 13/16 mei 2008 (hierna: de vaststellingsovereenkomst^[4]) is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 oktober 2008 en dat de Stichting ter zake van de beëindiging van het dienstverband aan de werknemer een bedrag van € 400.000,- bruto betaalt.

1.1.6.

De werknemer werd bij deze gesprekken bijgestaan door zijn toenmalige advocaat en door een coach. De werknemer heeft nota’s die hem ter zake van deze bijstand zijn toegezonden gedeclareerd bij de Stichting.

1.1.7.

In juni 2008 heeft SIM Travel aan de financiële administratie van de Stichting declaraties gezonden ter zake van vliegreizen van de werknemer naar Boston, te maken in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008.

1.1.8.

De werknemer heeft een bij SIM Travel geboekte en aan de Stichting in rekening gebrachte vlucht naar Boston op 16/17 augustus 2008 ongebruikt gelaten.

1.1.9.

De Stichting heeft begin september 2008 aan Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar mogelijke fraude met declaraties waarbij de werknemer betrokken zou zijn.

1.1.10.

Bij brief van 25 september 2008 aan de werknemer heeft de voorzitter van de raad van bestuur namens de Stichting onder meer geschreven:

“Zeer recent is de Raad van Bestuur geïnformeerd over de volgende ernstige onregelmatigheden met betrekking tot u:

a. het ter betaling door het UMC St Radboud indienen van kosten voor reizen die plaatsvinden na de met u afgesproken einddatum van de arbeidsovereenkomst (1 oktober 2008); hierbij heeft u uw secretaresse (…) onder druk gezet om deze kosten alsnog te fiatteren, na haar eerste weigering dit te doen en na het opnieuw laten plaatsen van de facturen in het betalingssysteem via een opdracht per e-mail van u aan de financiële administratie;

b. het in 2007 en 2008 niet nakomen door u van de eerder met u gemaakte schriftelijke afspraken over uw reizen naar Boston voor familiebezoek^[5];

c. het ter betaling indienen als zakelijke kosten ten laste van het UMC St Radboud van exorbitante bedragen^[6];

d. de aard en omvang van door u overigens als zakelijk gedeclareerde onkosten, met twijfels of bepaalde kosten daadwerkelijk door u gemaakt zijn en/of niet ook anderszins aan u vergoed zijn. “

(…)

1.1.11.

Op 29 september 2008 is de werknemer door de Stichting gehoord. Bij brief van diezelfde datum heeft de Stichting de werknemer op staande voet ontslagen. De hier relevante passages luiden:

“De Raad van Bestuur heeft op grond van het bovenstaande geconcludeerd dat in voldoende mate vaststaat, althans aannemelijk is, dat uw declaratiegedrag een grove veronachtzaming van uw verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de met u gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 13/16 mei 2008 oplevert. Het in u gestelde vertrouwen als hoogleraar en (tot voor kort) afdelingshoofd is zeer ernstig en onherstelbaar geschaad. U heeft het UMC St Radboud aanzienlijke schade toegebracht en uzelf onrechtmatig verrijkt ten koste van de werkgever.

Het gaat ons er niet om de in onze brief d.d. 25 september 2008 opgesomde onregelmatigheden sub a- d stuk voor stuk nader na te lopen. Waar het wel om gaat is dat hieruit in voldoende mate van zekerheid/aannemelijkheid naar voren komt, dat uw declaratiegedrag in ernstige mate in strijd komt met hetgeen met u afgesproken is en van u verwacht mocht (en mag) worden, zeker in aanmerking nemende uw positie van hoogleraar en (destijds) afdelingshoofd.

Dit leidt tot de situatie dat redelijkerwijs niet van de Raad van Bestuur c.q. het UMC St Radboud als werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.

Al met al hebben wij besloten u op staande voet, dus met onmiddellijke ingang, te ontslaan vanwege de boven aangegeven omstandigheden, die ieder voor zich, maar ook tezamen in voldoende mate een dringende reden oplevert/opleveren om u ontslag op staande voet te verlenen.”

1.1.12.

In een afzonderlijke brief van 29 september 2008 heeft de Stichting de genoemde vaststellingsovereenkomst vernietigd wegens dwaling en voor zover nodig ontbonden. De Stichting heeft de bedongen ontslagvergoeding van € 400.000,- niet betaald.

1.2.

De werknemer heeft de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (sector kanton, locatie Nijmegen). Na wijziging van eis zijn nu nog de volgende vorderingen aan de orde^[7]:

- nietigverklaring van het op 29 september 2008 gegeven ontslag op staande voet;

- een verklaring voor recht dat de Stichting gehouden is tot nakoming van al haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst; subsidiair: wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst;

- betaling van de bedongen ontslagvergoeding van € 400.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;

- betaling van € 448.883,- ter vergoeding van materiële schade en € 25.000,- ter vergoeding van immateriële schade.

Voorts heeft de werknemer uitbetaling van vakantiegeld en eindejaarsuitkering gevorderd, alsmede een deugdelijke eindafrekening en de opheffing van een door de Stichting gelegd beslag. Tot slot vorderde hij vergoeding van door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten.

1.3.

De Stichting heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft de Stichting, samengevat en na wijziging van eis, gevorderd:

- een gefixeerde schadevergoeding op de voet van art. 7:677 lid 3 BW Pro, ten bedrage van € 53.471,-;

- betaling van te veel gedeclareerde reizen naar Boston, ten bedrage van in totaal € 42.529,29;

- betaling van ten onrechte gedeclareerde kosten over april en mei 2008, ten bedrage van in totaal € 35.829,71 (facturen van advocaat en coach);

- vergoeding van de kosten van het onderzoek door Hoffmann ten bedrage van € 58.131,50 alsmede door de Stichting gemaakte buitengerechtelijke kosten;

- verdere vergoeding van schade, op te maken bij staat^[8].

1.4.

Na een tussenvonnis van 18 maart 2011 heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 23 maart 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW0206) de vorderingen van de werknemer in conventie afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer meermalen bij de Stichting kosten in rekening heeft gebracht in de wetenschap dat hij geen aanspraak op vergoeding daarvan had. De kantonrechter achtte een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig (zie rov. 2.15 in samenhang met rov. 2.11 - 2.13 Ktr). Omdat de arbeidsovereenkomst door het ontslag per 29 september 2008 rechtsgeldig is beëindigd, komt de beëindiging met wederzijds goedvinden, waarop de vaststellingsovereenkomst betrekking had, volgens de kantonrechter niet meer aan de orde (rov. 2.17 Ktr). In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van de Stichting toegewezen tot een bedrag van € 177.888,16, met veroordeling van de werknemer tot (verdere) schadevergoeding, op te maken bij staat.

1.5.

De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem, thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In rov. 4.5 van het op 24 september 2013 gewezen arrest (ECLI:NL:GHARL:2013:7072) heeft het hof overwogen dat het in appel voornamelijk gaat om de vraag of de werknemer zich jegens de Stichting schuldig heeft gemaakt aan dermate ernstige onregelmatigheden of nalatigheden, met name wat betreft zijn declaratiegedrag, dat dit het gegeven ontslag op staande voet en de vernietiging of ontbinding van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt. In de daarop volgende overwegingen heeft het hof achtereenvolgens aandacht besteed aan:

- het (doen) declareren van reiskosten voor de na 1 oktober 2008 te maken reizen;

- de gedeclareerde vliegtickets voor familiebezoek Boston in 2007 en 2008;

- het declareren van de kosten van rechtsbijstand en bijstand van een coach;

- aard en omvang van overigens door de werknemer aan de Stichting gedeclareerde kosten ten aanzien waarvan bij de Stichting twijfel bestaat of deze kosten wel zijn gemaakt of anderszins zijn vergoed.

1.6.

In rov. 4.38 heeft het hof uiteengezet dat de werknemer op de volgende zes punten onjuist heeft gehandeld:

a. het nalaten een einde te maken aan het rechtstreeks declareren door SIM Travel bij de Stichting van vluchten, voor zover het ging om vluchten die zouden plaatsvinden na 1 oktober 2008;

b. het declareren van vluchten naar Boston op basis van
business classin 2007 en 2008, terwijl de werknemer wist dat de raad van bestuur van het UMC noch het zgn. clusterbestuur daarmee, wat betreft die jaren, nog instemden en hij slechts recht had op vergoeding van vluchten in de
economy class;

c. het ter declaratie indienen bij de Stichting van de volledige factuur van 30 juni 2008 en van een factuur van 1 september 2008 van zijn coach;

d. het ter declaratie indienen bij de Stichting van de facturen van zijn advocaat;

e. het nalaten de vlucht van 16 augustus 2008 tijdig te annuleren (zie 1.1.8 hiervoor);

f. het declareren van een (zakelijke) vlucht naar Zuid-Afrika op basis van
business classin plaats van
economy class.

1.7.

In de daarop volgende overwegingen heeft het hof deze gevolgtrekkingen gemaakt:

“4.39. Het hof stelt voorop dat, ook al werd [de werknemer] kennelijk een zekere vrijheid gelaten en werden kennelijk niet al zijn declaraties nauwkeurig getoetst en zijn de meeste declaraties kennelijk zonder voorbehoud ingeboekt en vergoed, een dergelijk tolereren van ruim declaratiegedrag geen vrijbrief vormt. [De werknemer] behield daarbij zijn eigen verantwoordelijkheid. Voor zover sprake is van uitgaven waarvan [de werknemer] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat deze niet (dan wel had moeten betwijfelen of) deze ten laste van [de Stichting] mochten worden gebracht en waarbij het wèl door [de Stichting] laten betalen van die uitgaven (dus) tot financieel nadeel voor [de Stichting] leidde, kan hij zich er te zijner verdediging niet op beroepen dat hij erop heeft vertrouwd dat [de Stichting] haar goedkeuring aan die uitgaven had gegeven, omdat zij niet heeft “gepiept”. De werknemer had, gezien zijn functie en positie binnen [de Stichting], moeten begrijpen dat [de Stichting] (kennelijk) niet goed controleerde welke kosten [de werknemer] allemaal ten laste van [de Stichting] liet komen.

4.40.

Het hof is evenwel van oordeel dat ook indien de onder 4.38 genoemde declaraties van [de werknemer] te samen worden genomen en beschouwd, deze in de omstandigheden van het geval niet zo ernstig zijn dat zij een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen.

Bij de bespreking van de afzonderlijke ontslagredenen is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] dubbel heeft gedeclareerd, dat voorts niet is komen vast te staan dat [de werknemer] opzettelijk of bewust onjuist heeft gedeclareerd en evenmin dat [de werknemer] bij het declareren heimelijk zou zijn te werk gegaan, laat staan zou hebben gefraudeerd. Gebleken is slechts dat [de werknemer] van enkele kosten ten onrechte en te gemakkelijk heeft aangenomen dat hij die bij [de Stichting] ter declaratie mocht indienen en dat hem in zoverre - gezien zijn functie en positie binnen [de Stichting] op zichzelf ernstige - onzorgvuldigheid en slordigheid ten nadele van [de Stichting] en ten voordele van zichzelf kan worden verweten. Grief 3, voor zover daarmee wordt geklaagd dat de kantonrechter de verweten gedragingen niet heeft getoetst aan de objectiviteit en subjectiviteit van de dringende reden, althans dat de uitkomst van die toets onjuist is uitgevallen, slaagt in zoverre.

4.41.

Dat dit in enkele gevallen te ruime indienen van declaraties geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, geldt eens te meer wanneer daarbij de ernst van de gevolgen voor [de werknemer] en de reeds overeengekomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2008, één dag na het gegeven ontslag, worden meegewogen. [De werknemer] was, naar onweersproken is, een vooraanstaande hoogleraar die in Nederland en de Verenigde Staten, waar hij 30 jaar lang had gewoond en gewerkt, en ook internationaal, bekendheid genoot in vakkringen. Door het diffamerende karakter van een ontslag op staande voet en de daarbij in dit geval gehanteerde redenen, was aanzienlijke reputatieschade voor [de werknemer] en als gevolg daarvan ook materiële schade te voorzien. Dat het met de ernst van de gevolgen van het ontslag op staande voet en de daarvoor gehanteerde redenen, wel meeviel, zoals [de Stichting] stelt, omdat [de werknemer] toch al niet meer op de afdeling aanwezig was en per 1 oktober 2008 toch al uit dienst zou gaan, is onaannemelijk, mede in het licht van de niet, althans onvoldoende weersproken stellingen van [de werknemer] met betrekking tot de gevolgen. Daarnaast zou [de werknemer] als gevolg van het ontslag op staande voet de overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 400.000,- niet uitbetaald krijgen. Grief 3 en grief 9, waarin [de werknemer] erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de arbeidsovereenkomst toch al één dag later zou eindigen op grond van de vaststellingsovereenkomst, zodat minder voor de hand ligt dat voortduring van het dienstverband niet langer van [de Stichting] kon worden gevergd, en dat ten onrechte de persoonlijke gevolgen voor [de werknemer] van een ontslag op staande voet niet zijn meegewogen, slagen derhalve.

4.42. [

De Stichting] had, gelet op dit alles, voor een minder ingrijpende maatregel kunnen en moeten kiezen, zoals bijvoorbeeld verrekening van de afgesproken beëindigingsvergoeding met de volgens haar ten onrechte gedeclareerde bedragen.”

1.8.

Het hof heeft de overwegingen 4.45 − 4.52 gewijd aan de vaststellingsovereenkomst. Het hof is tot de slotsom gekomen dat voor vernietiging of ontbinding van de vaststellingsovereenkomst geen reden is. Het hof heeft om deze redenen de vonnissen van de kantonrechter van 18 maart 2011 en 23 maart 2012 vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof in conventie, kort weergegeven:

- voor recht verklaard dat het op 29 september 2008 op staande voet gegeven ontslag nietig is;

- voor recht verklaard dat de Stichting gehouden is tot deugdelijke en tijdige nakoming van al haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst;

- de Stichting veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 396.151,54 met wettelijke rente, en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat;

- bepaalde bedragen toegewezen ter zake van vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging;

- de Stichting gelast om een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en het door de Stichting gelegde beslag op te heffen.

Het hof heeft − na verrekening in conventie, zie rov. 4.61 − de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.9.

De Stichting heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 1van het middel is gericht tegen rov. 4.40 en tegen de daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen. De toelichting op dit middelonderdeel haakt aan bij de vaststelling door het hof dat, ook al is er geen sprake van fraude, aan de werknemer ter zake van zijn declaratiegedrag − gezien zijn functie en positie binnen het UMC: op zichzelf ernstige − onzorgvuldigheid en slordigheid ten nadele van de Stichting en ten voordele van zichzelf kan worden verweten. De Stichting wijst op de functie die de werknemer bekleedde als hoogleraar en afdelingshoofd, in het vonnis van de kantonrechter aangemerkt als ‘voorbeeldfunctie’. De eerste rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat uit art. 7:678 BW Pro volgt dat ernstige onzorgvuldigheid en slordigheid van een werknemer bij het declareren van privékosten, waardoor de werknemer zijn werkgever financieel benadeelt en zichzelf bevoordeelt,
in beginselheeft te gelden als een ‘dringende reden’ voor ontslag. Ernstige onzorgvuldigheid en slordigheid vallen immers aan te merken als het door een werknemer ‘op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen’ als bedoeld in art. 7:678, lid 2 onder k, BW (cassatiedagvaarding onder 6).

2.2.

Indien het voorgaande niet reeds in het algemeen geldt, heeft ernstig onzorgvuldig en slordig declaratiegedrag volgens de Stichting ten minste als een ‘dringende reden’ voor ontslag op staande voet te gelden indien de desbetreffende werknemer een leidinggevende functie en, ook maatschappelijk beschouwd, een ‘voorbeeldfunctie’ bekleedt. In de regel van art. 7:678 lid 2 onder Pro b BW is volgens het middelonderdeel verankerd dat in beginsel sprake is van een ‘dringende reden’ als een werknemer in ernstige mate de geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden. Volgens de klacht is het hof in rov. 4.40 ten onrechte van het tegenovergestelde standpunt uitgegaan (cassatiedagvaarding onder 7).

2.3.

De in de rechtspraak gangbare, ook door de kantonrechter aangehaalde, maatstaf luidt:

“Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.”^[9]

In de vakliteratuur is over deze maatstaf opgemerkt:

“Of er sprake is van een dringende reden wordt niet getrapt vastgesteld. (…) Zoals hierboven aangegeven volgt uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, alle omstandigheden van het individuele, specifieke geval, in onderling verband en in samenhang bezien, in aanmerking worden genomen en in één keer (tegen elkaar) worden (af)gewogen.”^[10]

2.4.

De klacht hangt samen met een vanuit de arbeidsrechtelijke praktijk geuite wens om preciezere maatstaven voor de beoordeling van een dringende reden voor ontslag op staande voet: in het bijzonder voor werkgevers met een voornemen tot het geven van ontslag op staande voet, maar ook voor werknemers die positie moeten kiezen, zou de voorspelbaarheid van een rechterlijke beslissing over het ontslag kunnen toenemen door een verdergaand gebruik van ‘vuistregels’. In een eerdere cassatiezaak waarin deze wens aan de orde was (het cassatieberoep betrof toen een ontslag op staande voet wegens ongewenste intimiteiten ten opzichte van een ondergeschikte) heb ik gewaarschuwd voor het insteken van ‘vuistregels’ op een te hoog abstractieniveau^[11]. Daarnaast verdient opmerking dat een ‘vuistregel’ − het woord zegt het al − geen wet van Meden en Perzen is, maar ruimte biedt om daarop een uitzondering te maken. In de periode nadien zijn twee dissertaties over dit onderwerp verschenen^[12]. Ik meen, oprecht, dat ik de beide auteurs tekort zou doen wanneer ik zou trachten de inhoud van deze dissertaties hier in enkele alinea’s samen te vatten en volsta daarom met deze verwijzing.

2.5.

Het middelonderdeel wil een vuistregel ontlenen aan art. 7:678 lid 2 BW Pro, in die zin dat als eenmaal sprake is van het ‘op grovelijke wijze’ de plichten veronachtzamen welke de arbeidsovereenkomst aan de werknemer oplegt, de voor een ontslag op staande voet benodigde dringende reden in beginsel gegeven is. Aan de steller van het middel zij toegegeven dat het begrip ‘op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen’, als bedoeld in art. 7:678 lid 2 BW Pro, ook kan omvatten: een verwijtbare ernstige onzorgvuldigheid en/of slordigheid ten aanzien van het (ten eigen voordele) bij de werkgever indienen van declaraties. Dit werkt niet omgekeerd. Een rechtsregel die meebrengt dat het hof de door hem geconstateerde (mate van) onzorgvuldigheid of slordigheid ten aanzien van de door of namens de werknemer ingediende declaraties slechts had mogen aanmerken als het ‘op grovelijke wijze’ veronachtzamen van de plichten uit de arbeidsovereenkomst is daarmee niet gegeven. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen op de Stichting als werkgeefster rusten (rov. 4.7). Het hof heeft de geconstateerde verwijtbare onzorgvuldigheid en slordigheid van de werknemer ten aanzien van de in rov. 4.38 bedoelde declaraties “in de omstandigheden van het geval” niet zodanig ernstig geacht dat zij een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Dat oordeel geeft niet blijk van een schending van de in alinea 2.3 hiervoor aangehaalde maatstaf. Voor het overige is de waardering van de feiten voorbehouden aan het hof.

2.6.

Wat zijn volgens het hof de relevante omstandigheden van het geval? Ter verklaring van zijn beslissing heeft het hof allereerst van belang geacht dat niet is komen vast te staan dat de werknemer dubbel kosten heeft gedeclareerd, noch dat hij opzettelijk of bewust onjuist kosten heeft gedeclareerd en evenmin dat hij bij het declareren heimelijk te werk is gegaan, laat staan heeft gefraudeerd (rov. 4.40). Dit bewijsoordeel is door het hof betrekkelijk uitvoerig onderbouwd: wat betreft het verwijt onder a (reeds geboekte en na 1 oktober 2008 te maken vluchten naar Boston: aanvraag tot vergoeding ingediend, maar niet doorgezet) in rov. 4.9 − 4.12; wat betreft het verwijt onder b (gebruik
businessclassin 2007 en 2008) in rov. 4.13 − 4.22; wat betreft de verwijten onder c en d (kosten van advocaat en coach bij de onderhandelingen over een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst) in rov. 4.23 − 4.30; wat betreft het verwijt onder e (vergeten tijdig vlucht te annuleren) in rov. 4.32 en wat betreft het verwijt onder f (reis in
businessclassnaar Zuid-Afrika) in rov. 4.34. Daarmee heeft het hof de aard en de ernst van hetgeen aan de werknemer werd verweten uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft niet bewezen geacht dat sprake is van een “grove veronachtzaming” door de werknemer van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, zoals de Stichting in de ontslagbrief van 29 september 2008 had gesteld. Kortom, slechts een gedeelte van de door de Stichting aan de werknemer gemaakte verwijten, die de werkgeefster aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is komen vaststaan.

2.7.

In rov. 4.41 − 4.42 heeft het hof aandacht besteed aan de overige omstandigheden van het geval. Daartoe rekent het hof de gevolgen voor de werknemer van een ontslag op staande voet. Naast het diffamerende karakter voor betrokkene van een ontslag op staande voet op deze grondslag, heeft het hof met name van belang geacht dat, ingevolge de gesloten vaststellingsovereenkomst, de dienstbetrekking één dag later tussentijds zou eindigen en de Stichting dan een overeengekomen beëindigingsvergoeding aan de werknemer verschuldigd zou worden: om de dienstbetrekking op korte termijn te doen eindigen, was een ontslag op staande voet niet nodig. Volgens het hof had de Stichting in de gegeven omstandigheden voor een minder ingrijpende maatregel kunnen en moeten kiezen, zoals een verrekening van de afgesproken beëindigingsvergoeding met de (volgens de Stichting) ten onrechte door de werknemer aan de Stichting in rekening gebrachte bedragen. Zo de in dit middelonderdeel bepleite ‘vuistregel’ door de Hoge Raad zou worden aanvaard, brengt de toepassing daarvan de Stichting niet verder: in de redenering van het hof zouden de overige omstandigheden van het geval reden hebben gevormd om een uitzondering op deze vuistregel aan te nemen. Indien de Stichting bedoelt dat het hof verplicht was de gedragingen van de werknemer die het hof wel aangetoond achtte te kwalificeren als het ‘op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen’, in de zin van art. 7:678 lid 2 BW Pro, en dat het hof vervolgens geen ruimte meer had om, op grond van andere omstandigheden, van deze vuistregel af te wijken, faalt de klacht in het licht van de reeds aangehaalde vaste rechtspraak.

2.8.

De subsidiaire klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij uitgaat van de veronderstelling dat de Stichting aan het ontslag op staande voet (mede) ten grondslag heeft gelegd dat de werknemer in ernstige mate de geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden.

2.9.

De functie die de werknemer als hoogleraar en afdelingshoofd bekleedde, kan inderdaad bijdragen aan de mate waarin de gedragingen hem kunnen worden verweten. Dit aspect heeft het hof in rov. 4.40 (“gezien zijn functie en positie binnen SKU”) onder ogen gezien en in zijn oordeel betrokken. De functie van de werknemer kan in tweeërlei opzicht van belang zijn: in de eerste plaats kunnen aan werknemers in leidinggevende of andere hoge posities hogere eisen worden gesteld dan aan de gemiddelde werknemer. Dit is het aspect dat het hof in rov. 4.39 heeft besproken: gezien zijn functie en zijn positie binnen het UMC had de werknemer moeten begrijpen dat de Stichting niet al zijn declaraties (vooraf) controleerde en had hij dus ook een eigen verantwoordelijkheid. In de tweede plaats kan sprake zijn van een voorbeeldfunctie in het kader van de handhaving van (geschreven of ongeschreven) integriteitsnormen binnen de onderneming of instelling: indien een leidinggevende functionaris zich schuldig maakt aan normoverschrijdend gedrag zullen ondergeschikten zich soms gemakkelijker laten verleiden of overhalen tot normoverschrijdend gedrag dan wanneer hun leidinggevende voor zichzelf een
‘zero tolerance’aanhoudt. Wanneer iemand een bezem door de organisatie wil halen, ligt daarom voor de hand dat het vegen bovenaan de trap begint, zoals het spreekwoord luidt.

2.10.

Het hof heeft een gradueel onderscheid gemaakt, waarbij het hof klaarblijkelijk een grens legt bij dubbel declareren, opzettelijk of bewust onjuist declareren en heimelijk declaratiegedrag. Die wijze van beoordeling is niet in strijd met de wet − ook niet met art. 7:678 BW Pro − en berust verder op een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de toelichting op deze subsidiaire klacht heeft de Stichting voorbeelden uit de jurisprudentie aangehaald van gevallen waarin werknemers voor minder ernstige gedragingen dan deze op staande voet zijn ontslagen en het aangevochten ontslag in rechte stand heeft gehouden^[13]. De Stichting maakt in dit verband ook gewag van het beginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen, overigens zonder daarbij aan te geven waar in de gedingstukken concrete stellingen omtrent de werking van het gelijkheidsbeginsel door haar zouden zijn aangevoerd. Voor zover het in de aangevoerde voorbeelden gaat om werknemers die
opzettelijkhandelingen hebben verricht waardoor hun werkgever werd benadeeld en zij bevoordeeld, gaat de vergelijking niet op: het hof achtte een opzettelijk of bewust onjuist declareren immers niet aangetoond. In zoverre is het oordeel in cassatie onbestreden. Verder wordt de onderhavige casus gekleurd door (onduidelijkheid over) de individuele, van het normale reiskostenregime afwijkende, arbeidsvoorwaarden van deze werknemer, onderscheidenlijk door een volgens het hof gerechtvaardigde verwachting van de werknemer dat tijdens de op initiatief van de Stichting gevoerde onderhandelingen over tussentijdse beëindiging in overleg van zijn dienstverband, de door hem te maken kosten ten minste voor een deel door de Stichting zouden worden vergoed (rov. 4.29). Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat het hof aan het gezichtspunt van de ‘voorbeeldfunctie’ niet de betekenis heeft toegekend die de steller van het middel aan dit gezichtspunt wil verbinden.

2.11.

Ten slotte wijst het middelonderdeel op de noodzaak van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Volgens deze klacht heeft het hof ten onrechte alleen het eerste gezichtspunt (aard en ernst van de overtredingen) in de afweging betrokken (cassatiedagvaarding onder 8). Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof, blijkens onder meer rov. 4.41, ook andere factoren in de afweging heeft betrokken.

2.12.

Onderdeel 2richt dezelfde klachten tegen rov. 4.44, 4.54, 4.61 en 4.63, waarin het hof voortbouwt op de in onderdeel 1 bestreden rechtsopvatting. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking.

2.13.

Onderdeel 3begint met de constatering van het hof in rov. 4.44 dat de nietigheid van het ontslag op staande voet meebrengt dat de in mei 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst herleeft. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de dienstbetrekking per 1 oktober 2008 rechtsgeldig is geëindigd met goedvinden van beide partijen. De Stichting heeft zich in dit geding beroepen op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling, respectievelijk op ontbinding daarvan wegens toerekenbare niet-nakoming van zijn verplichtingen door de werknemer. Het hof heeft deze stellingen behandeld in rov. 4.45 − 4.52. In rov. 4.54 is het hof tot de slotsom gekomen dat de vorderingen van de werknemer genoemd in rov. 4.1 onder a - c toewijsbaar zijn. Daarnaast acht het hof de Stichting aansprakelijk jegens de werknemer, nu zij hem zonder dringende reden heeft ontslagen. In verband met dat ontslag had de werknemer na wijziging van eis twee concrete bedragen gevorderd (namelijk € 448.883,- voor materiële schade en € 25.000,- voor immateriële schade; zie rov. 4.1 onder d en e). Het hof heeft te dezer zake partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.

2.14.

De klacht houdt in dat het oordeel in rov. 4.54 rechtens onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd: indien het hof is uitgegaan van schadeplichtigheid van de Stichting op grond van art. 7:677, leden 2 en 4 BW, of op grond van art. 7:661 BW Pro, heeft het hof miskend dat de werknemer in dit geding zich niet heeft beroepen op schadeplichtigheid van de werkgeefster op deze grond noch op kennelijke onredelijkheid van het hem op staande voet gegeven ontslag: de werknemer heeft (slechts) een beroep gedaan op de nietigheid van het hem op staande voet gegeven ontslag en, daarop voortbouwend, op de verplichting van de Stichting om de in mei 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst na te komen. De vaststellingsovereenkomst gaf de werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht op een gefixeerde vergoeding ten bedrage van € 400.000,- bruto. Het hof heeft blijkens rov. 4.44 dit betoog van de werknemer gevolgd en hem de overeengekomen vergoeding toegewezen, zij het onder verrekening met een (in rov. 4.65 genoemde) tegenvordering. Volgens de klacht sluit het een het ander uit: indien de werknemer zich beroept op de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet, kan hij niet tegelijkertijd een vordering tot schadevergoeding hebben op grond van art. 7:677, leden 2 en 4, BW en/of een vordering op grond van art. 7:681 BW Pro (cassatiedagvaarding onder 12)^[14]. Subsidiair verbindt onderdeel 3 hieraan een motiveringsklacht: indien het hof een andere verplichting van de werkgever tot schadevergoeding op het oog heeft gehad, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk welke dat is (cassatiedagvaarding onder 13).

2.15.

Het hof heeft op vordering van de werknemer voor recht verklaard dat het op 29 september 2008 verleende ontslag op staande voet nietig is. Daaruit volgt in ieder geval dat het ontslag niet het effect heeft gehad dat de dienstbetrekking op 29 september 2008 is geëindigd. De Stichting heeft in dit middelonderdeel blijkbaar voor ogen dat na een ontslag op staande voet een werknemer niet verplicht is de nietigheid daarvan in te roepen. Wanneer een werkgever
nietmet succes de nietigheid inroept − en de opzegging dus in stand blijft − heeft de werknemer het feit te accepteren dat de arbeidsovereenkomst door opzegging eindigt, maar kan hij aanspraak maken op vergoeding van schade wegens het niet in acht nemen door de werkgever van de normale opzegtermijn (dat is de vergoeding, bedoeld in art. 7:677 lid 2 BW Pro, waarbij de werknemer de keuze heeft tussen de gefixeerde schadeloosstelling als bedoeld in art. 7:680 BW Pro of volledige schadevergoeding). Daarnaast kan de werknemer schadevergoeding vorderen op grond van kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW Pro).

2.16.

In dit geval heeft de werknemer gekozen voor het inroepen van de nietigheid, waarmee de weg naar een vergoeding ex art. 7:677 lid 2 en Pro lid 4 BW (niet in acht nemen opzegtermijn) en de weg naar een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is afgesloten. Met het voortbestaan van de dienstbetrekking (tot aan de datum waarop deze ingevolge de eerder gesloten vaststellingsovereenkomst hoe dan ook zou eindigen) is gegeven dat de werknemer aanspraak heeft op doorbetaling van loon en alle emolumenten tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Een aanspraak op
vervangendeschadevergoeding is dan niet aan de orde. Dit neemt niet weg dat, als gevolg van een ontslag op staande voet en de daarvoor gehanteerde gronden,
bijkomendeschade kan zijn geleden. Voor een verwijzing van partijen naar de schadestaat is noodzakelijk, maar tevens voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad, aannemelijk is^[15]. Aan de in rov. 4.1 onder d genoemde vordering heeft de werknemer ten grondslag gelegd: handelen in strijd met goed werkgeverschap en toerekenbare niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst, en in dat verband met name genoemd de ruchtbaarheid die aan het ontslag op staande voet is gegeven en de als gevolg daarvan door de werknemer geleden schade bij het vinden van een nieuwe betrekking, alsmede vermogensschade door de noodzaak op korte termijn te verhuizen. Ook aan de in rov. 4.1 onder e genoemde vordering tot vergoeding van immateriële schade is deze reputatieschade ten grondslag gelegd^[16], met het argument dat deze schade (niet aan de werknemer zelf, maar) aan de Stichting zou zijn toe te rekenen. Gelet op het feit dat de dienstbetrekking per 1 oktober 2008 hoe dan ook met wederzijds goedvinden zou zijn beëindigd, is niet onbegrijpelijk dat het hof de opgegeven inkomensschade niet zonder meer voor toewijzing vatbaar heeft geacht; wat betreft de overige schadecomponenten was het debat nog niet afgerond. Onder deze omstandigheden stond het het hof vrij partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Een nadere motivering was niet nodig om deze beslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 3 faalt.

2.17.

Onderdeel 4bouwt uitsluitend voort op de vorige klachten en behoeft op deze plaats geen bespreking.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Ontslag op staande voet wegens onzorgvuldig declaratiegedrag werknemer in leidinggevende functie