Conclusie
Nr. 13/03630 B
Zitting: 4 november 2014
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij beschikking van 25 juni 2013 buiten vervolging gesteld ter zake van de tenlastegelegde feiten 1. grooming (art. 248e Sr), 2. kinderpornografie (art. 240b lid 1 Sr) en 3. een beroep of een gewoonte maken van kinderpornografie (art. 240b lid 1 en 2 Sr).
2. Tegen deze beschikking is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.
3. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft een middel van cassatie voorgesteld.
4.
Het middel
Het middel
4.1. Het middel, dat enkel betrekking heeft op de beslissingen van het Hof met betrekking tot de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten, klaagt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat zijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, althans onjuist gemotiveerd is.
4.2. Het oordeel van het Hof luidt als volgt:
“Uit de Memorie van toelichting blijkt dat artikel 248e Wetboek van Strafrecht uitvoering geeft aan artikel 23 van Pro het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008,58), tot stand gekomen op 25 oktober 2007 te Lanzarote en strekt tot bescherming van personen beneden de leeftijd van zestien jaar.
De Minister van Justitie heeft tijdens de parlementaire behandeling van het betreffende wetsvoorstel gesteld dat als het slachtoffer objectief achttien was, maar de verdachte subjectief dacht dat het om een minderjarige ging, van strafbaarheid geen sprake is. Daartoe bestaat geen aanleiding, omdat de bescherming van minderjarigen het uitgangspunt van het hiervóór genoemde verdrag is, aldus de minister [1] .
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat voor een strafbaar handelen in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht rechtens als een voorwaarde heeft te gelden dat het beoogde slachtoffer van dat feit de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. De intenties van de verdachte aangaande de leeftijd van het slachtoffer zijn in dit verband niet doorslaggevend.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof, de strafrechter, later oordelend, niet tot een bewezenverklaring zal kunnen komen.
De aanhouding van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde wordt gelet op het vorenoverwogene door het hof als onrechtmatig beoordeeld omdat er aan de zijde van de politie immers wetenschap bestond omtrent het feit dat verdachte geen contact had gezocht in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht met een persoon die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt nu de lok-agent meerderjarig was.
De onder 2 en 3 in de tenlastelegging genoemde bestanden met kinderpornografisch materiaal zijn afkomstig van verdachte's apparatuur en na de inbeslagneming daarvan verkregen als rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Hieruit zou kunnen volgen dat de strafrechter, later oordelend, dit materiaal van het bewijs van die feiten zal moeten uitsluiten.
Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het aan verdachte in de dagvaarding met parketnummer 09/751201-12 ten laste gelegde zal komen.”
4.3. Het Hof overweegt dat de aanhouding van de verdachte door het Hof als onrechtmatig wordt beoordeeld en dus niet dat het Hof het hoogst onwaarschijnlijk acht dat de strafrechter later tot een ander oordeel zal oordelen. Het is mij niet helemaal duidelijk willen worden of de klacht dat het Hof op de stoel van de strafrechter is gaan zitten en daarom een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, ook op deze overweging betrekking heeft. Ik meen dat dit punt kan blijven rusten en dat eveneens in het midden kan blijven of de wel duidelijk verwoorde klacht dat uit “het vorenoverwogene” niet zonder meer volgt dat het bij de aanhouding van de verdachte aan een redelijk vermoeden van schuld ontbrak. Een en ander omdat het middel in elk geval om een andere reden slaagt.
4.4. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad spreekt het geenszins vanzelf dat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld bij de aanhouding van de verdachte tot bewijsuitsluiting leidt. [2] Het gaat niet om een verzuim waardoor de eerlijkheid van het proces in het gedrang komt, terwijl het belang dat de verdachte niet wordt veroordeeld niet een belang is dat voor bescherming in aanmerking komt. Tot de factoren aan de hand waarvan de rechter moet beoordelen welk rechtsgevolg het verzuim dient te hebben, behoort "de ernst van het verzuim". Daarbij kan van belang zijn of de agenten te goeder trouw meenden dat sprake was van een strafbaar gestelde gedraging. Dat de inbeslagneming in dit geval het rechtstreekse gevolg was van de door het Hof voor onrechtmatig gehouden aanhouding, is voorts, zeker in het licht van hetgeen daaromtrent in raadkamer door de Advocaat-Generaal is aangevoerd, allesbehalve evident. Ik meen kortom dat, zelfs als kan worden aangenomen dat het gebruik van de term “onaannemelijk” op een verschrijving berust, het Hof veel te ver vooruitgelopen is op het oordeel van de strafrechter en dat zijn oordeel op dit punt in elk geval niet zonder meer begrijpelijk is. Dat zou zelfs het geval zijn geweest als het Hof wél als strafrechter had mogen oordelen.
5. Het middel slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover zij betrekking heeft op de feiten 2 en 3, in zoverre tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG