Conclusie
Nr. 13/03908
Zitting: 11 november 2014
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 18 april 2014 de verdachte wegens “mishandeling”, veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat “het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een ter terechtzitting in hoger beroep door verzoeker afgelegde verklaring, welke verzoeker blijkens de ‘toelichting op het proces-verbaal terechtzitting van 4 april 2013’ aldaar niet heeft afgelegd.” Blijkens de toelichting op het middel heeft de verdachte ten overstaan van het Hof niet verklaard dat hij heeft gestompt, maar heeft hij het woord ‘klap’ gebruikt.
eerste middelbehelst de klacht dat “het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een ter terechtzitting in hoger beroep door verzoeker afgelegde verklaring, welke verzoeker blijkens de ‘toelichting op het proces-verbaal terechtzitting van 4 april 2013’ aldaar niet heeft afgelegd.” Blijkens de toelichting op het middel heeft de verdachte ten overstaan van het Hof niet verklaard dat hij heeft gestompt, maar heeft hij het woord ‘klap’ gebruikt.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 16 mei 2010 in de gemeente Zeewolde opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], met kracht in het gezicht heeft gestompt, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”
5. Daartoe heeft het Hof, blijkens de aanvulling verkort arrest, de navolgende bewijsmiddelen gebezigd:
“1. Een proces-verbaal van aangifte (genummerd PL2540 2010035690-1), in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend op 18 mei 2010 door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
Ik doe aangifte van mishandeling. Op 16 mei 2010 speelde ik een hockeywedstrijd op een sportveld in Zeewolde. Wij speelden tegen een team uit Utrecht, Kampong. Tijdens de wedstrijd werd ik omver gelopen. Een speler van Kampong lag bovenop mij. Ik voelde dat het kraakte in mijn schouder. Ik probeerde hem van mij af te duwen, maar hij ging weer bovenop mij liggen. Om mijn pijnlijke schouder te beschermen heb ik mijn arm om zijn nek gedaan. Medespelers hebben hem vervolgens van mij afgetrokken. Ik zag dat de man met zijn vuist een harde klap op mijn rechteroog gaf. Ik voelde direct een hevige pijn. De speler die mij heeft geslagen blijkt te zijn [verdachte].
2. De verklaring van verdachte ter zitting van het hof d.d. 4 april 2013:
Op 16 mei 2010 heb ik in de gemeente Zeewolde opzettelijk [slachtoffer] met kracht in het gezicht gestompt.”
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2013 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“Op 16 mei 2010 heb ik in de gemeente Zeewolde opzettelijk [slachtoffer] met kracht in het gezicht gestompt.”
7. Bij de stukken bevindt zich voorts een zogeheten “Toelichting op proces-verbaal terechtzitting van 4 april 2013”, opgesteld en ondertekend door de voorzitter van het hof, in reactie op een brief van mr. Van Kampen, advocaat van verdachte. Deze toelichting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“Uit de griffiersaantekeningen blijkt dat ik verdachte het dossier heb voorgehouden en met hem daarover in gesprek ben gegaan. In zijn verklaring bij de politie verklaart verdachte: “Ik sloeg hem met mijn vuist in zijn gezicht.” Ter zitting heb ik dat met verdachte besproken. Uit de griffiersaantekeningen kan niet blijken dat verdachte het woord ‘stompen’ in de mond nam. Hij heeft het woord ‘klap’ gebruikt. Uit de griffiersaantekeningen blijkt dat ik het woord ‘vuistslag’ heb gebruikt. De verklaring van verdachte ter zitting is zakelijk weergegeven als “in het gezicht gestompt.”
Verder blijkt uit de griffiersaantekeningen (letterlijk): “(…), ik was bezig met de wedstrijd, duel bal, krijg opeens een slag in mijn gezicht, (…)”.
Voorts is met verdachte gesproken over het uit elkaar halen van aangever en verdachte.
(…).”
8. Het proces-verbaal is de kenbron van de verklaringen die ter terechtzitting zijn afgelegd. [1] Nu de tot bewijs gebezigde verklaring letterlijk gelijkluidend in het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 4 april 2013 is opgenomen, faalt reeds op die grond het middel. Voor zover al in cassatie enige betekenis zou kunnen worden toegekend –quod non- aan de “Toelichting op proces-verbaal terechtzitting van 4 april 2013” geldt nog het volgende. Hoewel de wet niet voorziet in een herstelproces-verbaal is die mogelijkheid gelet op de praktijk ook niet volledig uitgesloten. In ieder geval heeft de voorzitter er blijkens zijn brief kennelijk geen aanleiding voor gezien. Integendeel, hij ziet namelijk evenmin aanleiding om terug te komen op de zakelijke weergave van de verklaring van verdachte (‘in het gezicht gestompt’). Dat uit de brief blijkende standpunt kan in cassatie niet nader worden beoordeeld omdat het te zeer samenhangt met waarderingen van feitelijke aard.
9. Het eerste middel faalt.
11. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsvrouw van verdachte heeft een beroep op noodweer(-exces) gedaan daarbij aanvoerende dat aangever als eerste een klap heeft uitgedeeld, waarna verdachte ter noodzakelijke verdediging van zijn lijfde bewezen verklaarde handeling heeft verricht.
(Meer) subsidiair stelt de raadsvrouw, voor zover het hof de verdediging niet volgt, dat verdachte een beroep op putatief noodweer toekomt. Het gedrag van aangever – en de medespelers die de beide mannen van elkaar afhaalden – veroorzaakte een dusdanige angst bij verdachte dat hij, wellicht ten onrechte, heeft gemeend zich te moeten verdedigen op de wijze zoals hij heeft gedaan.
Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op (putatief) noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden volgens artikel 41, eerste lid van het wetboek van strafrecht in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof ervan uit dat voorafgaand aan de bewezen verklaarde gebeurtenis het volgende heeft plaatsgevonden.
Verdachte en aangever zijn tijdens een hockeywedstrijd - na een duel om de bal - gezamenlijk ten val gekomen. Beiden lagen buik op buik. Aangever lag onder en had door de val ernstig letsel aan zijn sleutelbeen opgelopen. Hij wilde verdachte van zich afduwen en heeft daarbij een duwende beweging gemaakt. Na deze duw, toen de beide mannen door medespelers van elkaar werden afgetrokken, heeft verdachte aangever een klap in het gezicht gegeven. Verdachte heeft bij de politie daarover verklaard: 'Uiteindelijk sloeg ik hem terug, dit was op het moment dat we van elkaar af werden getrokken. Ik sloeg hem met mijn vuist in zijn gezicht'.
Het hof is van oordeel dat het feit dat de medespelers al te hulp waren geschoten en de beide mannen uit elkaar haalden en verdachte - zoals hij zelf bij de politie heeft verklaard - al bezig was op te staan op het moment dat hij de klap uitdeelde, maakt dat er geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte die een noodzakelijke verdediging van verdachte opriep.
Ook het feit dat verdachte na de schermutseling tegen de scheidsrechter heeft gezegd: 'Ik laat mij niet slaan', duidt niet op een situatie, zoals door de verdediging ter zitting geschetst, van een aanval die verdachte moest pareren door (terug) te slaan, maar - integendeel - op een situatie waarin verdachte uit revanche een klap heeft uitgedeeld.
Gelet hierop is de lezing van de feiten die door en namens verdachte aan het beroep op (putatief) noodweer en noodweerexces ten grondslag zijn gelegd niet aannemelijk geworden en kan het beroep hierop niet slagen.
Verdachtes beroep op putatief noodweer is voorts onderbouwd met de stelling dat het scheiden van verdachte en aangever door ploeggenoten, wellicht ten onrechte een bedreigende situatie voor verdachte heeft opgeleverd. Verdachte heeft gesteld in de veronderstelling te hebben verkeerd dat hij werd aangevallen door ploeggenoten van aangever.
Met deze stelling van verdachte is in elk geval onverenigbaar dat hij daarop aangever heeft geslagen omdat de veronderstelde aanval niet van zijn kant kwam maar van zijn ploeggenoten. Het beroep op putatief noodweer faalt.
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”
12. Het hof heeft de bewijsmiddelen gebezigd zoals genoemd onder punt 5 van onderhavige conclusie.
13. In het middel wordt een beroep gedaan op de kernoverwegingen van het standaardarrest inzake de zogenaamde bronjurisprudentie. Die overwegingen luiden als volgt: [2]
3.6.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.
Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.
Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662).
14. Volgens het middel zijn deze kernoverwegingen hier van toepassing omdat het beroep op noodweer een bewijsverweer is nu het zich tegen het bewijs van ‘mis’ in mishandeling richt. In HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ6690, NJ 2011/466 m.nt. Keijzer werd overwogen: “Onder ‘mishandeling’ in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.” In zijn noot schrijft Keijzer: ”Deze definitie brengt mee dat bij het bestaan van een rechtvaardigingsgrond de desbetreffende handeling niet als mishandeling kan worden gekwalificeerd” en “Bij de thans gegeven definitie kan men zich afvragen of bij strafvervolging ter zake van mishandeling steeds ook ten laste moet worden gelegd dat zich geen rechtvaardigingsgrond voordoet. Negativa zijn moeilijk bewijsbaar, en dat is misschien ook niet de bedoeling.”
15. De (strafbare) gedraging kan in de onderhavige casus op verschillende manieren in de tenlastelegging worden verwerkt:
(a) opzettelijk een ander stompen waardoor deze pijn ondervindt;
(b) opzettelijk mishandelend een ander stompen waardoor deze pijn ondervindt;
(c) opzettelijk (mishandelend) en zonder rechtvaardiging een ander stompen waardoor deze pijn ondervindt.
In variant (a) is een beroep op een rechtvaardigingsgrond een beroep als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv en is de zogenaamde bronjurisprudentie niet van toepassing. Variant (c) is de in de praktijk volstrekt ongebruikelijke variant waaraan als ik het goed begrijp Keijzer even refereert. In variant (c) richt een beroep op een rechtvaardigingsgrond zich tegen het bewijs van de tenlastegelegde woorden ‘zonder rechtvaardiging’ en is de bronjurisprudentie wel van toepassing.
16. De onder 15 bedoelde variant (b) is de variant waarvoor in de onderhavige casus is gekozen. In die variant komt het aan op het woord ‘mishandelend’. Wordt door de opname van dat woord in de tenlastelegging en vervolgens dus ook in de bewezenverklaring de kwalificatievraag van zijn zelfstandige betekenis beroofd en is daarmee dus ook hier een beroep op een rechtvaardigingsgrond een bewijskwestie waarop de bronjurisprudentie van toepassing is? Het antwoord op die vraag hangt af van de betekenis die aan zo’n toevoeging als ‘mishandelend’ wordt toegekend. Het komt mij voor dat aan het woord ‘mishandelend’ in een tenlastelegging niet de betekenis behoeft te worden toegekend dat daarmee volledig vooruitgelopen wordt op de kwalificatie. Het woord kan worden opgevat als een vingerwijzing naar die kwalificatie waaraan niet of nauwelijks zelfstandige, feitelijke betekenis behoeft te worden toegekend. Daarom meen ik dat zelfs als het woordje ‘mishandelend’ in de tenlastelegging is opgenomen, het beroep op noodweer kan worden aangemerkt als een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Ik zeg ‘kan’ omdat de feitenrechter in het algemeen bij de uitleg van de bewoordingen van de tenlastelegging een grote vrijheid wordt gelaten en die vrijheid is de rechter mijns inziens hier niet te buiten gegaan. Over het ontoelaatbare wijze gebruik maken van die vrijheid wordt overigens ook niet geklaagd.
17. Ook het tweede middel faalt.
19. Voor hetgeen het Hof op dit punt heeft overwogen, verwijs ik naar punt 11 hierboven.
20. De steller van het middel kan worden toegegeven dat de overweging van het Hof niet onmiddellijk glashelder is. Er ligt echter in besloten dat het Hof de duw van de tegenstander van verdachte wel als uitgangspunt van de redenering heeft genomen en die heeft aangemerkt als een (wederrechtelijke) aanranding in de zin van een feitelijke aantasting van het lijf van verdachte. Tegen die aantasting was volgens het Hof geen verdediging geboden, omdat de kemphanen uit elkaar werden gehaald door teamgenoten. Dat is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel meen ik dat er voor het hof geen aanleiding bestond ook nog te reageren op een beroep op extensief noodweer nu ook uit de onderdelen 2.10, 2.11 en 2.12 van de pleitnota niet valt af te leiden dat daarop uitdrukkelijk een beroep is gedaan.
21. Voor het beroep op noodweerexces en putatief noodweer geldt eveneens dat het Hof de lezing van de feiten die door en namens verdachte aan het beroep ten grondslag zijn gelegd niet aannemelijk acht. Zij het met enige moeite lijkt mij voor wat betreft het noodweerexces bovendien uit de vaststelling dat verdachte uit revanche een klap heeft gegeven af te leiden dat niet ten gevolge van een hevige gemoedsbeweging de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden. En voor wat betreft het putatief noodweer heeft het Hof aan de feitelijke verwerping nog toegevoegd dat het slaan van het slachtoffer niet valt te rijmen met een vermeende aanval van zijn medespelers. Die verwerping moet gezien worden in het licht van de vaststelling dat het duwen van verdachte al was afgelopen en dat niet door de verdediging is gesteld dat verdachte kon en mocht menen dat hij alsnog door het slachtoffer zou worden aangevallen. Overigens merk ik nog op dat in feitelijke aanleg enige onderbouwing voor de verschoonbaarheid van de dwaling omtrent de aanval niet is gesteld. In die zin heeft het middel inzake putatief noodweer wel enigszins het karakter “much to do about nothing’.
22. Het derde middel treft in geen van de onderdelen doel.
“
Oplegging van straf
Oplegging van straf
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
(…)
Gelet op de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht zoals door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof is voorts van oordeel dat ook de in eerste aanleg opgelegde voorwaardelijke geldboete geen recht doet aan deze zaak. De oriëntatiepunten voor straftoemeting geven als uitgangspunt voor een droge klap met alleen pijn, geen letsel een boete van € 500,-. In de onderhavige casus is dat precies wat verdachte wordt verweten'.
Gelet op bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis een passende straf is.”
25. Uit de toelichting leid ik twee klachten af. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de oriëntatiepunten slechts een uitgangspunt opleveren en dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ze de beslissende factor zijn. In de tweede plaats zou nadere motivering geboden zijn in verband met de mate waarin is afgeweken van de door de AG gevorderde straf.
26. De eerste klacht faalt reeds nu het met het karakter van een uitgangspunt niet onverenigbaar is dat het uitgangspunt in een concreet geval voor toepassing in aanmerking komt. Voor een dergelijk geval is het dus ook beslissend. Het Hof heeft dat hier aangenomen en waarom dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, zie ik niet in.
27. In de toelichting wordt voor de tweede klacht een beroep gedaan op HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, NJ 2006/549. Daar is onder meer overwogen: “Dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.” Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof hier nu juist wel een grond genoemd voor afwijking van de eis van de AG.
28. Het vierde middelfaalt in beide onderdelen.
30. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG