Conclusie
Zaaknummer: 13/05083
mr. Wuisman
Roldatum: 11 april 2014
CONCLUSIE inzake:
1. [eiser 1]
en
2. [eiser 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. A. van Staden ten Brink,
tegen
[verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is directeur van [A] B.V. (hierna: [A]). Vanuit een bedrijfspand te Langweer, [B] geheten, organiseerde [A] evenementen op en aan het water in combinatie met horecavoorzieningen. Voor deze activiteiten diende [A] te beschikken over een bedrijfspand, dat geschikt is voor de ontvangst van grote(re) gezelschappen (8-200 personen) en voorzien is van een eigen keuken, bar en overige restaurantvoorzieningen, alsmede over (een) eigen aanlegsteiger.
(ii) In november 2007 heeft [verweerder] een hem welgevallig bod gekregen op [B]. Bij acceptatie van dat bod moest [verweerder] binnen afzienbare tijd een ander bedrijfspand voor [A] zien te betrekken.
(iii) Eisers tot cassatie (hierna: gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1] resp. [eiser 2]), echtelieden, hebben gezamenlijk in eigendom een in de dorpskern van Langweer gelegen kantoorpand met bovenwoning, garage, erf, tuin en verdere toebehoren (hierna: het pand). In het geldende bestemmingsplan rust op het pand de bestemming "centrumdoeleinden". De gronden met deze bestemming zijn bestemd voor woonhuizen, al dan niet in combinatie met winkels, dienstverlenende instellingen en een aantal nader in een bijlage bij het bestemmingsplan omschreven bedrijven. In het bestemmingsplan is onder strijdig gebruik in ieder geval verstaan het gebruik van de gronden en gebouwen als horeca- of aanverwant bedrijf. De kom van Langweer is aangewezen als beschermd dorpsgezicht ingevolge art. 20 van Pro de Monumentenwet. [eiser 1] is lid van de gemeenteraad van Skarsterlân, de gemeente waarvan het dorp Langweer deel uitmaakt.
(iv) [eiser 1] wist van het bod dat [verweerder] op [B] had ontvangen en wist ook dat [verweerder], wanneer hij het bod zou accepteren, op korte termijn een ander bedrijfspand zou moeten betrekken. [eiser 1] heeft met [betrokkene 1], een gezamenlijke kennis van [eiser 1] en [verweerder], haar idee besproken dat het pand mogelijk geschikt zou zijn als nieuw bedrijfspand voor [verweerder]. Zonder (ingrijpende) verbouwing was het pand hiervoor overigens niet geschikt.
(v) Op initiatief van [eiser 1] hebben [eiser 1] en [betrokkene 1] op 9 november 2007 een bezoek gebracht aan [verweerder] in [B] en aldaar met hem gesproken over een eventuele koop door [verweerder] van het pand. [eiser 2] was niet op de hoogte van dit gesprek.
(vi) Op 11 november 2007 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden in [B], waarbij [eiser 1], [verweerder], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwezig waren. Inmiddels had [eiser 2] ingestemd met de eventuele verkoop van het pand aan [verweerder].
(vii) [eiser 1] heeft vervolgens opdracht gegeven aan notaris mr. J.F. Harmsma te Joure om een (concept voor een) koopovereenkomst op te stellen. De door de notaris opgestelde en door [eiser 1] aan [verweerder] ter hand gestelde koopovereenkomst houdt – kort gezegd – in dat [eisers] het pand aan [verweerder] zullen verkopen voor € 1.075.000,- en dat de levering zal plaatsvinden op 1 februari 2008. In de koopovereenkomst is ten behoeve van [verweerder] opgenomen, samengevat, dat de koop niet doorgaat indien [verweerder] hiervoor geen financiering kan krijgen en dat de koop eerst onvoorwaardelijk is wanneer de verkoop van [B] onvoorwaardelijk is geworden. De koopovereenkomst is nimmer ondertekend.
(viii) [verweerder] heeft het pand op 16 november 2007 in gezelschap van zijn architect en zijn accountant in ogenschouw genomen.
(ix) [eiser 1] heeft, nadat [verweerder] met haar contact had opgenomen over de mogelijkheid van het verkrijgen van en exploitatievergunning, daarover met de burgemeester van Skarsterlân gesproken. De burgemeester adviseerde dat [verweerder] een adviseur in de arm zou moeten nemen. [eiser 1] heeft dat advies aan [verweerder] overgebracht.
(x) De toenmalige advocaat van [verweerder], mr. M. Russchen, heeft op 28 november 2007 aan burgemeester en wethouders van Skarsterlân een brief gezonden waarin namens [verweerder], in verband met de verkoop van [B] en de zoektocht naar een vervangende locatie, wordt verzocht om informeel overleg over: mogelijke aanvraag benodigde bouwvergunningen op nieuwe locatie; mogelijke wijziging bestemmingsplan; verkrijging benodigde vergunningen op nieuwe locatie; tijdelijk afmeren van schepen langs de gemeentelijke aanlegsteiger; afspraken omtrent communicatie tussen [verweerder] en de gemeente; parkeerbeleid; overige relevante zaken. Een concreet adres van de mogelijke nieuwe locatie wordt in de brief niet genoemd.
(xi) [eisers] hebben een andere woning gekocht en [verweerder] heeft een ander bedrijfspand gekocht.
(xii) Op 30 december 2007 heeft [eiser 1] een e-mail verzonden aan [verweerder], waarin zij onder meer opmerkt dat zij niet meer van hem heeft vernomen omtrent de aankoop van het pand en dat zij graag wil weten op welke termijn het contract definitief zou kunnen worden getekend.
(xiii) [verweerder] heeft gereageerd met een e-mailbericht van 31 december 2007. Hij geeft daarin te kennen het niet eens te zijn met de inhoud van de aangereikte voorlopige koopovereenkomst: daarin horen ontbindende voorwaarden en andere spelregels te worden opgenomen. Ook merkt hij op dat het pand voor hem als ondernemer geen haalbare zaak is: “ik kan, wil en ga er niet mee verder.” [eiser 1] heeft nog dezelfde dag geantwoord.
(xiv) Nadien heeft de toenmalige advocaat van [eisers], mr. A.E. Koster te Den Helder, [verweerder] bij brief van 27 maart 2008 gesommeerd om alsnog mee te werken aan de uitvoering van de koopovereenkomst met betrekking tot het pand, bij gebreke waarvan [verweerder] in rechte zal worden betrokken en aansprakelijk zal worden gesteld voor de schade die [eisers] zullen lijden.
1.2
[eisers] hebben [verweerder] bij dagvaarding van 28 januari 2009 gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en onder meer gevorderd, verkort weergegeven, [verweerder] te veroor-delen om de tussen partijen gesloten overeenkomst na te leven en om aan [eisers] de schade te vergoeden die zij als gevolg van het tekortschieten van [verweerder] hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.3
[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij stelt zich primair op het standpunt dat er geen wilsovereenstemming omtrent de koop van het pand tussen partijen is bereikt, ook niet voor wat de essentialia betreft. Daartoe zijn mede te rekenen voorwaarden als het beoogde gebruik. Er was in november 2007 niet meer dan een uitnodiging van [eisers] om in onderhandeling te treden.
( [2] )Subsidiair voert hij aan dat, voor het geval er sprake was van wilsovereenstemming, die gebonden was aan een opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Door het uitblijven van een reactie van de gemeente op een verzoek om overleg, wat [verweerder] heeft ervaren als een weigering om mee te werken aan de realisatie van diens plannen, is die voorwaarde niet in vervulling gegaan, zodat de overeenkomst nimmer is aangevangen. Indien niet van een opschortende maar van een ontbindende voorwaarde moet worden uitgegaan, dan is de overeenkomst vervallen.
( [3] )
( [2] )Subsidiair voert hij aan dat, voor het geval er sprake was van wilsovereenstemming, die gebonden was aan een opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Door het uitblijven van een reactie van de gemeente op een verzoek om overleg, wat [verweerder] heeft ervaren als een weigering om mee te werken aan de realisatie van diens plannen, is die voorwaarde niet in vervulling gegaan, zodat de overeenkomst nimmer is aangevangen. Indien niet van een opschortende maar van een ontbindende voorwaarde moet worden uitgegaan, dan is de overeenkomst vervallen.
( [3] )
1.4
Bij tussenvonnis van 2 september 2009 oordeelt de rechtbank dat met de overeenstemming op 9 of 11 november 2007 over alleen de prijs en de leveringsdatum in beginsel nog niet over alle van belang zijnde essentialia van de koopovereenkomst overeenstemming is bereikt. Ook is van belang dat van de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming ook de haalbaarheid van het door [verweerder] voorgenomen gebruik van het pand als bedrijfsruimte deel is gaan uitmaken. Maar indien juist is de stelling van [eisers] dat [verweerder] tijdens de besprekingen in november 2007 niet het voorbehoud heeft gemaakt dat eventuele exploitatie- en andere vergunningen door de gemeente zouden worden verleend, dan hebben [eisers] mogen begrijpen dat [verweerder] hun aanbod tot verkoop van het pand aan hem heeft aanvaard. Het bewijs van die door [verweerder] betwiste stelling is door [eisers] te leveren. De rechtbank draagt hen op dat bewijs te leveren en tekent daarbij aan dat, indien het bewijs wordt geleverd, dan geconcludeerd kan worden dat tijdens de eerste of tweede bespreking een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
( [4] )
( [4] )
1.5
In haar vonnis van 24 november 2010 heeft de rechtbank [eisers] geslaagd geoordeeld in het hen opgedragen bewijs en [verweerder] veroordeeld om – samengevat – binnen acht weken na betekening van het vonnis de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te leven met een veroordeling tot betalen van dwangsommen, alsmede om aan [eisers] de schade te vergoeden op te maken bij staat, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.6
[verweerder] is bij exploot van 22 februari 2011 van de vonnissen van 2 september 2009 en van 24 november 2010 van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Hij heeft vervolgens in zijn memorie van grieven zes grieven aangevoerd. Aan [eisers] is het nemen van een memorie van antwoord niet toegestaan, omdat zij daarmee te laat waren. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun zaak te bepleiten.
1.7
Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eisers] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
1.8
[eisers] hebben bij dagvaarding van 2 oktober 2013 cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eisers] hebben afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Er is een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.
Onderdeel 1
2.2
In rov. 6.3 van zijn bestreden arrest overweegt het hof naar aanleiding van grief I onder meer het volgende:
“Het hof volgt de rechtbank echter niet in haar overweging (5.2 van het vonnis van 2 september 2009) dat tussen partijen niet in geschil is dat tijdens het eerste gesprek tussen [eiser 1] en [verweerder] (in aanwezigheid van [betrokkene 1]) op 9 november 2007 overeenstemming is bereikt over zowel de leveringsdatum als de prijs van het pand. Door [verweerder] wordt er terecht over geklaagd dat de rechtbank aldus voorbij is gegaan aan zijn reeds in de conclusie van antwoord in eerste aanleg vervatte verweer dat tijdens de bespreking op 9 november 2007 door [eiser 1] en [betrokkene 1] de suggestie is gedaan om het pand van [eisers] te kopen teneinde aldaar zijn bedrijf voort te zetten ingeval de verkoop van [B] doorgang zou vinden. Aldus heeft [verweerder] ten verwere aangevoerd dat hij weliswaar geïnteresseerd was in het pand van [eisers] maar dat op 9 november 2007 nog slechts sprake was van een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Dit verweer is reeds in eerste aanleg zodanig gemotiveerd, dat de rechtbank hieraan niet voorbij mocht gaan. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. rust op [eisers] de last om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat er zijdens [eisers] een als definitief en volledig te beschouwen aanbod (vgl. HR 11 juli 2008, LJN: BD2406) is gedaan en dat dit aanbod door [verweerder] is aanvaard. De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht heeft echter slechts betrekking op de aanvaarding door [verweerder] en/of een door hem al dan niet gemaakt voorbehoud, en is gebaseerd op de onjuiste premisse van de rechtbank dat indien de stelling van [eisers] juist mocht zijn dat [verweerder] tijdens de eerste danwel tweede bespreking niet het voorbehoud heeft gemaakt dat eventuele exploitatie- en andere vergunningen door de gemeente zouden worden verleend, [eisers] de verklaringen van [verweerder] aldus hebben mogen begrijpen dat hij het aanbod van [eisers] aanvaardde, in welk geval – aldus nog steeds de rechtbank – dient te worden geconcludeerd dat tijdens de eerste dan wel tweede bespreking een koopovereenkomst tot stand is gekomen.”
2.3
In onderdeel 1, meer in het bijzonder in subonderdeel 1.1., wordt erover geklaagd dat het hof door aldus naar aanleiding van grief I te overwegen, met name door te oordelen dat [verweerder] in die grief ten verwere heeft aangevoerd dat op 9 november 2007 nog slechts sprake was van een uitnodiging om in onderhandeling te treden, een onbegrijpelijke uitleg van die grief heeft gegeven. Die grief kan, zo wordt betoogd, niet anders worden begrepen dan dat daarin naar voren wordt gebracht dat er tussen partijen een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen en dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht volgens [verweerder] geen stand kan houden, “omdat – zoals het hof in rov. 6.1 bij zijn weergave van de grief van [verweerder] ook weergeeft – de vereiste medewerking van de gemeente volgens [verweerder] een opschortende voorwaarde en geen ontbindende voorwaarde is”.
2.4
Kennisneming van de in memorie van grieven opgenomen grief I en de daarbij behorende toelichting leert het volgende. Let men alleen op de formulering van de grief zelf dan laat die grief zich zo verstaan dat daarin erover wordt geklaagd dat de rechtbank, ook wanneer [verweerder] tijdens de eerste of tweede bespreking in november 2007 niet een voorbehoud zou hebben gemaakt dat eventuele exploitatie- en andere vergunningen door de gemeente zouden worden verleend, ten onrechte aan dat enkele feit al de conclusie heeft verbonden dat [eisers] dan de verklaringen van [verweerder] aldus hebben mogen begrijpen dat hij hun aanbod aanvaardde en dat er dan tijdens deze eerste of tweede bespreking een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Deze formulering sluit als zodanig niet uit om grief I zo op te vatten dat, ook indien [verweerder] tijdens de eerste of tweede bespreking in november 2007 niet een voorbehoud zou hebben gemaakt dat eventuele exploitatie- en andere vergunningen door de gemeente zouden worden verleend, er dan toch nog geen aanleiding is om uit te gaan van het tot stand gekomen zijn van een overeenkomst omdat [eisers] de verklaringen van [verweerder] aldus hebben mogen begrijpen dat hij een aanbod van hen aanvaardde. Er is inderdaad geen aanleiding om uit te gaan van het tot stand gekomen zijn van een overeenkomst, indien zich niet de situatie heeft voorgedaan dat [eisers] de verklaringen van [verweerder] niet aldus hebben mogen begrijpen dat hij een aanbod van hen aanvaardde, maar de situatie dat [eisers] aan [verweerder] tijdens genoemde twee besprekingen niet meer dan een uitnodiging hebben gedaan om in onderhandeling te treden over de koop van het pand. Aan deze laatste situatie wordt echter in de grief zelf niet gerefereerd. Dat is evenwel niet beslissend te achten. Een referte aan die situatie in de toelichting op de grief zou daartoe ook volstaan. Maar in de toelichting wordt niet één maal gerept van een tijdens de twee besprekingen in november 2007 door [eisers] aan [verweerder] gedane uitnodiging om in onderhandeling te treden over de koop van het pand van [eisers] Beziet men met name de §§ 24, 26, 30, 35, 37 en 40 van de toelichting in onderling verband, dan moet men concluderen dat grief I wordt toegelicht vanuit de invalshoek dat er in november 2007 tussen [eisers] en [verweerder] afspraken zijn gemaakt over de koop van het pand door [verweerder] onder voorwaarden, met name onder de opschortende voorwaarde dat spoedig duidelijk zou worden dat [A] in het te kopen pand haar bedrijf zou kunnen voortzetten. Daarmee wordt aangehaakt bij het subsidiaire verweer in de conclusie van antwoord in eerste aanleg dat, voor het geval er sprake was van wilsovereenstemming, die wilsovereenstemming gebonden was aan de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Uit de bespreking van grief I van de zijde van [eisers] bij pleidooi in appel blijkt dat van die zijde grief I ook in die zin is opgevat. Dat blijkt nog het duidelijkste uit hetgeen in § 87 wordt opgemerkt.
2.5
Hetgeen hierboven in 2.4 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat het hof inderdaad een onbegrijpelijke uitleg van de inhoud en strekking van grief I geeft. Dat betekent dat het gegrond bevinden door het hof van grief I geen stand kan houden. Daarmee vervalt ook de grondslag voor hetgeen het hof vervolgens in zijn arrest overweegt en oordeelt over en binnen het verband van de devolutieve werking van het appel.
2.6
De klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.3 rusten op veronderstellingen, waarvoor in het bestreden arrest geen grondslag is te vinden, en kunnen om die reden geen doel treffen. Overigens wordt in subonderdeel 1.3 terecht opgemerkt dat er geen ruimte was voor [verweerder] om bij pleidooi alsnog een grief op te voeren, waarmee de kwestie van het doen van een uitnodiging om in onderhandeling te treden over de aankoop van het pand aan de orde werd gesteld.
Onderdelen 2 en 3
2.7
Uit hetgeen in de slotzin van § 2.5 hierboven wordt opgemerkt, volgt dat er voor het hof geen ruimte is geweest om, na grief I gegrond te hebben bevonden, te overwegen en te beslissen zoals het vervolgens doet uit hoofde van en in het verband met de devolutieve werking van het appel. Reeds om die reden kunnen de betreffende overwegingen en beslissingen geen stand houden.
2.8
Aan onderdeel 3 komt geen zelfstandige betekenis toe.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)