Conclusie
Nr. 12/04630
Zitting: 4 maart 2014
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De enkelvoudige kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 september 2012 de verdachte wegens primair “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet geloofwaardig en niet betrouwbaar zijn.
middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet geloofwaardig en niet betrouwbaar zijn.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“in de periode van 28 juni 2010 tot en met 28 juli 2010 te Amsterdam opzettelijk een geldbedrag van ongeveer 5500 euro dat toebehoorde aan [getuige 1], en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
5. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. De verdachte was werkzaam in restaurant “[A]” in Amsterdam. De eigenaar van het restaurant ([getuige 1]) is van 28 juni 2010 tot 28 juli 2010 met vakantie gegaan naar Egypte en heeft aan de verdachte gevraagd om hem in die periode te vervangen. [getuige 1] heeft met de verdachte afgesproken dat de verdachte elke dag na sluiting van het restaurant de omzet zou opbergen in de kluis van het restaurant. Daartoe heeft [getuige 1] de sleutel van de kluis aan de verdachte gegeven, als gevolg waarvan de verdachte in de desbetreffende periode de enige persoon met een sleutel van de kluis was. Toen [getuige 1] op 29 juli 2010 na zijn vakantie weer in zijn restaurant kwam, was de verdachte daar niet aanwezig, hoewel hij volgens [getuige 1] wel aanwezig had moeten zijn. [getuige 1] is er toen achter gekomen dat er van twaalf dagen geen contant geld (aan omzet van het restaurant) in de kluis zat. Uit diverse kassabonnen is gebleken dat er in totaal € 5.501,15 ontbrak. Op 1 augustus 2010 heeft de verdachte in de woning van [getuige 2] tegen [getuige 1] volgens beide getuigen gezegd dat hij een geldbedrag van ongeveer € 5.500,- had ontvreemd uit de kluis, omdat hij schulden had, en dat hij voor niets wilde werken, zodat hij [getuige 1] op die manier kon terugbetalen. Ten slotte heeft de verdachte volgens [getuige 1] aan hem een bedrag van € 1.500,- terugbetaald.
6. De verdachte heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ontkend zich aan het ten laste gelegde schuldig te hebben gemaakt. Hij ontkent tevens een bedrag aan [getuige 1] te hebben teruggegeven. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, heeft de raadsvrouwe van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aangezien de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] onbetrouwbaar zijn. Volgens de raadsvrouwe spreken de verklaringen elkaar op zo veel (essentiële) punten tegen dat deze niet geloofwaardig zijn, terwijl zij over ontmoetingen verklaren waarbij zij allebei aanwezig zouden zijn geweest. Bovendien acht de raadsvrouwe niet aannemelijk dat [getuige 1] een onbekende die een dienstverband heeft als ober zijn zaak een maand laat waarnemen zonder tussentijds contact op te nemen en zonder dat er iets is vastgelegd over de zaakwaarneming. [getuige 1] heeft voorts geen concrete gegevens over de vermiste bedragen overgelegd en over de vermiste bedragen wisselend verklaard. Ook vindt de raadsvrouwe het opmerkelijk dat er niet meer bewijsmateriaal is overgelegd, terwijl er een camera staat gericht op de kassa, en dat pas bijna drie weken na de vermeende ontdekking aangifte wordt gedaan. De raadsvrouwe heeft in het bijzonder aangevoerd dat de verklaring van [getuige 2] op essentiële onderdelen afwijkt van de verklaringen van [getuige 1] en van de verklaring van de andere getuige, [getuige 3].
7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak geen afzonderlijke overweging gewijd aan (de verwerping van) dit verweer. Onder de aanhef “bewijsmiddelen” heeft het hof enkel overwogen dat uit de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, die door het hof worden overgenomen, en uit (een deel van) de door de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring de redengevende feiten en omstandigheden volgen op grond waarvan het hof heeft beslist dat de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan. Voorts heeft het hof naast diverse kassabonnen, de op de terechtzitting in eerste aanleg van 24 mei 2011 afgelegde verklaring van de verdachte en de op 15 december 2010 bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 3] ook de op 16 augustus 2010 bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 1], de op de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2012 afgelegde verklaring van [getuige 1] en de op 6 november 2010 bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 2] voor het bewijs gebruikt. [1]
8. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd ten aanzien van de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsvrouwe heeft het standpunt onderbouwd met verschillende argumenten en daartoe gewezen op tegenstrijdigheden in die verklaringen. Het standpunt is ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk voorgedragen en in de aldaar overgelegde pleitnotities opgenomen. Het leeuwendeel van de vier pagina’s bestrijkende pleitnotities is gewijd aan de gemotiveerde bestrijding van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Voorts heeft de raadsvrouwe aan haar betoog de - ondubbelzinnige - conclusie verbonden dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] tot het bewijs te bezigen. Het hof heeft echter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. [2]
9. Gelet op de onderbouwing van het standpunt, kan niet worden gesteld dat de uitspraak, bijvoorbeeld in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, voldoende gegevens bevat waarin de nadere motivering ligt besloten van het niet aanvaarden door het hof van voornoemd standpunt. Daarbij neem ik in aanmerking dat het arrest geen nadere bewijsoverweging bevat. De enkele overweging van het hof dat uit (een deel van) de bewijsmiddelen de redengevende feiten en omstandigheden volgen op grond waarvan het hof heeft beslist dat de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan, kan niet als een dergelijke nadere bewijsoverweging worden aangemerkt. Daarin verschilt de overweging van die in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238. In die zaak had het hof in een nadere bewijsoverweging overwogen dat het tot vrijspraak strekkende verweer wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en dat het hof geen reden heeft aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Ook die bewijsoverweging is betrekkelijk algemeen van aard en biedt nauwelijks inzicht in de concrete overwegingen die aan het niet honoreren van het betrouwbaarheidsverweer ten grondslag hebben gelegen. Dat neemt niet weg dat het hof er in die zaak in elk geval blijk van had gegeven acht te hebben geslagen op het verweer en uitdrukkelijk te kennen had gegeven de door de verdediging geuite twijfels aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van de bewijsmiddelen niet te delen. Daarmee krijgt de verdediging in elk geval een antwoord, hoe algemeen van aard ook, dat verder zal moeten worden ingekleurd door de bestudering van de bewijsmiddelen. In de onderhavige zaak ontbreekt een dergelijke overweging en daarmee enige verwijzing naar het ter terechtzitting naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, terwijl het hof de bewijsvoering in belangrijke mate heeft gegrond op de bestreden verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Daarmee is het bepaalde in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) geschonden. De omstandigheid dat het hof [getuige 1] op de terechtzitting in hoger beroep ambtshalve als getuige heeft gehoord, maakt dat niet anders.
10. Het middel slaagt.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG