Conclusie
Nr. 12/04610
Mr. Machielse
Zitting 4 maart 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 16 juli 2012 voor: Medeplichtigheid aan medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 128 dagen waarvan 90 dagen voorwaardelijk. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van in beslag genomen voorwerpen.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mrs. B.P. de Boer en D.N. de Jonge, advocaten te Haarlem, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als medeplichtigheid aan het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. De bewezenverklaring houdt niet in dat een van de mededaders zich de 2500 digitale camera's wederrechtelijk heeft toegeëigend. Wel is bewezenverklaard dat [betrokkene 1] de camera's heeft weggenomen terwijl hij deze uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als chauffeur onder zich had. De vraag is al of dat een strafbaar feit oplevert. Maar ook kan men zich afvragen of deze bewezenverklaring niet innerlijk tegenstrijdig is. Het lijkt mij zinvol eerst het tweede middel te bespreken.
3.2. Meer subsidiair is ten laste gelegd dat
"[betrokkene 1] op of omstreeks 27 september 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 2500 digitale camera's (van het merk Samsung), in elk geval enig goed dat/die geheel of ten dele toebehorende(n) aan [A] en/of Samsung Opto Electronics France SA en/of Samsung International, in elk geval aan een ander of anderen dan aan [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, en welk(e) goed(eren) [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s) en/of verdachte uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking van/als chauffeur, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 11 september 2007 tot en met 11 november 2007 te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer en/of te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest door
– te helpen met de opbouw van pallets en het omwikkelen van pallets met zwart tape en/of
– te helpen met het uitladen en verwisselen van pallets en/of
– (tweemaal) mee te gaan met het ophalen van voornoemde camera's en/of
– mee te helpen met het opruimen en wegbrengen van de restanten in een loods en/of
– mee te helpen met schoonmaken/vegen van een loods en/of
– een deel van de buit (als beloning) in bezit te hebben."
Het hof heeft hiervan bewezenverklaard dat
"A. Hamdan op omstreeks 27 september 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 2500 digitale camera's (van het merk Samsung), geheel of ten dele toebehorende aan [A] en/of Samsung Opto Electronics France SA en/of Samsung International, welke goederen [betrokkene 1] uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als chauffeur onder zich had, bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 11 september 2007 tot en met 11 november 2007 te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer en te Amsterdam, opzettelijk behulpzaam is geweest door
– te helpen met de opbouw van pallets en
– te helpen met het uitladen en verwisselen van pallets en
– tweemaal mee te gaan met het ophalen van voornoemde camera's en
– mee te helpen met het opruimen het wegbrengen van de restanten in een loods en
– mee te helpen het schoonmaken/vegen van een loods en
– een deel van de buit als beloning in bezit te hebben."
3.3. De gemachtigd advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen kritische opmerkingen gemaakt over de inhoud van hetgeen meer subsidiair is tenlastegelegd. De advocaat heeft geen beroep gedaan op nietigheid van de tenlastelegging wegens innerlijke tegenstrijdigheid. Maar dat staat mijns inziens niet in de weg aan een inhoudelijke bespreking van de klacht in cassatie. De onvolkomenheid van de tenlastelegging van het meer subsidiaire feit is immers niet gelegen in een onvoldoende feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde gedraging [1] maar in een tegenstrijdigheid die samenhangt met de inhoud van aan delictsomschrijvingen ontleende onderdelen. Ik ga er tenminste van uit dat de woorden in de tenlastelegging "weggenomen", "uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking" en "anders dan door misdrijf onder zich had(den)" zijn ontleend aan de artikelen 310, 321 en 322 Sr en dezelfde betekenis hebben als daaraan in de delictsomschrijvingen toekomt. De Hoge Raad kan daarom toetsen of het gebruik in de tenlastelegging van deze woorden gelet op de daaraan toekomen rechtskundige betekenis de consistentie van die tenlastelegging aantast.
3.4. Van een voltooid wegnemen als bedoeld in artikel 310 Sr Pro is nodig dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. [2] Tussen "wegnemen" van artikel 310 Sr Pro en "afgifte" van artikel 317 Sr Pro kan geen scherpe grens worden getrokken, [3] maar tussen "wegnemen" en "anders dan door misdrijf onder zich hebben" wel. Wegnemen vestigt immers de heerschappij, het onder zich hebben veronderstelt een feitelijke heerschappij doordat zaken zijn toevertrouwd. [4] Wat men onder zich heeft, hoeft niet meer te worden weggenomen. Door bewezen te verklaren dat [betrokkene 1] de camera's die hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had heeft weggenomen, heeft het hof de verhouding tussen artikel 310 Sr Pro en artikel 321 Sr Pro miskend. Het hof heeft hetzij een onjuiste betekenis toegekend aan het bestanddeel "wegnemen", hetzij aan het bestanddeel "onder zich hebben". Daardoor is de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig. Ten overvloede wijs ik erop dat de oorspronkelijke tenlastelegging mijns inziens wel de mogelijkheid biedt deze aldus uit te leggen dat zij ook medeplichtigheid aan (medeplegen van) verduistering in dienstbetrekking omvat.
Het tweede middel is gegrond.
4.1. Het eerste middel klaagt over de motivering door het hof van de bewezenverklaring van het opzet. Het hof heeft immers aan verdachte verweten dat verdachte nader onderzoek had moeten doen, hetgeen niet op opzet wijst maar op schuld. Ook is onbegrijpelijk dat het hof aan verdachte voorhoudt dat deze wisselende verklaringen heeft afgelegd, maar anderzijds wel delen van een verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebruikt zonder dat nader te motiveren. Ook is onbegrijpelijk dat het hof heeft bewezenverklaard dat [betrokkene 1] tezamen en in vereniging met “anderen” heeft weggenomen, nu bij dat feit slechts één ander betrokken kan zijn geweest, wiens betrokkenheid niet als medeplegen te kwalificeren is. Evenmin heeft verdachte geweten dat zijn broer de camera's uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als chauffeur onder zich had. Dat verdachte nader onderzoek had moeten doen, staat tevens op gespannen voet met de overwegingen van het hof dat verdachte zonder meer wist waarbij hij behulpzaam is geweest.
4.2. In zijn arrest heeft het hof overwogen dat het tot het oordeel is gekomen dat het meer subsidiair ten laste gelegde bewezen is en dat het verweer, strekkende tot vrijspraak, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Daaraan heeft het hof het volgende toegevoegd:
"In de kern volgt het hof de door de rechtbank gebezigde bewijsoverweging, die hier volledigheidshalve wordt weergegeven: "Verdachte heeft sterk wisselende verklaringen afgelegd. Aanvankelijk heeft verdachte verklaard dat hij nooit in een door één van zijn broers gehuurde loods of garage of iets dergelijks was geweest. Vervolgens heeft verdachte verklaard dat hij samen met zijn broer [betrokkene 1] naar een loods was gereden, bij de loods een vrachtwagen en spullen op pallets zag staan en geholpen heeft om de pallets de loods in te rijden. Vervolgens heeft verdachte verklaard dat zijn broer [betrokkene 1] hem had opgehaald en meegenomen naar een loods. Hij op verzoek van en samen met [betrokkene 1] 9 pallets met opbouw heeft gemaakt en daarin zakken met zand heeft gelegd. Hij daarna door zijn broer [betrokkene 4] is opgehaald en naar de loods gebracht, [betrokkene 1] kwam aanrijden met een vrachtauto, [betrokkene 1] pallets gelijkend op de pallets die hij had gemaakt – eveneens met zwart plastic omwikkeld – uit de vrachtwagen had gehaald, hij de pallets uit de vrachtwagen in de loods had gereden en de zelfgemaakte pallets uit de loods in de vrachtwagen had gereden. Bij de rechter-commissaris heeft verdachte deze laatste verklaringen bevestigd. Tenslotte heeft verdachte nadien verklaard dat het niet klopt dat hij samen met [betrokkene 1] zakken gevuld met zand in de pallets heeft gelegd.
Afgezien van het feit dat verdachte gelet op de door hem weergegeven gang van zaken nader onderzoek had moeten doen naar de zaken waarbij hij behulpzaam, is de rechtbank van oordeel dat de sterk wisselende verklaringen duiden op het feit dat verdachte zonder meer wist waarbij hij behulpzaam was. Een en ander wordt tevens bevestigd door de wisselende verklaringen van verdachte omtrent de werkzaamheden van [betrokkene 1] als chauffeur op Schiphol en de met de verklaringen van [betrokkene 1] strijdige verklaring over de verkrijging van vier fototoestellen".
4.3. Ik interpreteer deze overweging aldus dat volgens het hof verdachte nader onderzoek had moeten instellen als hij niet in de gaten had wat er precies aan de hand was. Voor dat onderzoek was alle aanleiding. Maar dat verdachte wel wist wat zich in de loods afspeelde, wordt volgens het hof ondersteund door het feit dat verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd. Verdachte heeft, naar vaststelling van het hof, pallets gebouwd gevuld met zand en de pallets die op een gegeven moment door zijn broer in diens vrachtwagen werden aangevoerd verruild voor die zelfgemaakte pallets met zand. Het hof heeft klaarblijkelijk geconstateerd dat de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 4) overeenkomt met de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 5) en dat daarom deze verklaring van verdachte redengevend kan zijn voor het bewijs. Aldus heeft het hof dus niet een ongeloofwaardig geachte verklaring van verdachte voor het bewijs gebruikt, maar juist nader getoetst (welk deel van) welke verklaring van verdachte wel geloof zou verdienen. Uit de inhoud van bewijsmiddel 5 heeft het hof klaarblijkelijk afgeleid en naar mijn oordeel ook kunnen afleiden, dat [betrokkene 4] beter op de hoogte was en dichter bij [betrokkene 1] stond in de uitvoering van de plannen dan verdachte. Het hof is tot het oordeel kunnen komen dat het grondfeit aldus door [betrokkene 4] en [betrokkene 1] samen is gepleegd. De bewezenverklaring zou aldus verbeterd lezen moeten worden dat [betrokkene 1] niet "tezamen en in vereniging met anderen", maar "tezamen en in vereniging met een ander" heeft gehandeld. Voor de strafrechtelijke betekenis is zo een verbeterde lezing irrelevant.
Ook heeft het hof kunnen aannemen dat de ook aan verdachte bekende gang van zaken erop wees dat [betrokkene 1] vervoer verrichtte voor een ander en de voorwerpen die hij moest vervoeren heeft verwisseld, bij welke gedraging verdachte behulpzaam is geweest. Overigens wijs ik er ten overvloede op dat bewezenverklaring en kwalificatie van de medeplichtige die van de pleger(s) volgen. [5] Dat bewezenverklaring en kwalificatie van de medeplichtige niet exact aansluiten bij de inhoud van het opzet van de medeplichtige, staat aan een veroordeling voor medeplichtigheid dus niet in de weg.
Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Het tweede middel lijkt mij gegrond te zijn. Het arrest komt voor vernietiging in aanmerking.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde, met inachtneming van de gedeeltelijke intrekking van het cassatieberoep, [6] in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden