Conclusie
Nr. 12/03627
Mr. Machielse
Zitting 4 maart 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De rechtbank Amsterdam heeft verdachte op 19 januari 2011 voor 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, en 2: Witwassen, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft de rechtbank de verbeurdverklaring uitgesproken van in het vonnis aangeduide voorwerpen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis op 20 juli 2012 bevestigd met aanvulling van gronden.
2. Mr. E. Julius, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte, die zich in een besloten lokaal bevond, ten onrechte is onderworpen aan een fouillering op basis van artikel 151b Gemeentewet. Het hof is niet ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs en dat verdachte daarom moest worden vrijgesproken.
3.2. Bewezenverklaard is dat verdachte
"1. op 6 november 2009 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,58 gram van een materiaal bevattende cocaïne;
2. in de periode van 7 november 2008 tot en met 7 november 2009 te Amsterdam en/of Badhoevedorp, in elk geval in Nederland, voorwerpen, te weten:
- een personenauto van het merk BMW en
- een horloge van het merk Cartier en
- een horloge van het merk Edox en
- 3800 euro,
heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf".
3.3. De pleitnota van hoger beroep betoogt dat een Turks koffiehuis een besloten lokaal is en niet een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in de Aanwijzing veiligheidsrisico Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost. De pleitnota wijst op de uitleg van "besloten lokaal" in artikel 138 Sr Pro, waar een kerk of moskee als besloten lokaal dient te worden beschouwd. De bevoegdheid om personen aanwezig in het besloten lokaal aan een fouillering te onderwerpen, betekent een niet gerechtvaardigde schending van artikel 8 EVRM Pro.
3.4. In het arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Bespreking van gevoerde verweren
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder overlegging van pleitnotities - vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. Volgens de raadsvrouw is de fouillering van de verdachte onrechtmatig geweest, met als gevolg bewijsuitsluiting. Het Turkse koffiehuis waar de verdachte zich bevond en waar hij werd gefouilleerd op grond van een aanwijzing door de burgemeester tot veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b van de Gemeentewet juncto een last ex artikel 52, derde lid van de Wet wapens en munitie, is een besloten lokaal, althans niet te beschouwen als een voor het publiek openstaand gebouw. Dit geldt althans voor de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen. Ten slotte is de fouillering in strijd met de vrijheid die artikel 8 EVRM Pro beoogt te waarborgen, aldus de raadsvrouw.
Een horecagelegenheid als het onderhavige Turkse koffiehuis moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van artikel 151b lid 1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat zulks in het onderhavige geval anders was, ook niet met betrekking tot de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen.
Dat de fouillering in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM Pro valt niet in te zien, reeds omdat lid 2 van dit artikel inbreuken op de door het eerste lid van het artikel beschermde recht toestaat voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de openbare veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Voor zover de fouillering een inbreuk zou maken op het door artikel 8 lid 1 beschermde Pro recht, is deze uitzondering van toepassing.
Het verweer faalt."
3.5. In het cassatiemiddel worden de inhoud van de pleitnota en de overwegingen van het hof herhaald en wordt vervolgens slechts gesteld dat het hof niet nader ingaat op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat een koffiehuis niet is een voor het publiek openstaand gebouw. Waarom dat niet zo zou zijn, wordt niet uitgelegd. Ondanks deze tekortkoming zal ik het oordeel van het hof bespreken.
3.6. Artikel 151b lid 1 Gemeentewet heeft de volgende inhoud:
"De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, een gebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven, aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied. In een veiligheidsrisicogebied kan de officier van justitie de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 50, derde lid, 51, derde lid en 52 derde lid van de Wet wapens en munitie toepassen."
Het eerste lid van artikel 174 Gemeentewet Pro luidt aldus:
"De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven."
Artikel 2.6 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (APV 2008) kent in Hoofdstuk 2 'Orde en veiligheid' aan de burgemeester de bevoegdheid toe om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen:
"De burgemeester kan bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, wegen en daaraan gelegen voor publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven, aanwijzen als veiligheidsrisicogebied."
Ook elders in de APV 2008 komen de woorden "voor publiek toegankelijk gebouw" voor. Artikel 3.2, dat deel uitmaakt van Hoofdstuk 3 'Exploitatie van bedrijven' bepaalt dat de in dat hoofdstuk aan de burgemeester toegekende bevoegdheden worden uitgeoefend door het college als een bedrijf niet in een voor publiek toegankelijk gebouw is gevestigd.
3.7. Artikel 151b Gemeentewet is ingevoegd bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 420. In de geschiedenis van deze wet heb ik geen uitleg gevonden over de betekenis van de woorden "voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven". Ook in de geschiedenis van artikel 174 Gemeentewet Pro heb ik geen toelichting op deze woorden aangetroffen.
De toelichting op artikel 2.6 van de APV maakt ons niet wijzer. Maar de toelichting op artikel 3.2 geeft wel een hint. De burgemeester, zo wordt daar vermeld, is belast met het toezicht op de voor publiek openstaande gebouwen. In andere gevallen is het college het bevoegde orgaan. De toelichting vervolgt dan:
"Het onderscheidende criterium is of de inrichting geacht kan worden voor het publiek open te staan. Of aan de toelating beperkingen worden gesteld is niet relevant.
Besloten sociëteiten zijn doorgaans voor publiek toegankelijk als men lid kan worden."
3.8. De hoogste bestuursrechter heeft zich inmiddels ook over de betekenis van deze woorden uitgesproken. Het betrof een zaak waarin de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang appellante had aangeschreven om het prostitutiebedrijf in een bepaald pand te beëindigen. Appellante stelde zich op het standpunt dat er geen sprake was van een voor het publiek openstaand gebouw. De Raad van State verwees onder meer naar artikel 174 Gemeentewet Pro en overwoog:
"Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw. Vastgesteld wordt dat het onderhavige prostitutiebedrijf een zich bij uitstek op het publiek richtende functie heeft en dat daarin zich op het publiek richtende activiteiten plaatsvinden, die uitstralen op het openbare leven. Voorts kan worden vastgesteld dat het onderhavige prostitutiebedrijf in beginsel voor een ieder toegankelijk is. Het enkele feit dat aan de daadwerkelijke toelating tot het prostitutiebedrijf beperkingen zijn verbonden, met name omdat er van een gesloten deur sprake is, ontneemt het nog niet het karakter van een bij uitstek voor het publiek openstaand gebouw. Daarbij heeft de rechtbank voorts terecht in aanmerking genomen dat het prostitutiebedrijf openingstijden heeft en adverteert." [1]
3.9. Hiermee is het lot van dit middel, dat klaagt over de uitleg van de woorden "voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven", bezegeld. Dat er bijvoorbeeld selectie is aan de poort of dat alleen leden toegang hebben, staat er niet aan in de weg dat van zo een gebouw sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat een Turks koffiehuis een gebouw is dat er voor het publiek open staat en waarop artikel 151b Gemeentewet het oog heeft, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte zonder enige motivering het verweer heeft verworpen dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De steller van het middel verwijst naar en herhaalt de inhoud van de pleitnota van hoger beroep. In de pleitnota van hoger beroep is betoogd dat er geen verdenking was van wapenbezit. De politie is overgegaan tot een controle. In het koffiehuis zien zij mannen aan een speeltafel, zonder dat er geld op tafel ligt. Bij de fouillering zijn geen wapens aangetroffen. Bij verdachte is wel een bedrag van € 3800 gevonden en een kleine hoeveelheid wit poeder. Dat is onvoldoende voor een verdenking die tot vervolging behoort te leiden. Verdachte is daarom vervolgens onrechtmatig aangehouden. Al het bewijsmateriaal dat daarna is vergaard, moet worden uitgesloten.
4.2. In eerste aanleg heeft de advocaat van verdachte ook vrijspraak bepleit van feit 2 omdat het bewijs niet uit het voorhanden bewijsmateriaal zou kunnen volgen. In eerste aanleg is geen beroep gedaan op onrechtmatig verkregen bewijs en de rechtbank heeft zich dan ook over de rechtmatigheid van de bewijsverkrijgingsbevel niet uitgelaten. Wel heeft de rechtbank het volgende vastgesteld:
"Op 6 november 2009 vond in een café te Amsterdam een actie 'preventief fouilleren' plaats.
Verdachte was in het café aanwezig. Bij onderzoek aan de kleding van verdachte werd een geldbedrag aangetroffen van in totaal € 3.800,-, verdeeld in 4 biljetten van € 500,-, 2 biljetten van € 100,- en 32 biljetten van € 50,-. In één van de biljetten van € 100,- zat een witte stof.
Tevens werd bij verdachte een Cartier horloge aangetroffen en inbeslaggenomen."
4.3. Bewijsuitsluiting kan enkel aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Als de verdediging een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, dient de verdediging duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren van het tweede lid van dat artikel aan te geven tot welk rechtsgevolg dat dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een gemotiveerde beslissing te geven. [2]
4.4. De bewoordingen waarin het verweer in hoger beroep is gegoten zijn stevig aangezet, maar de juridische onderbouwing ervan is bepaald wankel. Zo wordt bijvoorbeeld al het bewijsmateriaal dat na de aanhouding is verkregen op één hoop gegooid, zonder te nuanceren naar de wijze waarop dat materiaal is verkregen. Evenmin wordt aangewezen welke strafvorderlijke voorschriften of rechtsbeginselen in aanzienlijke mate zijn vertrapt. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat voldoende verdenking bestond om verdachte aan te houden. Gelet op de vaststellingen van de rechtbank waarop het hof heeft gevaren, is dit impliciete oordeel niet onbegrijpelijk. Het bezit van zo een hoeveelheid geld in zulke coupures en een duur horloge, gevoegd bij een aanwezigheid van een vermoedelijke hoeveelheid cocaïne, ook al is die hoeveelheid slechts gering, rechtvaardigt een redelijk vermoeden van schuld. In de door de rechtbank vastgestelde feiten die in hoger beroep niet zijn betwist, ligt de weerlegging van het verweer al besloten.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden