Conclusie
13/04520
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 31 januari 2014
CONCLUSIE inzake:
[de man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg,
tegen:
[de vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze kinderalimentatiezaak betreft in cassatie de vraag of het hof de alimentatieplichtige niet behoorlijk heeft opgeroepen en daardoor het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
1.Feiten en procesverloop
1.1
a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1996 en [kind 2] op [geboortedatum] 1998.
b) Bij echtscheidingsbeschikking van 7 april 2011 van de rechtbank Alkmaar is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen bepaald van € 92,67 per kind per maand.
1.2
Bij inleidend verzoekschrift van 23 augustus 2012 heeft de vrouw de rechtbank Alkmaar verzocht wegens wijziging van omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW Pro) de bij beschikking van 7 april 2011 vastgestelde bijdrage ten behoeve van de minderjarige kinderen te verhogen tot € 240,- per maand met ingang van 23 augustus 2012. De man heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend. Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. [2]
1.3
Bij beschikking van 7 november 2012 heeft de rechtbank het verzoek niet onrechtmatig of ongegrond bevonden. Zij heeft daarom, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, de beschikking van 7 april 2011 aldus gewijzigd dat de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 23 augustus 2012 nader werd vastgesteld op € 240,-
per maand.
per maand.
1.4
De vrouw is op 30 januari 2013 van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. [3] Zij heeft aangegeven dat het petitum in eerste aanleg op een misslag berustte en in appel alsnog verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, de kinderalimentatie te bepalen op € 240,-
per kindper maand vanaf 23 augustus 2012 en op € 244,08 per kind per maand vanaf 1 januari 2013.
per kindper maand vanaf 23 augustus 2012 en op € 244,08 per kind per maand vanaf 1 januari 2013.
1.5
Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter terechtzitting van 5 juni 2013. Daarbij is verschenen mr. Stoop, de advocaat van de vrouw.
Volgens het proces-verbaal van de zitting heeft de voorzitter vastgesteld dat de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen. De voorzitter heeft meegedeeld dat de man op drie adressen, waaronder de [a-straat] in [plaats], is opgeroepen door middel van een aangetekende brief, maar dat alle drie de oproepingsbrieven retour zijn ontvangen door het hof.
Mr. Stoop heeft ter zitting verklaard een kopie van het appelschrift te hebben gestuurd aan de advocaat van de man, waarop zij van de advocaat van de man een draagkrachtberekening heeft ontvangen. Vervolgens heeft mr. Stoop zelf een draagkrachtberekening gemaakt en naar de advocaat van de man gestuurd, waarop zij niets meer heeft gehoord (proces-verbaal, p. 1).
1.6
In zijn beschikking van 25 juni 2013 heeft het hof onder het kopje ‘Het geding in hoger beroep’ vastgesteld dat de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen (rov. 1.5). Het verzoek van de vrouw in hoger beroep is onweersproken gebleven. Nu dit verzoek het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, dient het te worden toegewezen (rov. 4.2).
Het hof heeft, met vernietiging van de bestreden beschikking, de beschikking van 7 april 2011 gewijzigd en de kinderalimentatie bepaald op € 240,- per kind per maand met ingang van 23 augustus 2012 en op € 244,08 per kind per maand met ingang van 1 januari 2013.
1.7
2.Beoordeling van het cassatieberoep
2.1
Het
middelklaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de zaak inhoudelijk te behandelen en te beslissen nadat het hof de oproepingsbrieven voor de zitting van 5 juni 2013 naar verkeerde adressen had verstuurd en de man daardoor niet ter zitting is kunnen verschijnen en geen verweer heeft kunnen voeren. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de man behoorlijk is opgeroepen. Onder verwijzing naar een brief van het hof van 24 juli 2013, overgelegd in cassatie, wordt betoogd dat het hof zelf toegeeft een fout te hebben gemaakt.
middelklaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de zaak inhoudelijk te behandelen en te beslissen nadat het hof de oproepingsbrieven voor de zitting van 5 juni 2013 naar verkeerde adressen had verstuurd en de man daardoor niet ter zitting is kunnen verschijnen en geen verweer heeft kunnen voeren. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de man behoorlijk is opgeroepen. Onder verwijzing naar een brief van het hof van 24 juli 2013, overgelegd in cassatie, wordt betoogd dat het hof zelf toegeeft een fout te hebben gemaakt.
Betoogd wordt dat de man ook niet op andere wijze op de hoogte was van het ingediende appelschrift of de zitting. Betwist wordt dat hem, zoals door de advocaat van de vrouw ter zitting is verklaard, een kopie van het appelschrift en een draagkrachtberekening zijn toegestuurd.
2.2
Bij genoemde brief van het hof van 24 juli 2013 aan mw. mr. Molenaar, advocaat van de man, zijn op haar daartoe strekkend verzoek d.d. 19 juli 2013 kopieën toegezonden van de drie oproepingsbrieven aan de man. Daarin wordt de man verzocht om te verschijnen op de zitting van 5 juni 2013. De eerste brief is op 14 mei 2013 aangetekend verzonden naar [a-straat 1] te [plaats]. Nadat deze brief retour was ontvangen, zijn op 28 mei 2013 twee brieven aangetekend verzonden naar [b-straat 1] te [plaats] respectievelijk [c-straat 1] te [plaats], welke eveneens retour zijn ontvangen. De brief van 24 juli 2013 vermeldt hierover:
“Bij het verzamelen van de bovengenoemde stukken naar aanleiding van uw brief van 19 juli 2013 is gebleken, dat het hof destijds inlichtingen heeft ingewonnen bij de Gemeentelijke basisadministratie (kopie is bijgesloten) [5] , waaruit blijkt dat [de man] is ingeschreven op het adres [a-straat 2] te [plaats]. Aldus blijkt dat de oproeping voor [de man] niet naar het juiste adres is gestuurd en uw cliënt in tegenstelling tot hetgeen is opgenomen in de beschikking van 16 juli 2013 [6] niet behoorlijk is opgeroepen voor de zitting van 5 juni 2013. Voor deze fout biedt het hof zijn oprechte verontschuldigingen aan.”
2.3
Op grond van de algemene regeling betreffende het hoger beroep tegen beschikkingen bepaalt de rechter datum en tijdstip van de mondelinge behandeling en beveelt hij tevens oproeping van de appellant, de verzoeker in eerste aanleg en van de in eerste aanleg in de procedure verschenen belanghebbenden. Bovendien kan hij te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen (art. 361 lid 1 Rv Pro). Iedere belanghebbende kan een verweerschrift indienen. Door belanghebbenden die in hoger beroep zijn opgeroepen, moet het verweerschrift worden ingediend binnen vier weken na de toezending aan hen van een afschrift van het beroepschrift, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 361 lid 3 Rv Pro). In afwijking van dit algemene stramien bepaalt art. 801 lid 1 Rv Pro dat in zaken van levensonderhoud in de oproeping van belanghebbenden een termijn wordt vermeld waarbinnen dezen een verweerschrift kunnen indienen. Indien binnen die termijn geen verweerschrift wordt ingediend, kan, tenzij artikel 809 Rv Pro toepassing vindt, een behandeling ter zitting achterwege blijven. Het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: Pvfg) bepaalt evenwel dat het hof het einde van de verweertermijn opgeeft bij doorzending van het beroepschrift. Deze termijn beloopt zes weken (art. 1.3.2 Pvfg). Het hof bepaalt (daarna) datum en tijdstip van de mondelinge behandeling, waarvoor belanghebbenden een schriftelijke oproep ontvangen (art. 1.4.1 Pvfg).
2.4
Uit de kopieën van de oproepingsbrieven lijkt te kunnen worden afgeleid dat de man door het hof eerder bij brief een verweertermijn was gegeven als bedoeld in art. 1.3.2 Pvfg. Deze oproepingsbrieven verwijzen voor het overleggen van stukken namelijk naar een bijlage bij “onze eerdere brief waarbij u een verweertermijn is gegeven.” Uit het procesdossier blijkt niet of deze brief de man heeft bereikt. Wat daarvan zij, uit de vaststellingen van het hof onder het kopje ‘Het geding in hoger beroep’ laat zich afleiden dat de man geen verweerschrift heeft ingediend. Daarmee moest hij worden aangemerkt als een niet in het geding verschenen belanghebbende.
2.5
De oproeping van niet in appel verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 362 jo Pro 272 Rv [7] ). Blijkens de wetsgeschiedenis is de ratio van dit voorschrift dat het adres niet is verstrekt door de belanghebbende zelf, maar door een derde, zoals de appellant. Aangetekende verzending maakt dat het stuk een betere begeleiding krijgt om te bereiken dat het wordt bezorgd, en dat de geadresseerde met meer nadruk op een en ander wordt gewezen. [8]
2.6
Op grond van art. 362 jo Pro 275 Rv dient de griffier, indien hij een bij aangetekende brief verzonden oproeping terug ontvangt, een hernieuwde oproeping te doen. Indien hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers niet ingeschreven stond op het op de oproeping vermelde adres, dient de hernieuwde oproeping te worden gedaan bij – van een verbeterd adres voorziene – aangetekende brief. [9]
2.7
Blijkens de in cassatie overgelegde brief van 24 juli 2013 heeft in het onderhavige geval de griffier op 14 mei 2013 de oproeping aangetekend verzonden naar een onjuist adres ([a-straat 1], in plaats van [a-straat 2], in [plaats]). Nadat hij de aangetekende brief retour had ontvangen, heeft de griffier niet het adres verbeterd overeenkomstig de hem bekende gegevens van de GBA, maar twee aangetekende oproepingsbrieven naar twee andere adressen gestuurd. In zijn brief van 14 juli 2013 heeft het hof erkend een fout te hebben gemaakt door de oproepingsbrief niet naar het juiste adres te hebben gestuurd en geconstateerd dat de man, in tegenstelling tot hetgeen is opgenomen in de beschikking van 25 juni 2013, niet behoorlijk is opgeroepen voor de zitting van 5 juni 2013.
2.8
Daarmee is aannemelijk geworden dat de man ten onrechte niet overeenkomstig art. 272 en Pro 275 Rv is opgeroepen en dat hij als gevolg daarvan niet is verschenen. Door desondanks de zaak te behandelen en een beschikking te geven, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. [10] Daaraan doet niet af dat, zoals ter zitting namens de vrouw is gesteld – hetgeen de man in cassatie heeft betwist –, de advocaat van de vrouw een kopie van het appelschrift heeft toegestuurd aan de advocaat van de man.
2.9
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G