Conclusie
Nr. 13/01304
Zitting: 1 april 2014
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld. Verdachtes raadsman heeft een schriftelijke toelichting gegeven op het ingestelde beroep en daarbij een beschikking overgelegd. Deze beschikking houdt in dat aan verdachte een verblijfsvergunning asiel is verleend op grond van artikel 29, eerste lid onder a, van de Vreemdelingenwet voor bepaalde tijd, met ingang van 14 maart 2011 en geldig tot 14 maart 2016.
3. Het middel klaagt dat het Hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard:
"hij op 22 februari 2011 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Canada voorzien van het nummer [...] op naam gesteld van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1978, welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, voornoemd document ter controle heeft aangeboden aan een security officer bij Securitas Aviation.”
5. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard als in de schriftuur onder 1.2 en 1.3 is weergegeven. Verdachtes raadsvrouw heeft bij pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd als in de schriftuur onder 1.4 weergegeven.
6. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: [1]
“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep, evenals de raadsvrouw in eerste aanleg, het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu hem bescherming toe komt in de zin van artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag.
Het hof is, met de politierechter, van oordeel dat het beroep van de verdachte op voornoemd artikel niet slaagt. De verdachte heeft voorafgaand aan zijn komst naar Nederland in Duitsland verbleven. Weliswaar kan de bescherming van artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag onder omstandigheden ook toekomen aan vluchtelingen die niet rechtstreeks afkomstig zijn uit een onveilig land, maar deze omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. In het bijzonder ziet het door de raadsvrouw aangaande arrest van het Hof Den Bosch (UN: BN0685) op een andere situatie dan die van de verdachte.
De situatie in het arrest van het Hof Den Bosch betrof een vluchteling die nooit de intentie had gehad zich in Duitsland te vestigen en die daar tien dagen had verbleven nadat hij door zijn reisagent kennelijk aan zijn lot was overgelaten. De verdachte daarentegen, heeft bij zijn verhoor voor inverzekeringstelling verklaard dat hij anderhalf à twee maanden in Duitsland verbleef. Tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft de verdachte verklaard dat hij denkt ongeveer een maand in Duitsland te hebben verbleven bij een vriend en dat hij eigenlijk in Duitsland wel asiel wilde aanvragen, maar dat toen de optie kwam om naar Canada te gaan. Ter terechtzitting in hoger beroep verklaart verdachte twee weken a een maand in Duitsland hebben verbleven.
Gezien de omstandigheid dat de verdachte in Duitsland de gelegenheid heeft gehad om asiel aan te vragen, en niet blijkens zijn verklaring ook daadwerkelijk heeft overwogen, kan aan zijn keuze om hiervan af te zien en met het paspoort dat niet op zijn naam was gesteld door te reizen hem strafrechtelijk worden tegengeworpen. De verdachte heeft wisselende verklaringen afgelegd omtrent zijn reisplan en de bestemming en hij heeft niets verifieerbaars ter onderbouwing van zijn verklaring naar voren gebracht. De verdachte komt derhalve geen beroep toe op artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag. De advocaat-generaal is derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.”
7. In de toelichting op het middel wordt onder meer gesteld dat het Hof heeft miskend, dat geen uitspraak kon worden gedaan voordat onherroepelijk op de door verdachte gedane asielaanvraag was beslist.
8. In het geval dat ten grondslag lag aan HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4310 had het Hof het beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro van een verdachte die werd vervolgd ter zake van overtreding van art. 231 Sr Pro en asiel had aangevraagd, verworpen met de overweging dat het beroep moest worden verworpen omdat de verdachte, zoals art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro voorschrijft, zich niet onverwijld tot de autoriteiten had gewend. Dit oordeel vond bij de Hoge Raad geen genade. Hij overwoog:
“2.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr Pro gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr Pro ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.
2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.
2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr Pro vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geboden bescherming niet voldoet. In zo een geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, is bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr Pro strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro is voldaan en kan derhalve niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.”
9. Gelet op hetgeen door de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep is verklaard moet er vanuit worden gegaan dat de verdachte asiel heeft aangevraagd. [2] Dan is, zoals de Hoge Raad overwoog in het hiervoor aangehaalde arrest, bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr Pro strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro is voldaan. Door het beroep van de verdachte op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro te verwerpen omdat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte rechtstreeks afkomstig was uit een onveilig land heeft het Hof dit miskend.
10. Waar het Hof niet heeft onderzocht of op de door de verdachte ingediende asielaanvraag onherroepelijk afwijzend is beslist, kan de stelling van de verdachte een vluchteling te zijn nog niet evident ongegrond worden bevonden en heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
11. Het middel slaagt. Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven.
12. In aanmerking genomen dat er in cassatie op grond van de door verdachtes raadsman overgelegde beschikking vanuit kan worden gegaan dat verdachte onherroepelijk asiel is verleend op de grond dat hij verdragsvluchteling is, kan de Hoge Raad het Openbaar Ministerie doelmatigheidshalve niet ontvankelijk verklaren in de vervolging. Een als vluchteling erkende vreemdeling behoort immers niet strafrechtelijk te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn reis naar Nederland in het bezit hebben of aangewend hebben van valse of vervalste documenten. [3]
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG