ECLI:NL:PHR:2014:501

Conclusie

Zaaknummer: 13/04271

mr. Wuisman

Rolzitting: 23 mei 2014

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.K. van der Brugge,

tegen:

de besloten vennootschap MEGA CARBON CONSTRUCTIONS B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn nog de navolgende, in rechte vaststaande feiten van belang:

(i) Verweerster in cassatie (hierna: MCC) en Mega Alu Systems (hierna: MAS) zijn twee sterk met elkaar verbonden ondernemingen; zij zijn beide gevestigd in hetzelfde gebouw, maken gebruik van dezelfde werkplaats, hebben dezelfde directie en maken gebruik van het zelfde boekhoudkantoor.
(^[1])

(ii) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is per 1 december 2006 voor bepaalde tijd in dienst van MAS getreden. Dit dienstverband is stilzwijgend verlengd eerst van 1 maart 2007 tot 1 juni 2007, daarna van 1 juni 2007 tot 1 september 2007. Op 1 augustus 2007 is tussen MAS een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode van 1 augustus tot 1 maart 2008. Vervolgens is er een arbeidsovereenkomst tussen MCC en [eiser] getekend, waarin is bepaald dat het dienstverband op 1 maart 2008 aanvangt en op 1 maart 2009 eindigt.
(^[2])

(iii) [eiser] is vanaf 29 oktober 2008 wegens ziekte arbeidsongeschikt. Over de maanden januari en februari 2009 heeft [eiser] nog 70% van het loon betaald gekregen.
(^[3])

(iv) Per 1 juli 2010 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten onder het voorbehoud dat bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanaf 1 maart 2008 voor onbepaalde tijd is gaan gelden. In de onderhandelingen die tot deze beëindiging leidden heeft MCC tevens een voorschot bedrag aan achterstallig loon betaald van € 3.500,-.
(^[4])

1.2

Tussen [eiser] en MCC is in 2008 een verschil van mening ontstaan over de vraag of de tussen hen afgesloten arbeidsovereenkomst wel of niet per 1 maart 2009 eindigt. [eiser] is van mening dat dit niet het geval is. Volgens hem is hij bij MCC hetzelfde werk blijven doen als bij MAS, zodat MCC is te beschouwen als een opvolgend werkgever ten aanzien van wie [eiser] zich erop kan beroepen dat na de drie arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur met MAS de met MCC gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst die voor onbepaalde termijn is aangegaan en die dus niet per 1 maart 2009 eindigt (artikel 7:668a leden 1 en 2 BW). MCC bestrijdt dat zij als een opvolgend werkgever als hiervoor vermeld is te beschouwen. Volgens haar eindigt dan ook de met [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst, zoals overeengekomen, per 1 maart 2009.

1.3

Bij exploot van 24 maart 2009 heeft [eiser] tegen MCC een procedure bij de rechtbank Zutphen, sector kanton, aanhangig gemaakt.
(^[5])Hij heeft – mede zich erop beroepend dat op de arbeidsovereenkomst met MCC de CAO Metaalelectro van toepassing is en dat ingevolge die CAO bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte er recht bestaat op doorbetaling van het loon voor 100% – gevorderd om MCC onder meer te veroordelen tot:

a. betaling aan [eiser] van het bedrag van € 1.613,54 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de maand januari 2009 onder aftrek van de reeds ontvangen € 413,00 en de materiaalkosten van € 205,31;

b. betaling van het geldende loon van de thans € 1.613,54 bruto over de maand februari 2009 onder aftrek van de reeds ontvangen € 973,88;

c. betaling van € 1.613,54 bruto vanaf einde maart 2009 te vervallen salaristermijnen voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt op de overeengekomen wijze en tijdstippen;

d. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder a, b en c gevorderde voor zover de betalingen achterstallig zijn en met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan en met een maximum van 50%.

1.4

Na een tussenvonnis van 30 juni 2009 wijst de Kantonrechter bij vonnis d.d. 26 januari 2010 de vorderingen van [eiser] toe, met dien verstande dat hij de gevorderde wettelijke verhoging vaststelt op 10% over de achterstallige betalingen. Hiertoe beslist de Kantonrechter na eerst geoordeeld te hebben (a) dat MCC geldt als opvolgend werkgever voor wie [eiser] dezelfde werkzaamheden is gaan verrichten als hij verrichtte voor MAS (rov. 5.1 t/m 5.6) en (b) dat de tussen MCC en [eiser] afgesloten arbeidsovereenkomst is gaan gelden als een overeenkomst van onbepaalde duur en na 1 maart 2009 is blijven doorlopen (rov. 5.7). Verder concludeert de Kantonrechter dat op de arbeidsovereenkomst, zoals door [eiser] gesteld en door MCC onvoldoende bestreden, de CAO Metalelektro van toepassing is (rov. 5.8).

1.5

MCC is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het hof te Arnhem. Bij memorie van grieven voert zij vier grieven aan. In met name grief II komt zij op tegen het oordeel van de Kantonrechter omtrent het opvolgend werkgeverschap van MCC en in grief IV vecht zij het oordeel van de Kantonrechter inzake de toepasselijkheid van de CAO Metalelektro aan. [eiser] bestrijdt in zijn memorie van antwoord de door MCC aangevoerde grieven. Naar aanleiding van grief IV stelt zij zich – aanvankelijk nog subsidiair – op het standpunt dat de algemeen verbindend verklaarde CAO Metaalbewerking van toepassing is. In het kader van het door hem ingestelde incidentele beroep bestrijdt [eiser] de beslissing van de Kantonrechter omtrent de wettelijke verhoging.

1.6

Na twee tussenarresten spreekt het hof op 23 april 2013 het eindarrest uit. Het hof vernietigt het vonnis van 26 januari 2010 van de Kantonrechter, wijst de vorderingen van [eiser] alsnog af en veroordeelt hem in het principale beroep in de kosten van beide instanties en in het incidentele beroep in die van dat beroep. Hiertoe beslist het hof niet omdat MCC niet als een opvolgend werkgever zou zijn te beschouwen – dat acht het hof nl. wel het geval (rov. 2.5) –, maar omdat naar het oordeel van het hof [eiser] niet is geslaagd in het bewijs dat op de arbeidsovereenkomst met MCC de CAO Metaalbewerking van toepassing was, waarop [eiser] uiteindelijk zijn vordering tot doorbetaling voor 100% van het loon had gebaseerd (rov. 2.6 en 2.7).

1.7

[eiser] komt met een op 19 juli 2013 uitgebracht exploot – en daarmee tijdig – in cassatie van het eindarrest van het hof. Tegen de niet verscheen MCC wordt verstek verleend. [eiser] laat zijn in cassatie ingenomen standpunt nog schriftelijk toelichten.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen.

cassatiemiddel I

2.2

Met cassatiemiddel I wordt opgekomen tegen rov. 2.6 in het eindarrest, waarin het hof overweegt:

“Naar het oordeel van het hof is [eiser] er niet in geslaagd te bewijzen dat op de arbeidsovereenkomst met MCC de CAO Metaalbewerking (klein metaal) van toepassing was. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de bedoelde CAO voor MCC niet van toepassing was. Door [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is niets verklaard dat er op wijst dat deze CAO wel van toepassing was. Ook de door [eiser] overgelegde CAO leidt zonder toelichting over de aard en omvang van de verschillende werkzaamheden en aantallen van de bij MCC in dienst zijnde werknemers, welke toelichting door [eiser] niet is gegeven, niet tot het oordeel dat MCC ingevolge artikel 3 in Pro samenhang met artikel 4a van overkoepelende CAO Metaal en Techniek werkgever is in de metaal en techniek en dat in het verlengde daarvan artikel 77 van Pro de CAO Metaalbewerking (klein metaal) van toepassing is.”

De artikelen 3 en 4a waarnaar in de rechtsoverweging wordt verwezen luiden, voor zover te dezen van belang:

Artikel 3

Onder de Metaal en Techniek in deze cao worden verstaan de takken van bedrijf omschreven in de artikelen 77 van de collectieve arbeidsovereenkomsten voor:

…….

het metaalbewerkingsbedrijf

………

Artikel 4a

Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze cao verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde Pro takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.
(^[6])

2.3

Wat het hof in rov. 2.6 overweegt komt hierop neer dat [eiser] niet duidelijk heeft gemaakt dat de voorwaarden voor toepasselijkheid van de CAO Metaalbewerking (klein metaal) bij MCC voor vervuld kunnen worden gehouden, waaronder met name de voorwaarde dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers van MCC, die werk verrichten dat gerekend kan worden tot de tak metaalbewerkingsbedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers van MCC die betrokken zijn bij werkzaamheden die passen bij een bedrijfstak van andere aard. Anders dan in het cassatiemiddel wordt betoogd, valt hierin niet een oordeel te onderkennen dat de uitleg van een cao-bepaling inhoudt. De kernklacht van het cassatiemiddel komt wel hierop neer dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan uitleg van de CAO aan de hand van een onjuiste uitlegnorm. Dat betekent dat het cassatiemiddel uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 2.6 en derhalve geen doel kan treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag.

cassatiemiddel II

2.4

In cassatiemiddel II, dat wordt voorgedragen voor het geval cassatiemiddel I geen doel treft, wordt rov. 2.7 van het eindarrest bestreden, voor zover het hof daarin oordeelt:

“Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [eiser] tot doorbetaling van 100% van het loon, welke vordering door de wijziging van eis is gebaseerd op de cao Metaalbewerking (klein metaal), niet kan worden toegewezen.”

Betoogd wordt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten “om de toewijsbaarheid van de loonvordering tot 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon te toetsen aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW Pro”. In rechte staat vast, zo wordt verder opgemerkt, dat [eiser] wegens ziekte verhinderd was om zijn werkzaamheden te verrichten en nergens in de door [eiser] ingediende processtukken kan worden gelezen dat hij kenbaar heeft gemaakt niet te willen dat het hof zijn vordering ook zal toetsen aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW Pro.

2.5

Het cassatiemiddel lijkt een klacht in te houden over het ten onrechte door het hof geen toepassing geven aan artikel 25 Rv Pro. Die klacht slaagt, naar het voorkomt, niet.

2.5.1

Het hof heeft de door [eiser] ingestelde vordering opgevat en ook heel wel kunnen opvatten als een vordering om MCC te veroordelen tot het doorbetalen van het loon voor 100%. Voor de juridische grondslag van
dievordering heeft [eiser] zich eerst op de CAO Metalelektro (groot metaal) beroepen en vervolgens in hoger beroep op de CAO Metaalbewerking (klein metaal). Ingevolge artikel 25 Rv Pro dient de rechter de rechtsgronden aan te vullen, maar dat geldt, gelet op het in de artikelen 23 en 24 Rv bepaalde, voor de ingestelde vordering. Van artikel 7:629 lid 1 BW Pro kan niet gezegd worden dat dit artikel een juridische grondslag biedt voor een vordering tot doorbetaling van het loon voor 100%.

2.6

Het zou ook nog zo kunnen zijn dat bedoeld is in het cassatiemiddel (mede) erover te klagen dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de regel dat, indien het meerdere van een vordering niet en het mindere van een vordering wel toewijsbaar is, dan dit mindere dient te worden toegewezen, ook al is dat mindere niet expliciet subsidiair gevorderd. Zou het cassatiemiddel (ook) deze klacht omvatten, dan lijkt die klacht ook geen doel te treffen.

2.6.1

Rechtens is er ruimte om, indien van een vordering het gevorderde meerdere niet toewijsbaar blijkt, dan eventueel het mindere van diezelfde vordering toe te wijzen hoewel dat mindere niet expliciet is gevorderd. Dan dient echter wel aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Het meerdere en het mindere dienen eenzelfde grondslag te hebben, die grondslag laat toewijzing van de vordering als zodanig toe, en duidelijk moet zijn dat de eisende partij toewijzing van het mindere ook gewild heeft, indien het meerdere niet toewijsbaar blijkt, en dat de wederpartij dat ook heeft begrepen of althans redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen.
(^[7])

2.6

Het is al de vraag of te dezen gesproken kan worden van een vordering met eenzelfde grondslag voor het meerdere en het mindere. De 100%-vordering stoelt op een CAO-bepaling en de 70%-vordering op een wettelijke bepaling (artikel 7:629 lid 1 BW Pro). Bovendien is niet voldoende duidelijk dat te dezen voldaan wordt aan de voorwaarde dat de wil van de eisende partij ook gericht was op toewijzing van het mindere. Daaraan kan worden getwijfeld gelet op wat [eiser] blijkens het proces-verbaal daarvan op de comparitie van partijen bij het hof op 8 februari 2012 zelf heeft opgemerkt. Dat is onder meer:

“ …… . De CAO die thans is ingebracht is op MCC van toepassing. Ingevolge artikel 67 moet Pro bij ziekte de eerste zes maanden tot 100% worden aangevuld. De volgende 18 maanden wordt er aangevuld tot 90%. In die zin moet onze vordering worden aangepast. [eiser] heeft van het UWV een voorschot gehad van 70% en zal deze moeten terugbetalen. Hij procedeert dus voor het verschil tussen de aanspraken op grond van artikel 67 cao Pro en deze 70%. ….. .”

Vooral de slotzin uit het citaat doet twijfel rijzen of het [eiser] in de onderhavige procedure wel gaat om verkrijging van toewijzing van diens loonvordering voor de eerste 70%. Verder is hier nog het volgende in aanmerking te nemen. Door [eiser] is gesteld dat in 2010 tussen partijen een regeling is getroffen, waarvan ook afspraken van financiële aard deel uit lijken te maken.
(^[8])In het licht van de zojuist vermelde feiten lijkt het toewijzen van de loonvordering voor 70% zonder dat daarom subsidiair met zoveel woorden is gevraagd niet aangewezen. Genoemde feiten doen het wenselijk zijn dat MCC in de gelegenheid zou zijn geweest om zich omtrent de toewijzing van de vordering voor 70% uit te laten. Nu de loonvordering op die voet door [eiser] niet subsidiair is ingesteld, had MCC geen aanleiding zich daarover uit te laten.

2.7

Gezien het voorgaande is de conclusie dat ook cassatiemiddel II geen doel treft.

cassatiemiddel III

2.8

Omdat de door [eiser] in het incidentele hoger beroep opgeworpen grief geen doel treft, dient hij, aldus het hof in rov. 2.9 van het eindarrest d.d. 23 april 2013, in de kosten van dat beroep te worden veroordeeld. In cassatiemiddel III wordt dit oordeel bestreden. De veroordeling van [eiser] in de kosten van het incidenteel hoger beroep geschiedt ten onrechte omdat, zo wordt gesteld, het hof de door de Kantonrechter toegepaste matiging van de wettelijke verhoging opnieuw had moeten beoordelen ook zonder dat door [eiser] een grief ter zake was aangevoerd. Dit argument kan [eiser] niet baten. Hij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, MCC heeft tegen de in dat beroep aangevoerde grief verweer gevoerd en het beroep is ongegrond verklaard. [eiser] geldt bijgevolg in dat beroep als de in het ongelijk gestelde partij en kon derhalve in de kosten van dat beroep worden veroordeeld (artikelen 353 jo. 237 lid 1 , eerste volzin Rv).

2.9

Cassatiemiddel III baat [eiser] evenmin.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing loonvordering wegens niet-toepasselijkheid CAO Metaalbewerking