Conclusie
13/04144
Mr. L. Timmerman
Zitting: 13 juni 2014
Conclusie inzake:
Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FSM Europe B.V.
(hierna: de curator)
eiser tot cassatie
tegen
1. [verweerder 1]
(hierna: [verweerder 1]),
2. [verweerder 2]
(hierna: [verweerder 2]), en
3. [verweerder 3]
(hierna: [verweerder 3]),
(verweerders sub 1 t/m 3 hierna gezamenlijk: [verweerders])
verweerders in cassatie
1. Feiten [1]
1.1 Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard en is mr. R.J.M.C. Rosbeek benoemd tot curator.
1.2 FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Als onderdeel van de Philips-organisatie was FSM verantwoordelijk voor het etsen van schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig schaduwmaskers en daarnaast geëtste producten voor de fotografische en de elektronische industrie. De productie van schaduwmaskers voor de beeldbuizenindustrie was destijds de kernactiviteit van FSM.
1.3 LG.Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. De in dat faillissement benoemde curator mr. A.A.M. Deterink heeft op 20 april 2009 een schriftelijk verslag uitgebracht van zijn onderzoek naar de oorzaak van het faillissement van LPD.
1.4 Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out 100% van de aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC (hierna: SILLC).
1.5 [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3], die ten tijde van de management buy out deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn via hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [verweerder 3] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM.
1.6 In opdracht van de curator heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. [betrokkene 1] heeft op 13 november 2007 zijn eindrapportage uitgebracht.
1.7 De curator heeft bij brief van 25 maart 2008 [verweerders] als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM.
1.8 [verweerders] hebben op hun beurt een onderzoek naar de administratie van FSM laten verrichten door [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft op 6 november 2009 zijn rapportage uitgebracht. Op 2 maart 2010 heeft [betrokkene 2] nader schriftelijk gerapporteerd.
2.Procesverloop
2.1
De curator heeft [verweerders] op 30 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Daarbij heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW Pro. Daarnaast heeft hij gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van het faillissementstekort (€ 11.247.993,14 + p.m.), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW (zie rov. 4.3).
2.2
Nadat [verweerders] gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator bij vonnis van 12 oktober 2011 afgewezen (zie rov. 4.4).
2.3
De curator heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering aldus gewijzigd dat hij tevens vordert dat [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 678.647,02 en een bedrag van € 2.453.356,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003. De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de schending van art. 2:207c (oud) BW tevens een onrechtmatige daad oplevert van [verweerders] (in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler) jegens de gezamenlijke crediteuren van FSM (zie rov. 4.5).
2.4
[verweerders] hebben de grieven van de curator bestreden en hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld (zie rov. 2.2).
2.5
Het hof heeft bij arrest van 23 april 2013 het principale hoger beroep van de curator verworpen. Het hof oordeelde dat de door de door de curator beweerde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro. Dat er sprake is van een dergelijke schending van de boekhoudplicht, heeft de curator naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende onderbouwd (zie rov. 4.7 t/m 4.9.4). Bovendien hebben [verweerders] naar oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro is derhalve ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). Het hof oordeelde verder dat niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, en dat [verweerders] hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (zie rov. 4.10 t/m 4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (zie rov. 4.18(ii) [2] ).
2.6
Door de verwerping van het principale beroep van de curator, was de voorwaarde waaronder het incidentele beroep was ingesteld niet vervuld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen (zie rov. 4.19 en dictum).
2.7
De curator heeft bij dagvaarding van 22 juli 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 23 april 2013. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] nog gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot dupliek.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1
De klachten van het cassatiemiddel zijn ondergebracht in twee onderdelen (onderdelen 1 en 2). Onderdeel 1 is onderverdeeld in vier subonderdelen (1.1 t/m 1.4).
3.2
Onderdeel 1.1 betoogt – kort samengevat – dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als (statutair en/of feitelijk) bestuurders van FSM, onrechtmatig gehandeld hebben althans hun taak onbehoorlijk vervuld hebben door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE (van € 304.579,25) waarvoor geen zekerheden werden bedongen. Het onderdeel klaagt dat het hof de betreffende stellingen ten onrechte niet beoordeeld heeft en dat het hof ten onrechte niet op die stellingen is ingegaan. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gemotiveerd.
3.3
Ter toelichting op deze klacht stelt onderdeel 1.1 onder meer het volgende. [verweerders] hebben als (statutair en/of feitelijk) bestuurders van FSM bewerkstelligd dat FSM op 6 oktober 2003, in het kader van de management buy out die plaatsvond op 9 oktober 2003, aan MPE een lening verstrekte van € 1.000.000,00. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat MPE hierdoor op elk willekeurig moment bij FSM elk willekeurig bedrag tot € 1.000.000,00 kon opnemen. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat MPE bij de management buy out in eerste instantie een bedrag van ten minste € 678.647,02 heeft opgenomen; het hof heeft in rov. 4.18.7 echter vastgesteld dat MPE in eerste instantie € 304.579,25 heeft opgenomen. De curator heeft aangevoerd – aldus nog steeds het onderdeel – dat het verstrekken van deze lening door FSM aan MPE en het laten opnemen van een deel van die lening, onzakelijk en onverantwoord was omdat:
(i) FSM geen zekerheid van MPE verkreeg;
(ii) MPE – welke vennootschap was opgericht als vehikel om de aandelen FSM te kopen – een lege vennootschap was die geen andere vermogensbestanddelen had dan de aandelen FSM en voor terugbetaling geheel afhankelijk zou zijn van de uit FSM te genereren inkomsten;
(iii) MPE al snel een negatief eigen vermogen had en een negatief eigen vermogen heeft gehouden;
(iv) [verweerders] wisten dat terugbetaling van de lening niet te verwachten viel;
(v) FSM er (na haar faillissement) niet in is geslaagd om haar vordering op MPE te verhalen; en bovendien
(vi) door de lening de liquiditeitspositie van FSM verslechterde en haar werkkapitaal verminderde; terwijl
(vii) de financiële positie van FSM, gelet op het sinds 2001 inkrimpen van de markt waarop zij opereerde door de opkomst van lcd-technologie, precair was en het in ieder geval al vanaf juni 2003 financieel slecht ging met FSM; en
(viii) [verweerders] wisten dat de markt waarin FSM opereerde moeilijk en onvoorspelbaar was en het vanaf de management buy out in oktober 2003 ten minste enkele jaren – volgens de prognoses van [verweerders] tot 2006 – zou duren voordat FSM weer voorzichtig winst zou kunnen maken.
Volgens het onderdeel heeft de curator op grond van deze stellingen betoogd dat [verweerders] jegens FSM onrechtmatig gehandeld hebben althans hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, en dat FSM als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het onderdeel klaagt – zoals vermeld – dat het hof niet of niet voldoende op deze stellingen is ingegaan.
3.4
De klacht van onderdeel 1.1 is gegrond. De curator heeft – zoals het onderdeel betoogt – op de door het onderdeel aangegeven vindplaatsen gemotiveerd gesteld dat [verweerders], door FSM de genoemde lening te doen verstrekken, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro en aan onrechtmatig handelen jegens FSM. De curator heeft in dat kader, zoals het onderdeel vermeldt, onder meer aangevoerd dat voor de lening aan MPE geen zekerheden werden verkregen en dat het verstrekken van de lening gelet op de liquiditeitspositie van FSM en gelet op de toekomstverwachtingen voor FSM, onverantwoord was. [3] Het onderdeel wijst er terecht op dat het hof weliswaar beoordeeld heeft of de door FSM verstrekte lening in strijd was met het destijds geldende art. 2:207c (oud) BW, maar dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van de curator dat [verweerders], door FSM in de genoemde omstandigheden en onder de genoemde voorwaarden een lening te doen verstrekken aan MPE, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro en aan onrechtmatig handelen jegens FSM (zie in dit verband met name rov. 4.17 t/m 4.18.10 en 4.18(ii)). Het oordeel van het hof is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1.1 slaagt.
3.5
De verweren die [verweerders] in cassatie tegen onderdeel 1.1 hebben aangevoerd, zijn derhalve ook tevergeefs. Zo richt bijvoorbeeld de klacht van onderdeel 1.1 zich, in tegenstelling tot hetgeen [verweerders] in hun schriftelijke toelichting vermelden, wel degelijk mede tegen het oordeel in rov. 4.18(ii) van het bestreden arrest (vgl. de s.t. van [verweerders], p. 45, nr. 69). Verder kan hetgeen in rov. 4.3 en 4.5 is vermeld omtrent de gronden van de vorderingen van de curator, gezien het hof in rov. 4.17, 4.18.8 t/m 4.18.10 en 4.18(ii) heeft overwogen, niet begrepen worden als een volledige weergave van de gronden van de vorderingen van de curator (vgl. de schriftelijke toelichting van [verweerders], p. 43, nr. 69).
3.6
Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.12 t/m 4.14) dat de door de curator gestelde schending van art. 2:207c (oud) BW, vanwege het vervallen van deze bepaling per 1 oktober 2012, als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW Pro en art. 6:162 BW Pro. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht niet tot gevolg heeft dat vermogensrechten die vóór de inwerkingtreding van die wet zijn ontstaan, komen te vervallen. Indien [verweerders] destijds op grond van art. 2:9, art. 2:248 en Pro/of art. 6:162 BW Pro aansprakelijk zijn geworden wegens schending van art. 2:207c (oud) BW, dan is die aansprakelijkheid – aldus het onderdeel – door de inwerkingtreding van de genoemde wet dus niet komen te vervallen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.7
De klacht van onderdeel 1.2 wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat FSM destijds art. 2:207c BW niet geschonden heeft (zie rov. 4.18.7, 4.18.8). Dat oordeel wordt in cassatie niet met succes bestreden (zie ook de bespreking van onderdeel 1.3). De curator mist dan ook belang bij zijn klachten tegen het oordeel van het hof dat “de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW […]” (zie rov. 4.14).
3.8
Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Art. 2:207c BW is door de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 vervallen (zie Stb. 2012, 299 en 301). De regeling van het overgangsrecht is te vinden in art. V.I van de bijbehorende Invoeringswet (Stb. 2012, 300 en 301). Ingevolge de laatstgenoemde bepaling zijn artt. 68a, 69, 71, 74, 79 t/m 82 en 193 van de Overgangswet nieuw BW (Ow), van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Uit art. 81 lid 3 en Pro lid 1 Ow volgt dat een destijds verrichte rechtshandeling die nietig was wegens strijd met art. 2:207c BW, slechts met terugwerkende kracht bekrachtigd wordt tot een onaantastbare rechtshandeling indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. [4] Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan dit vereiste is voldaan. Het onderdeel wijst er voorts terecht op dat uit art. 69 aanhef Pro en sub a Ow volgt dat de inwerkingtreding van de nieuwe wet niet tot gevolg heeft dat een vermogensrecht dat onder het tevoren geldende recht was verkregen, verloren gaat. Gezien een en ander lijkt het hof dan ook te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.14 te oordelen dat “de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW […].” De tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 1.2 falen, zoals vermeld, echter wegens gebrek aan belang.
3.9
Onderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de in het kader van de management buy out door FSM aan MPE verstrekte lening, een hoogte had van € 304.579,25 (zie rov. 4.18.7). Volgens het onderdeel heeft de curator voldoende duidelijk aangevoerd, en is door [verweerders] ook niet betwist, dat FSM en MPE op 6 oktober 2003 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten op grond waarvan MPE op elk willekeurig moment elk willekeurig bedrag tot een maximum van € 1.000.000,00 kon opnemen. Het onderdeel klaagt dat het hof die lening van € 1.000.000,00 ten onrechte niet heeft aangemerkt als een lening in de zin van art. 2:207c (oud) BW. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou althans zijn uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken.
3.1
De klachten van onderdeel 1.3 zijn ongegrond. Het oordeel van het hof (in rov. 4.18.7) dat hier alleen het daadwerkelijk door FSM aan MPE uitgeleende bedrag van € 304.579,25 aangemerkt kan worden als een lening in de zin van lid 2 van art. 2:207c (oud) BW, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het betreffende oordeel is verder, ook in het licht van de door onderdeel 1.3 aangeduide stellingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De tegen dat oordeel gerichte klachten dienen dan ook verworpen te worden.
3.11
Onderdeel 1.4 richt zich tegen: (a) de vaststelling dat MPE de aandelen in FSM op 9 oktober 2003 van SILLC gekocht heeft tegen een koopsom van € 2.500.000,00 (zie rov. 4.1 sub (iii)); (b) de vaststelling dat IFN op 2 oktober 2003 aan FSM een kredietfaciliteit heeft verleend van € 2.453.000,00 en dat met dit krediet de door Bank of America aan SILLC verstrekte lening volledig is afgelost (zie rov. 4.18.2); en (c) het oordeel in rov. 4.18.9. De laatstgenoemde rechtsoverweging luidt:
“4.18.9 De curator stelt ter zake dat het bij IFN aangetrokken werkkapitaal grotendeels is gebruikt om de aankoop van de aandelen in FSM door MPE te financieren, en dat de management buy out voor FSM een financiële verplichting betekende van ruim € 4.800.000,00. De curator miskent hiermee dat het door IFN aan FSM verstrekte krediet niet is aangewend voor de financiering van de aan SILLC te betalen koopprijs, maar voor de aflossing van de lening die Bank of America ten behoeve van FSM (als werkkapitaal) aan SILLC heeft verstrekt. De curator heeft ook niet betwist dat het hier een materiële schuld betrof van FSM aan Bank of America, die ontstaan is vanuit de bedrijfsactiviteiten van FSM. Het standpunt van de curator dat de aflossing van de lening bij Bank of America feitelijk onderdeel was van de koopsom van de aandelen wordt aldus verworpen. Door de nieuwe lening (krediet) bij IFN heeft FSM ook geen extra financiële verplichtingen op zich genomen, zij het dat de lening van Bank of America een langlopende lening betrof en het door IFN verstrekte krediet kortlopend vreemd vermogen betreft. De current ratio (de verhouding tussen vlottende activa en kort vreemd vermogen) zal hierdoor zeker zijn afgenomen. Echter, de stelling van de curator dat als gevolg van deze nieuwe kredietfaciliteit (kortlopend vreemd vermogen) de liquiditeitspositie van FSM onder druk is komen staan en dat zulks de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht en 15 maanden later tot het faillissement van FSM heeft geleid, is geenszins met feiten onderbouwd. Bovendien, zo blijkt uit het (door [verweerders] en hun adviseurs opgestelde) businessplan over de jaren 2004 tot en met 2008 (bijlage 13 bij het nadere rapport van [betrokkene 2] d.d. 2 maart 2010) dat ten grondslag lag aan de management buy out, gingen [verweerders] (en hun adviseurs) uit van een winstgevende exploitatie van FSM in de toekomst. Dat door de aflossing van de lening van Bank of America SILLC werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en dat daarmee een persoonlijke zekerheid werd prijsgegeven, doet aan het vorenstaande niet af. De maatstaf is of door wijze waarop de-management buy out is gefinancierd de belangen van FSM zijn geschaad, en zulks is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd. Aan het door de curator gedane algemene bewijsaanbod wordt reeds hierom voorbijgegaan.”
Het onderdeel bestrijdt de bovengenoemde vaststellingen en oordelen met een reeks van rechts- en motiveringsklachten (zie onderdeel 1.4, onder (a) t/m (f)).
3.12
De klachten van onderdeel 1.4 treffen geen doel. De door het onderdeel bestreden feitelijke vaststellingen en verdere oordelen, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt ook indien de bestreden oordelen beschouwd worden in het licht van hetgeen door onderdeel 1.4 wordt aangevoerd. De klachten van het onderdeel, die voor een niet onaanzienlijk deel feitelijke grondslag missen, geven geen aanleiding tot een nadere bespreking.
Onderdeel 2
3.13
Onderdeel 2 bevat tien (sub)onderdelen (onderdelen 2.1 t/m 2.10). Onderdelen 2.1 t/m 2.9 richten zich tegen het oordeel dat de door de curator gestelde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro, en dat althans een dergelijke schending door de curator onvoldoende is onderbouwd (zie rov. 4.9.1 t/m 4.9.4). Onderdeel 2.10 richt zich tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat [verweerders] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex art. 2:10 BW Pro een belangrijke oorzaak van het faillissement van FSM zijn geweest, en dat het in art. 2:248 lid 2 BW Pro gegeven vermoeden derhalve is ontzenuwd (zie rov. 4.9.5).
3.14
Voorafgaand aan de bespreking van onderdelen 2.1 t/m 2.10, vermeld ik nog dat het hof heeft vastgesteld dat de curator de beweerde schending van de boekhoudplicht onderbouwd heeft aan de hand van het rapport van [betrokkene 1] van 13 november 2007 (zie over dit rapport ook hierboven, onder 1.6). Uit dat rapport blijkt volgens de curator van een zestal inconsistenties en incompleetheden (zie rov. 4.7.1 en het daarin genoemde rov. 4.3.1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 12 oktober 2011). Het gaat volgens de curator – zo blijkt uit de genoemde rechtsoverwegingen – om het volgende:
“(a)
voorraad gereed product: de afwaardering van € 341.825,- in het eerste kwartaal van 2004 is verwerkt in het eigen vermogen, hetgeen wettelijk niet is toegestaan; de afwaardering had moeten plaatsvinden als mutatie in de winst- en verliesrekening; door de binnen FSM gevolgde aanpak vertoont het resultaat een gunstiger beeld dan de feitelijke situatie;
voorraad gereed product: de afwaardering van € 341.825,- in het eerste kwartaal van 2004 is verwerkt in het eigen vermogen, hetgeen wettelijk niet is toegestaan; de afwaardering had moeten plaatsvinden als mutatie in de winst- en verliesrekening; door de binnen FSM gevolgde aanpak vertoont het resultaat een gunstiger beeld dan de feitelijke situatie;
(b)
materiële vaste activa: in de kolommenbalans 2003/2004 is een bedrag van € 2.000.000,- geactiveerd als zijnde een investering in nieuwe ontwikkelingen; het gaat hier voor het overgrote deel om geactiveerde productie in de eigen onderneming, die dient te worden geactiveerd tegen de vervaardigingsprijs; omdat een specificatie met betrekking tot de waardering ontbreekt, kan niet worden nagegaan of de waardering juist is geschied, zodat twijfel bestaat of de periodecijfers juist worden gepresenteerd; hetzelfde is het geval in verband met de investeringen van de upgrade van een plotter tot een bedrag van € 832.000,-;
materiële vaste activa: in de kolommenbalans 2003/2004 is een bedrag van € 2.000.000,- geactiveerd als zijnde een investering in nieuwe ontwikkelingen; het gaat hier voor het overgrote deel om geactiveerde productie in de eigen onderneming, die dient te worden geactiveerd tegen de vervaardigingsprijs; omdat een specificatie met betrekking tot de waardering ontbreekt, kan niet worden nagegaan of de waardering juist is geschied, zodat twijfel bestaat of de periodecijfers juist worden gepresenteerd; hetzelfde is het geval in verband met de investeringen van de upgrade van een plotter tot een bedrag van € 832.000,-;
(c)
huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee: deze posten vertonen een grillig verloop, doordat de kosten onjuist aan de verschillende periodes zijn toegerekend;
huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee: deze posten vertonen een grillig verloop, doordat de kosten onjuist aan de verschillende periodes zijn toegerekend;
(d)
miscellaneous: in 2003 is in de balans een vordering van € 270.632,- met betrekking tot te ontvangen subsidie in verband met de caseïneplant opgenomen; in 2004 is dit bedrag weer ten laste van de algemene kosten afgeboekt; aan de hand van de aanwezige administratie kan niet worden verklaard waarom deze handelwijze is gevolgd;
miscellaneous: in 2003 is in de balans een vordering van € 270.632,- met betrekking tot te ontvangen subsidie in verband met de caseïneplant opgenomen; in 2004 is dit bedrag weer ten laste van de algemene kosten afgeboekt; aan de hand van de aanwezige administratie kan niet worden verklaard waarom deze handelwijze is gevolgd;
(e)
WBSO-subsidie: in de balans 2004 is een vordering van € 106.000,- opgenomen ter zake afrekening WBSO-subsidie; de urenadministratie is echter incompleet, zodat de vordering door de subsidieverlenende instantie niet kan worden geaccordeerd; het desbetreffende bedrag kan dan ook niet worden verrekend met de te betalen loonheffing;
WBSO-subsidie: in de balans 2004 is een vordering van € 106.000,- opgenomen ter zake afrekening WBSO-subsidie; de urenadministratie is echter incompleet, zodat de vordering door de subsidieverlenende instantie niet kan worden geaccordeerd; het desbetreffende bedrag kan dan ook niet worden verrekend met de te betalen loonheffing;
(f)
vennootschapsbelasting: per ultimo 2004 is op balans een bedrag van € 1.904.000,- als latente vordering vennootschapsbelasting opgenomen; dit had niet gemogen, omdat er geen enkel vooruitzicht was op winst; daardoor werd het vermogen van FSM positiever voorgesteld dan het eigenlijk was.”
vennootschapsbelasting: per ultimo 2004 is op balans een bedrag van € 1.904.000,- als latente vordering vennootschapsbelasting opgenomen; dit had niet gemogen, omdat er geen enkel vooruitzicht was op winst; daardoor werd het vermogen van FSM positiever voorgesteld dan het eigenlijk was.”
3.15
Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.1) dat het in art. 2:10 BW Pro opgenomen vereiste blijkens de jurisprudentie aldus moet worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Het hof heeft in dat verband verwezen naar het arrest HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper). Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee is uitgegaan van een te enge uitleg van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro. Deze algemene klacht wordt, zo vermeldt het onderdeel, uitgewerkt in onderdelen 2.3, 2.6, 2.7 en 2.8.
3.16
De algemene rechtsklacht van onderdeel 2.1 treft geen doel. Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW Pro bedoelde administratieplicht is voldaan, indien de administratie van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713, rov. 3.5 (Brens q.q./Sarper). [5]
3.17
Onderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.2) dat niet gesteld of gebleken is dat in de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005 sprake is geweest van wantoestanden, onregelmatigheden of van onttrekkingen, en dat de curator evenwel stelt dat de administratie op een zestal punten incompleet en/of inconsistent was en dat daardoor de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro is geschonden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is namelijk niet in te zien waarom de door de curator gestelde tekortkomingen, niet zouden kunnen gelden als wantoestanden of onregelmatigheden.
3.18
De klachten van onderdeel 2.2 zijn ongegrond. De in het oordeel van het hof (in rov. 4.9.2) besloten liggende feitelijke vaststelling dat de curator met zijn stellingen omtrent tekortkomingen in de administratie van FSM – de beweerdelijke tekortkomingen zoals hierboven vermeld onder 3.14 sub (a) t/m (f) – niet gesteld heeft dat er ten aanzien van die administratie sprake was van wantoestanden, onregelmatigheden (waarmee het hof kennelijk bedoelt: fraude) of onttrekkingen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
3.19
Onderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post (a)’ (voorraad gereed product) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met dat oordeel miskend heeft dat de verplichting van art. 2:10 BW Pro ook meebrengt, althans kan meebrengen, dat het bestuur ook inzicht behoort te hebben in de tussentijdse
resultatenvan de vennootschap.
resultatenvan de vennootschap.
3.2
De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW Pro bedoelde administratieplicht is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (zie rov. 4.9.1). Dat oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie de bespreking van onderdeel 2.1). Het daarbij aansluitende oordeel in rov. 4.9.3 dat ten aanzien van ‘post (a)’ niet gebleken is van een schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de door het onderdeel aangeduide passages uit de gedingstukken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.21
Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post (b)’ (materiële vaste activa) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom ten tijde van de activering van de investering in de caseïneplant voor een bedrag van € 1.100.000,00 in december 2004, de continuïteit van de onderneming van FSM nog tot uitgangspunt kon worden genomen.
3.22
Dit onderdeel stelt (eveneens) te hoge eisen aan de motivering van het door het hof gegeven oordeel. Het in rov. 4.9.3 gegeven oordeel betreffende ‘post (b)’ is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.
3.23
Onderdeel 2.5 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de met ‘post (f)’ (vennootschapsbelasting) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. Het met de klachten bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel behoeft hier geen nadere bespreking.
3.24
Onderdeel 2.6 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3, 6e alinea) betreffende ‘post (a)’, ‘post (b)’ en ‘post (f)’. De bestreden rechtsoverweging luidt:
“Ten aanzien van alle drie hiervoor besproken posten is het hof voorts van oordeel dat het waarderingsvraagstukken betreft, die op zich los staan van en geen onderdeel zijn van de gevoerde administratie die, zoals hiervoor is weergegeven, dagelijks werd bijgehouden via een boekhoudsysteem, terwijl gesteld noch gebleken is van malversaties, onregelmatigheden of van onttrekkingen. Het hof is van oordeel dat de curator ook geenszins duidelijk heeft gemaakt, althans onvoldoende heeft onderbouwd, dat de wijze van waardering van bovengenoemde drie posten daadwerkelijk heeft betekend dat het voor de bestuurders danwel een betrokken derde (zoals de accountant) niet mogelijk is geweest om in de relevante periode (eind september 2003 tot en met januari 2005) snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en, gezien deze posities en de stand van de liquiditeiten, de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht in de vermogenspositie van FSM als geheel.”
Onderdeel 2.6 klaagt dat het bovenstaande oordeel blijk van een onjuiste, te enge interpretatie van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro. Volgens het onderdeel is niet alleen van belang of uit de administratie snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van de rechtspersoon, maar tevens of de (eventuele) week-, maand-, kwartaal- en/of jaarstukken – die al dan niet uit de administratie worden opgesteld – het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon juist weergeven. Indien het hof dit niet miskend heeft, dan is het oordeel – aldus het onderdeel – in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.25
De rechtsklacht van onderdeel 2.6 faalt op gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. De daarop voortbouwende begrijpelijkheids- en motiveringsklachten kunnen om die reden evenmin slagen. Nu onderdelen 2.1 t/m 2.5 tevergeefs worden voorgesteld, dient verder ook de op die onderdelen voortbouwende slotklacht van onderdeel 2.6 verworpen te worden.
3.26
Onderdeel 2.7 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (c)’ (huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee). De klacht van onderdeel 2.7(a) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. In tegenstelling tot hetgeen onderdeel 2.7(b) betoogt, is het oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht van onderdeel 2.7(c) mist feitelijke grondslag.
3.27
Onderdeel 2.8 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (d)’ (miscellaneous). Het hof heeft geoordeeld dat voor zover de curator gevolgd moet worden in zijn standpunt dat [verweerders] de subsidie ter zake van de caseïneplant lichtvaardig hebben afgeboekt, dat niet betekent dat [verweerders] hun boekhoudplicht hebben geschonden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten van onderdeel 2.8(a) dienen om die reden verworpen te worden. De klacht van onderdeel 2.8(b) mist eveneens goede grond; het hof heeft immers geoordeeld dat de aan de orde zijnde subsidievordering en de afboeking van die vordering, in de administratie van FSM correct zijn verantwoord (zie rov. 4.6.3, onder ‘post (d)’).
3.28
Onderdeel 2.9 bouwt slechts voort op onderdelen 2.1 t/m 2.8. Nu de klachten van deze eerdere onderdelen falen, wordt ook onderdeel 2.9 tevergeefs voorgesteld.
3.29
Onderdeel 2.10 richt zich tegen het oordeel dat het hof in rov. 4.9.5 ten overvloede heeft gegeven. De bestreden rechtsoverweging luidt:
“4.9.5 Ten overvloede zal het Hof ingaan op de externe oorzaken die [verweerders] voor het faillissement hebben aangevoerd. [verweerders] hebben – kort weergegeven – gemotiveerd aangevoerd dat na de management buy out sprake was van een onverwachte, snelle opkomst van de LCD-technologie. Hierdoor zakte de markt voor beeldbuizen in, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van een omzetgroei. Deze ontwikkeling, naast een aantal andere specifieke omstandigheden (verslechtering van de koers ten opzichte van de dollar, prijserosie, opkomst concurrentie etc.) zijn door [verweerders] aangevoerd als de oorzaak van het faillissement van FSM. De curator heeft deze omstandigheden niet, althans onvoldoende, bestreden. Het Hof is van oordeel dat [verweerders] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW Pro een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden is ontzenuwd. Het had vervolgens op de weg van de curator gelegen om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, rov. 4.5.2). De curator heeft zulks, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet voldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk gemaakt.”
3.3
Onderdeel 2.10(a) klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof daarbij niet betrokken heeft (op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking) hetgeen de curator in eerste aanleg heeft aangevoerd omtrent de oorzaak van het faillissement van FSM. De klacht van onderdeel 2.10(a) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dit behoeft hier ook geen nadere toelichting.
3.31
Onderdeel 2.10(b) klaagt dat het in rov. 4.9.5 gegeven oordeel in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft de curator in deze procedure namelijk tevens het volgende aangevoerd:
(i) De producten van FSM waren aanvankelijk gericht op een specifieke markt: beeldbuizen. Vanaf 2001 verslechterde deze markt sterk, met name vanwege de opkomst van lcd-schermen. De curator heeft hierbij verwezen naar een faillissementsverslag in het faillissement van LG.Philips Displays (LPD). LPD was tot 2003 de enige afnemer van FSM. De jaren 2001 t/m 2003 waren voor LPD uitermate slechte jaren door enorme omzetdaling vanwege deze teruglopende markt. De markt was in de periode 2001 t/m 2005 ook moeilijk te voorspellen: na afloop van ieder jaar (met uitzondering van 2004) bleken de prognoses bij lange na niet te zijn gerealiseerd.
(ii) De management buy out heeft plaatsgevonden in oktober 2003. Omdat de markt, vanwege de opkomst van lcd-schermen, in de jaren 2001 t/m 2003 sterk verslechterd was, kunnen [verweerders] niet aanvoeren dan zij na de management buy out verrast werden door een verslechtering van de markt vanwege de opkomst van lcd-schermen.
(iii) Uit het gegeven dat [verweerders] probeerden nieuwe markten aan te boren en zij ten tijde van de management buy out prognosticeerden dat na aanvankelijke aanloopverliezen pas in 2006 winst gemaakt zou worden, volgt dat [verweerders] bekend waren met de verslechtering van de markt zoals deze vanaf 2001 had plaats gevonden en ook verwachtten dat na de management buy out de oorspronkelijke markt waarop FSM zich begaf, verder zou verslechteren.
(iv) De verslechtering van de markt kan temeer niet de oorzaak van het faillissement zijn omdat in 2004 sprake was van kortstondig herstel van de markt, en eerst vanaf het tweede kwartaal van 2005 weer sprake was van een verdere verslechtering; en
(v) In 2003 bedroeg de netto-omzet van FSM € 6.676.000,00 en in 2004 steeg de netto-omzet van FSM naar € 24.535.000,00.
Volgens onderdeel 2.10(b) valt, gelet op de bovengenoemde stellingen, onder meer niet in te zien waarom de curator niet voldoende gemotiveerd betwist zou hebben dat
nade management buy out sprake was van een onverwacht snelle opkomst van de lcd-technologie en hierdoor de markt voor beeldbuizen inzakte, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van omzetgroei. Het onderdeel betoogt voorts dat gelet op het voorgaande ook niet begrijpelijk gemotiveerd is dat [verweerders] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden is ontzenuwd.
nade management buy out sprake was van een onverwacht snelle opkomst van de lcd-technologie en hierdoor de markt voor beeldbuizen inzakte, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van omzetgroei. Het onderdeel betoogt voorts dat gelet op het voorgaande ook niet begrijpelijk gemotiveerd is dat [verweerders] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden is ontzenuwd.
3.32
Deze klachten van onderdeel 2.10(b) zijn ongegrond. De bestreden oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangeduide passages uit de gedingstukken. In dat kader kan worden opgemerkt dat de passages uit het verslag van mr. Deterink waar de curator op de aangeduide vindplaatsen naar verwijst, juist steun lijken te bieden aan het oordeel van het hof (zie p. 13 t/m 15 en p. 107 e.v. van het verslag van het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van LG.Philips Displays, overgelegd bij productie 12 bij de conclusie van antwoord van [verweerders]). De genoemde klachten behoeven hier verder geen bespreking. [6]
3.33
Onderdeel 2.10(b) keert zich voorts tegen het oordeel (in rov. 4.9.5) dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft, althans niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit oordeel kan gezien het slagen van de klachten van onderdeel 1.1 niet in stand blijven. De tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 2.10(b) behoeven hier om die reden geen bespreking.
3.34
De klacht van onderdeel 2.10(c), eerste alinea, mist feitelijke grondslag; uit het bestreden arrest blijkt namelijk niet dat het hof de door het onderdeel aangeduide stellingen niet heeft opgevat op de wijze zoals aangegeven bij onderdeel 2.10(a), sub (i) t/m (v). De klacht van onderdeel 2.10(c), tweede alinea, bouwt enkel voort op de eerdere klachten van onderdeel 2.10; de klacht behoeft hier geen zelfstandige bespreking.
Slotsom
3.35
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 1.1 doel treft, en dat het bestreden arrest om die reden niet in stand kan blijven.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G