ECLI:NL:HR:2014:153 - Hoge Raad - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur ...

Uitspraak

24 januari 2014

Eerste Kamer

nr. 12/05250

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. SANSTO B.V.,
gevestigd te Reuver, gemeente Beesel,

2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier,

t e g e n

Jacob Jeroen REIZIGER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Magista B.V.,
wonende te Haren,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Sansto en [eiser 2] en verweerder als de curator.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 73336/HA ZA 09-406 van de rechtbank Assen van 14 oktober 2009 en 25 augustus 2010;

b. het arrest in de zaak 200.080.701/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 31 juli 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Sansto en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De curator heeft in het principale cassatieberoep met betrekking tot onderdeel 1 geconcludeerd tot referte en met betrekking tot onderdelen 2 tot en met 5 tot verwerping. Sansto en [eiser 2] hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in zowel het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Sansto en [eiser 2] heeft bij brief van 8 november 2013 op de conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Magista B.V. (hierna: Magista) te Roden hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van archief- en opslagsystemen voor bedrijven. De aandelen in Magista werden gehouden door Whittan Storage Systems Limited (hierna: Whittan).

(ii) Whittan heeft in april 2005 de aandelen Magista voor een bedrag van € 500.000,-- verkocht aan Sansto.
De overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op 14 april 2005. De economische overdracht van de onderneming van Magista heeft plaatsgevonden per 1 april 2005 in verband met het feit dat het boekjaar van Magista liep van 1 april tot en met 31 maart.

(iii) Sansto is vanaf 14 april 2005 bestuurder van Magista. [eiser 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Sansto.

(iv) Bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista hebben Whittan en Whittan Netherlands B.V. een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,-- kwijtgescholden.

(v) Rabobank heeft in april 2005 in het kader van de overname van Magista door Sansto aan Magista een bedrag van € 1.150.000,-- ter beschikking gesteld in de vorm van een lening van € 650.000,-- en een krediet in rekening-courant van € 500.000,--. Als zekerheid voor de terugbetaling van het totale bedrag is onder meer een recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van Magista te Roden. Voorts heeft Sansto een bankborgtocht van € 250.000,-- aan Rabobank verstrekt.

(vi) Het door Rabobank verstrekte krediet van € 500.000,-- is gebruikt voor de betaling van de koopsom van de aandelen aan Whittan. Rabobank heeft dit bedrag rechtstreeks gestort op de rekening van de notaris die de overdrachtsakte van de aandelen heeft gepasseerd.

(vii) In de rekening-courantverhouding die tussen Magista en Sansto in het leven is geroepen is een bedrag van € 500.000,-- opgenomen ten laste van Sansto als lening voor de voldoening van de koopsom van de aandelen.

(viii) Uit de jaarrekening over het boekjaar 2004/2005 blijkt dat Magista een verlies heeft geleden van € 261.000,--.

(ix) Magista als opdrachtgever en Sansto als opdrachtnemer hebben op 14 april 2005 een managementovereenkomst gesloten, waarbij Sansto zich heeft verplicht managementwerkzaamheden voor Magista te verrichten tegen een vergoeding van € 1.000,-- per maand gebaseerd op een gemiddelde aanwezigheid van [eiser 2] in Roden van één dag per week. Deze overeenkomst is van kracht geweest van 14 april 2005 tot 1 oktober 2005.

(x) Op 26 oktober 2005 zijn Magista en Sansto een “Aanvulling op de Managementovereenkomst d.d. 14 april 2005” overeengekomen waarbij de opdracht aan Sansto met ingang van 1 oktober 2005 is uitgebreid en de managementvergoeding is bepaald op € 4.000,-- per maand, exclusief btw, uit te betalen in 12 gelijke termijnen. Deze vergoeding is gebaseerd op de beschikbaarheid van [eiser 2] van minimaal vier dagen per week, waarvan ten minste twee à drie dagen per week in Roden.

(xi) Magista en Sansto hebben een nieuwe managementovereenkomst gesloten, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, waarbij Sansto als directeur wordt belast met het bestuur en beheer van Magista (art. 2.1). Voor deze werkzaamheden zijn Magista en Sansto een managementvergoeding overeengekomen van € 48.000,-- per jaar, exclusief btw, welke vergoeding direct per 1 april 2006 is verschuldigd (art. 3.1). De overeenkomst bevatte bovendien een nadere bepaling voor het geval Sansto extra inspanningen zou doen en expertise ter beschikking zou stellen. Zij bevatte daarnaast bepalingen inzake de opzegbaarheid van de overeenkomst en de dan door Magista verschuldigde beëindigingsvergoeding.

(xii) Op 28 maart 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,-- exclusief btw (€ 142.800,-- inclusief btw) voor aanvullende managementkosten voor het boekjaar 2006-2007 in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista (factuur 501/4).

(xiii) Op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 48.000,-- exclusief btw, zijnde € 57.120,-- inclusief btw, ter zake van de managementvergoeding over de periode april 2007 tot en met maart 2008 (factuur 501/7, aanvankelijk genummerd 501/5). Eveneens op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,-- exclusief btw, zijnde € 142.800,-- inclusief btw, voor aanvullende managementkosten in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista in het boekjaar 2007-2008 (factuur 501/6).

(xiv) Op 9 november 2007 heeft Sansto aan Magista een eindafrekening gestuurd in verband met de opzegging van de managementovereenkomst door Magista per 31 augustus 2007 voor een bedrag van € 109.480,--, inclusief btw. Daarbij is onder meer een vergoeding voor de opzegtermijn van zes maanden van € 24.000,-- exclusief btw, en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,-- exclusief btw in rekening gebracht (factuur 2007-501/11).

(xv) In de door Ernst & Young opgestelde jaarrekening van Magista over het boekjaar 2005-2006 (p. 2) is vermeld:

“Sedert 14 april 2005 maakt Magista B.V. deel uit van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als hoofd Sansto B.V.

(...)

Belastbaar bedrag vanaf 14 april 2005 (...) (716540)

(...)

De over de periode 14 april 2005 tot en met 31 maart 2006 toegerekende vennootschapsbelasting bedraagt € 179.000 en is in rekening-courant met Sansto verrekend.”

(xvi) Op 31 maart 2006 is onder het kopje "Vordering Vpb ivm FE" in de rekeningcourant een vordering van Magista op Sansto van € 179.000,-- opgenomen. Het saldo op de rekening-courant bedroeg per 31 maart 2006 € 703.000,-- ten gunste van Magista. In de door Ernst & Young goedgekeurde balans is onder de noemer Financiële vaste activa (2) een vordering van € 703.000,-- op Sansto opgenomen. Uit de toelichting op deze balanspost blijkt dat Magista en Sansto een rente van 5% zijn overeengekomen.

(xvii) Sansto heeft op enig tijdstip na 31 maart 2006 de in de rekening-courant opgenomen vordering van Magista ter zake van vennootschapsbelasting ten bedrage van € 179.000,-- afgeboekt.

(xiii) Sansto heeft op 9 februari 2007 en 30 maart 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,-- en € 10.000,-- overgeboekt naar een bankrekening van Magista, welke bedragen op het saldo van de rekening-courant in mindering zijn gebracht.

(xix) Magista is op 10 juli 2007 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.J. de Ruijter tot curator, die inmiddels is opgevolgd door mr. J.J. Reiziger (hierna ook: de curator).

3.2.1

De curator heeft in dit geding de volgende, samengevat weergegeven, vorderingen ingesteld.

Primair vorderde hij hoofdelijke veroordeling van Sansto en [eiser 2] tot betaling aan hem van het tekort in de boedel van Magista ten belope van € 550.000,--. Daartoe stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van € 500.000,-- nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig verslechterd dat daardoor het faillissement van Magista uiteindelijk onafwendbaar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn Sansto en [eiser 2] op grond van art. 2:248 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement van Magista.

Subsidiair vorderde de curator dat Sansto zou worden veroordeeld tot terugbetaling van de lening van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke rente en zonder verrekening van mogelijk door Magista aan Sansto verschuldigde managementfees. De managementovereenkomsten op basis waarvan deze fees zijn voldaan zijn immers als paulianeus te beschouwen. Zou dit niet het geval zijn, dan zijn de betalingen van de managementfees als onrechtmatige selectieve betalingen aan te merken.

Meer subsidiair vorderde de curator dat Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling van haar schuld in rekening-courant aan Magista ten belope van € 436.400,--.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
De curator heeft in appel onder wijziging van zijn eis vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd, en hoofdelijke veroordeling van Sansto en [eiser 2] tot betaling van - € 502.875,-- ter zake van de lening met afsluitprovisie (te verminderen met de door Sansto betaalde bedragen van € 100.000,-- en € 10.000,--);

- € 179.000,-- vermeerderd met wettelijke rente ter zake van de ten onrechte afgeboekte vordering ter zake van vennootschapsbelasting;

- ( voor zover dan nog aanwezig) het bedrag van het tekort in de boedel van Magista, nader op te maken bij staat, op de voet van art. 2:248 lid 5 BW Pro.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het veroordeelde Sansto en [eiser 2] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 262.475,-- met rente, alsmede om aan de curator het resterende boedeltekort te voldoen, nader op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.2.4

Het hof overwoog dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dienen verschillende deelvragen aan de orde te worden gesteld. De eerste vraag is of het Magista, gelet op art. 2:207c BW, was toegestaan de lening van € 500.000,-- aan Sansto te verstrekken voor de koop van de aandelen-Magista (rov. 32).

Art. 2:207c BW is in het onderhavige geval van toepassing, in aanmerking genomen dat Sansto niet mede geldnemer is ter zake van het door Rabobank verstrekte krediet (rov. 35). Nu de accountantsverklaring van 12 april 2005 is gebaseerd op door Sansto en [eiser 2] verstrekte incomplete gegevens (de twee dagen later met Rabobank gesloten lening van € 1.150.000,-- werd niet vermeld), kan daaraan niet de betekenis worden gegeven die Sansto en [eiser 2] wensen. Die lening wel meenemend, komen de relevante reserves op 12 april 2005 uit op een
negatiefbedrag van € 629.000,-- (rov. 38).

In dit licht dient het handelen van Sansto en [eiser 2] als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt. Door aldus ten onrechte een schuld van € 500.000,-- in rekening-courant in het leven te roepen, heeft Sansto zichzelf in een positie gebracht dat zij in staat was door verrekening haar vorderingen op Magista bij voorrang boven andere schuldeisers voldaan te krijgen. Van die mogelijkheid heeft zij royaal gebruik gemaakt door naast de herstructureringsvergoeding over 2006-2007 en de reguliere vergoeding over 2007-2008 ook nog eens een opzegtermijn te bedingen van zes maanden en een beëindigingsvergoeding te incasseren. Daarbij komt dat zij van haar positie gebruik heeft gemaakt om ten onrechte de post ter zake van de vennootschapsbelasting te schrappen en een bedrag af te boeken waarop zij in het geheel geen aanspraak kon maken, namelijk een herstructureringsvergoeding over de jaren 2007-2008 (rov. 61).

Het is aannemelijk dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Gelet op het tijdsverloop tussen de lening van Magista aan Sansto en het faillissement, is het verstrekken van de lening weliswaar niet direct de oorzaak geweest van het faillissement, maar de in rekening-courant geboekte lening heeft het wel mogelijk gemaakt dat Sansto in 2007 aanzienlijke bedragen - ten dele ook nog eens zonder grond - aan Magista heeft onttrokken door deze in mindering te brengen op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld mag zo zijn, maar de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement (rov. 62). Sansto is daarom op de voet van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. [eiser 2] is daarvoor eveneens aansprakelijk, en wel op de voet van art. 2:248 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro (rov. 63).

3.2.5

Ten aanzien van de omvang van de schadeplichtigheid van Sansto en [eiser 2] heeft het hof geoordeeld dat met name van belang is of zij zich met recht hebben beroepen op verrekening van de tegenvordering die Sansto stelt te ontlenen aan de managementovereenkomst van 10 maart 2006 met de hiervoor in 3.1 onder (viii) bedoelde vordering van Magista op Sansto uit geldlening (rov. 14). Het heeft voorts geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator deze managementovereenkomst te vernietigen op grond van de actio pauliana, is verjaard (rov. 43). De stelling van de curator dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers onrechtmatig was, is niet (voldoende) onderbouwd (rov. 45). Voorts was het Sansto toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst, en de desbetreffende vordering op Magista te verrekenen met de vorderingen van Magista op haar (rov. 55).

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 38 dat Sansto bewust in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2 BW door met Magista een lening aan te gaan van € 500.000,-- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista, en tegen het oordeel dat Magista’s vrije reserves in werkelijkheid € 629.000,-- negatief waren.

4.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 en 301).
Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow Pro BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW Pro) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast.

4.3

Het onderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde, door Rabobank aan Magista verstrekte, hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen van Magista. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen ten belope van in totaal € 1.150.000,-- in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd.

4.4

Volgens onderdeel 1.2 is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof de geprognosticeerde winst van € 47.000,-- niet bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare reserves heeft betrokken. Hetzelfde geldt voor de kwijtschelding van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde schuld van € 2.371.000,--. Zouden deze beide posten wel in de beoordeling zijn betrokken, dan beschikte Magista per 31 maart 2005 over vrij uitkeerbare reserves van € 568.000,-- inclusief geprognosticeerde winst, zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magista’s lening van € 500.000,-- aan Sansto in de weg stond, aldus nog steeds het onderdeel.

4.5

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat art. 2:207c lid 2 BW, voor zover thans van belang, inhoudt dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves.
Het onderdeel doet een beroep op door Sansto en [eiser 2] aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is.

4.6

Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 61 dat Magista’s liquiditeitspositie belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het van Rabobank geleende bedrag van € 500.000,-- niet had doorgeleend aan Sansto. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onbegrijpelijk gemotiveerd de verwerping van het verweer van Sansto dat sprake was van een 'packagedeal' en dat Rabobank geen lening van € 650.000,-- aan Magista zou hebben verstrekt wanneer de lening van € 500.000,-- ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden.

4.7

De onderdelen treffen doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet bestreden) in rov. 32 van zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv Pro op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en [eiser 2] onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit verband met name op het volgende beroepen:

- de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde omstandigheid dat Whittan en Whittan Netherlands B.V. bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista aan Sansto een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,-- hebben kwijtgescholden, en

- de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde omstandigheid dat Sansto zich voor een bedrag van € 250.000,-- borg heeft gesteld tegenover Rabobank voor de nakoming van de verplichtingen van Magista.

Door uitsluitend de (door)lening van € 500.000,-- in zijn oordeel te betrekken en niet de daarmee samenhangende voordelen van de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.8

De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de verrekening in rekening-courant van de door Sansto of [eiser 2] in de jaren 2007-2008 ten behoeve van Magista verrichte herstructureringswerkzaamheden (zie hiervoor in 3.1 onder (xiv)). De curator heeft aangevoerd dat de vordering van Magista op Sansto tot terugbetaling van de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde (door)lening grotendeels is verrekend met “onverklaarbare en ongerechtvaardigde” management- en beëindigingsvergoedingen. De curator heeft de verschuldigdheid daarvan betwist en heeft daartoe in de kern aangevoerd dat in de jaren 2007-2008 niet of nauwelijks herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

Het hof heeft de curator in dit betoog gevolgd en heeft resumerend overwogen:

“52. (…) Samengevat duidt geen enkele factuur er op dat in het boekjaar 2007-2008 een reorganisatie bij Magista heeft plaatsgevonden.

53. Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de verklaringen van Zaaijer en de bespreking van de hiervoor genoemde facturen de stelling van Sansto en [eiser 2] dat [eiser 2] in het boekjaar 2007-2008 herstructureringswerkzaamheden voor Magista heeft verricht gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben Sansto en [eiser 2] op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv Pro de bewijslast rust van hun stelling, deze stelling niet voldoende met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De enkele vermelding in de urenverantwoordingsstaat van [eiser 2] (productie 8 bij conclusie van antwoord) van een aantal besprekingen met FNV/CNV en FME zegt zonder nadere toelichting niets. Dit kan net zo goed betrekking hebben op de reguliere bedrijfsvoering.

Daarom moet worden geoordeeld dat Sansto ten onrechte met betrekking tot het boekjaar 2007-2008 een bedrag van € 142.800,- voor herstructureringswerkzaamheden in de rekening-courant met Magista heeft geboekt.

54. Uit de zojuist besproken facturen blijkt evenmin dat Sansto kosten heeft gemaakt en betaald die ten laste van Magista kunnen worden gebracht. Het hof zal met deze facturen, die wel zijn opgenomen in de door Sansto opgestelde staat van de rekening-courant, maar niet in het door de curator gemaakte overzicht daarvan, dan ook geen rekening houden.”

De onderdelen klagen onder meer dat het hof in rov. 53 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van art. 150 Rv Pro op Sansto en [eiser 2] de bewijslast rust van hun stellingen.

4.9

Deze klacht treft doel. Zoals hiervoor in 4.7 is overwogen, heeft het hof terecht geoordeeld dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv Pro op de curator. Op de curator rust ook de bewijslast van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die door Sansto en [eiser 2] zijn betwist. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Sansto en [eiser 2] deze betwisting onvoldoende hebben gemotiveerd, maar heeft als uitgangspunt genomen dat zij de stelplicht en bewijslast droegen van hun desbetreffende standpunt. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De overige klachten van de onderdelen behoeven geen behandeling.

4.1

Onderdeel 4, dat - onder 4.1-4.6 - een reeks klachten bevat, bestrijdt met name het oordeel van het hof in rov. 62 dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista, zulks in weerwil van het feit dat de lening van Magista aan Sansto niet direct de oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Door te overwegen dat deze lening het mogelijk heeft gemaakt dat Sansto in 2007 door verrekening in rekening-courant aanzienlijke bedragen aan Magista heeft onttrokken, waardoor het vermogen van Magista onaanvaardbaar is uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement, heeft het hof art. 2:248 lid 1 BW Pro miskend, aldus nog steeds het onderdeel.

4.11

Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW Pro brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is, anders dan het oordeel van het hof inhoudt, onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen.

4.12

De onderdelen 5.1-5.4 betreffen kort gezegd de veroordeling van [eiser 2] tot betaling van de resterende schuld van Sansto in rekening-courant. De onderdelen klagen primair dat die veroordeling onbegrijpelijk is, nu [eiser 2] geen partij is bij die rekening-courantverhouding.

Deze klacht is gegrond. Uit het bestreden arrest valt niet op te maken op welke grond het hof [eiser 2], die geen partij was bij de rekening-courant-verhouding, medeaansprakelijk heeft geoordeeld voor deze schuld.

De overige klachten van de onderdelen behoeven geen behandeling

4.13

Onderdeel 6 is gericht tegen de door het hof uitgesproken veroordeling van Sansto en [eiser 2] tot voldoening van het boedeltekort en van de proceskosten. Aangezien de klachten tegen de daaraan ten grondslag liggende oordelen doel treffen, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Uit hetgeen in het principale beroep is overwogen volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld.

5.2

Onderdeel 1 komt op tegen de vaststelling door het hof in rov. 14, en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 42-60, dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten, gedateerd op 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006. De curator heeft echter aangevoerd dat deze managementovereenkomst in werkelijkheid niet tot stand is gekomen. Aldus heeft de curator het standpunt van Sansto en [eiser 2] bestreden dat de schuld van Sansto aan Magista tot terugbetaling van het aan haar geleende bedrag van € 500.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) al geheel of ten dele was tenietgegaan door verrekening met de bedragen die Magista aan Sansto was verschuldigd ingevolge deze managementovereenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

5.3

Het onderdeel is gegrond. De curator heeft in zijn memorie van grieven nrs. 38-63, onder aanvoering van een achttal specifiek toegelichte omstandigheden van het geval, een uitvoerig betoog gehouden van de door het onderdeel gestelde strekking en in die memorie onder nr. 127 een specifiek bewijsaanbod gedaan. In dit licht heeft het hof een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven door het bestaan van deze managementovereenkomst aan te merken als een tussen partijen vaststaand feit. In verband met het bewijsaanbod doet hieraan niet af dat de curator ten onrechte (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4112, NJ 1990/323) ook heeft aangevoerd dat de tussen Magista en Sansto opgemaakte, en namens hen ondertekende, onderhandse akte waarin het bestaan van deze overeenkomst werd vermeld, tegen hem geen dwingende bewijskracht heeft.

5.4

Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringklacht gericht tegen rov. 43, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 te vernietigen "op grond van de actio pauliana", is verjaard. Sansto en [eiser 2] hebben echter volgens het onderdeel alleen met betrekking tot het beroep van de curator op art. 42 Fw Pro een verjaringsverweer gevoerd, en dus niet ook met betrekking tot zijn beroep op art. 47 Fw Pro.

5.5.1

In hoger beroep heeft de curator met grief VIII aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, kort gezegd, dat de curator in dit verband geen beroep op de actio pauliana heeft gedaan. Ter uitwerking van deze grief beriep de curator zich in de nrs. 77 en 78 van de memorie van grieven uitsluitend op art. 42 Fw Pro. Een beroep op art. 47 Fw Pro werd in dit verband niet gedaan, noch uitdrukkelijk, noch impliciet. Grief IX richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator evenmin heeft geëxpliciteerd waarom sprake zou zijn geweest van selectieve onrechtmatige betalingen. De curator beriep zich in dat verband onder nr. 89 van de memorie van grieven uitdrukkelijk mede op art. 47 Fw Pro.

5.5.2

In hun memorie van antwoord hebben Sansto en [eiser 2] alle grieven afzonderlijk besproken. Bij de bespreking van grief VIII, onder het kopje ‘pauliana’, hebben zij in nr. 106 een beroep gedaan op verjaring. In de memorie van antwoord nr. 102 hebben zij gesteld:

"Voor zover de rechtsvordering tot vernietiging van de managementovereenkomt op grond van artikel 42 Fw Pro niet is verjaard, kan de Curator daarop een beroep doen en zal moeten worden beoordeeld of aan de vereisten van artikel 42 Fw Pro is voldaan."

Bij de bespreking van grief VIII is noch uitdrukkelijk, noch impliciet, melding gemaakt van art. 47 Fw Pro.

Bij de bespreking van grief IX, onder het kopje ‘selectieve betaling’, zijn Sansto en [eiser 2] echter (in hun memorie van antwoord nrs. 123 en 124) wél ingegaan op de betekenis die volgens hen in dit verband toekomt aan art. 47 Fw Pro.

5.6

Het hof heeft in rov. 42 van zijn arrest overwogen, kort gezegd, dat de curator zowel een beroep heeft gedaan op art. 42 Fw Pro als op art. 47 Fw Pro, en heeft in rov. 43-44 zonder nader onderscheid overwogen dat het beroep van Sansto en [eiser 2] op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Dit oordeel kan niet anders worden verstaan dan dat het zowel het beroep van de curator op op art. 42 Fw Pro, als op art. 47 Fw Pro betreft.

5.7

Aldus heeft het hof, zoals het onderdeel terecht aanvoert, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestreden oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd indien het hof in de gegeven omstandigheden in het hiervoor in 5.5.2 samengevat weergegeven betoog van Sansto en [eiser 2] mede een beroep heeft gelezen op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging die de curator naar zijn stelling op de voet van art. 47 Fw Pro ten dienste stond. Dit betoog laat geen andere lezing toe dan dat het beroep op verjaring uitsluitend de bevoegdheid van art. 42 Fw Pro betrof.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel was dat het middel van verjaring door de rechter ambtshalve mag worden toegepast. Het staat immers de rechter niet vrij ambtshalve te onderzoeken of een ingestelde rechtsvordering, dan wel een aan een procespartij ten dienste staande bevoegdheid (zoals in dit geval:tot vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 47 Fw Pro), door verjaring is tenietgegaan (vgl. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996/418).

Het onderdeel treft dus doel.

5.8

Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen het hiervoor in 5.6 weergegeven oordeel van het hof dat het beroep van Sansto en [eiser 2] op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt.
Het onderdeel voert aan dat dit oordeel niet alleen op de door onderdeel 2 aangevoerde gronden geen stand kan houden, maar ook omdat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt. Zou het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Zonder toelichting valt immers niet in te zien dat de curator geacht kan worden de benadeling te hebben ontdekt op de datum van de faillietverklaring, althans op een datum die meer dan drie jaar is gelegen voor het nemen van de memorie van grieven, aldus nog steeds het onderdeel.

5.9

Ondanks het slagen van onderdeel 2 heeft de curator belang bij onderdeel 3 omdat onderdeel 2 uitsluitend is gericht tegen het oordeel van het hof over de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006 op de voet van art. 47 Fw Pro. Het oordeel dat de bevoegdheid van de curator tot vernietiging van deze overeenkomst op de voet van art. 42 Fw Pro is verjaard, is door onderdeel 2 niet bestreden.

5.1

Het hof heeft als volgt overwogen:

“43. Sansto en [eiser 2] hebben primair gesteld dat het beroep op vernietiging op grond van de actio Pauliana is verjaard, nu dit beroep eerst bij memorie van grieven is gedaan.

44. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op verjaring, nu het faillissement op 10 juli 2007 is uitgesproken en de curator de vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, onderscheidenlijk van de betalingen in maart en april 2007 eerst bij memorie van grieven van 19 juli 2011 heeft ingeroepen. Dat is ruimschoots na het verstrijken van de in artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d BW genoemde termijn van 3 jaren.

De enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan paulianeus is kan niet worden aangemerkt als een beroep op vernietiging, nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld. De desbetreffende passages in de comparitie-aantekeningen (de punten 28 en 29) van de curator ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg kunnen hem evenmin baten, want ook hier is geen concrete vordering tot vernietiging van de managementovereenkomst aan verbonden.

De curator heeft verder gesteld dat hij de vernietiging van de managementovereenkomst ook al eerder buiten rechte bij brief van 10 juli 2010 heeft ingeroepen. Het hof stelt vast dat deze brief niet in het geding is gebracht, zodat de juistheid van de stelling van de curator niet valt te verifiëren. Daarom zal aan deze stelling worden voorbij gegaan.”

5.11

Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van de art. 42 en Pro 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt (zie de opmerkingen van de regeringscommissaris, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 236).

5.12

De rechtsklacht van het onderdeel is gegrond.
Rov. 44, eerste alinea, van het bestreden arrest kan niet anders worden verstaan dan dat het hof van oordeel was dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista (op 10 juli 2007) was uitgesproken. De hieraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor in 5.11 overwogene onjuist.

5.13

Onderdeel 4, dat onder a-d diverse klachten bevat, is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in zijn hiervoor in 5.10 aangehaalde rov. 44, tweede alinea, van het bestreden arrest.

De onderdelen 4a en 4b zijn gericht tegen de overweging van het hof dat de enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan, paulianeus is, niet kan worden aangemerkt als een beroep op vernietiging. De daardoor voorgedragen klachten treffen doel.

5.14.1

Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven als het heeft miskend dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW Pro, vormloos is (zie HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2182, NJ 1997/68 en de daarin in rov. 3.3 aangehaalde vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis).

5.14.2

Als het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan heeft het een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven. De inleidende dagvaarding bevat immers onder meer de volgende passage:

"5. Voorts heeft de curator geconstateerd dat (...) de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan (door middel van verrekening) paulianeus is (...)."

Hierop hebben Sansto en [eiser 2] in hun conclusie van antwoord nrs. 65-73 onder het kopje ‘pauliana’ gereageerd. Zij hebben daarin onder meer opgemerkt:

"65. De Curator heeft ook gesteld dat de beëindigingsregeling paulianeus is. Een onderbouwing hiervan heeft de Curator nagelaten behalve dat hij heeft gesteld dat de beëindigingsregeling benadelend is voor de overige crediteuren."

Met deze laatste passage ("behalve dat ...") die niet staat in de inleidende dagvaarding nr. 5, doelden Sansto en [eiser 2] kennelijk op de volgende passage uit die dagvaarding:

"21. Tevens betwist de curator de rechtsgeldigheid van de beëindigingsregeling zoals deze is opgenomen in deze managementovereenkomsten. (...) deze regeling [is] gelet op de benadeling van de overige crediteuren en de wetenschap van deze benadeling bij Sansto en Magista paulianeus en vernietigbaar."

Mede in het licht van de wijze waarop Sansto en [eiser 2] de hiervoor aangehaalde passage uit de dagvaarding, nr. 5, hebben opgevat, waardoor deze passage onderdeel ging uitmaken van het partijdebat, is het oordeel van het hof dat zij valt aan te merken als een “enkele opmerking”, onbegrijpelijk. In het licht van de wijze waarop zij door Sansto en [eiser 2] is opgevat, is het oordeel van het hof dat zij niet kan worden aangemerkt als een (voldoende duidelijk gedaan) beroep op vernietiging, eveneens onbegrijpelijk.

5.14.3

Aan zijn door de onderdelen 4a en 4b met succes bestreden oordeel dat de curator geen beroep heeft gedaan op vernietiging van de managementovereenkomst omdat deze als paulianeus is aan te merken, heeft het hof - in zijn visie ten overvloede - nog toegevoegd:

"nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld."

Ook deze overweging wordt door onderdeel 4b terecht als onbegrijpelijk bestempeld, in aanmerking genomen dat Sansto en [eiser 2] in hun conclusie van antwoord nr. 68 hebben aangevoerd:

"Dat zowel bij Sansto als Magista wetenschap van deze benadeling aanwezig zou zijn geweest op het moment van het aangaan van de managementovereenkomst ligt nog minder voor de hand. Dat zou immers betekenen dat zowel Sansto als Magista op 10 maart 2006 wetenschap moet hebben gehad van het feit dat het faillissement van Magista onvermijdelijk was. (…)"

Deze passage laat geen andere uitleg toe dan dat Sansto en [eiser 2] het beroep van de curator op de pauliana hebben opgevat als betrekking hebbend op de managementovereenkomst van 10 maart 2006.

5.15

Het slagen van de onderdelen 4a en 4b brengt mee dat onderdeel 4c geen behandeling behoeft.

5.16

Onderdeel 4d keert zich tegen de hiervoor in 5.10 aangehaalde rov. 44, derde alinea, van het bestreden arrest. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de daardoor naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.17

Onderdeel 5 bestrijdt met een motiveringsklacht hetgeen het hof in rov. 45 heeft overwogen, te weten:

“De curator heeft zijn stelling dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers een onrechtmatige daad is als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro niet (voldoende) onderbouwd, zodat het hof die stelling zal passeren.”

5.18

Deze overweging wordt door het onderdeel op goede gronden als onbegrijpelijk aangemerkt. De in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 geciteerde passages uit de processtukken van de curator laten geen andere lezing toe dan dat de curator zijn beroep op onrechtmatige daad alleszins toereikend had toegelicht.

5.19

Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 55, waarin kort gezegd is overwogen dat het Sansto was toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst en de desbetreffende vordering op Magista te verrekenen met vorderingen van Magista op haar. Het onderdeel verwijt het hof niet te hebben geoordeeld over de stelling van de curator dat het beroep op de beëindigingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de paritas creditorum doorbreekt en omdat zij is overeengekomen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder.

5.2

Het onderdeel is terecht voorgedragen omdat het hof de desbetreffende essentiële stellingen van de curator ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 31 juli 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale beroep:

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sansto en [eiser 2] begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

veroordeelt Sansto en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
24 januari 2014.