Conclusie
Zaaknummer: 14/05367
mr. Wuisman
Rolzitting: 18 september 2015
CONCLUSIE inzake:
[verzoekster] ,
verzoekster tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen:
Maatschap [verweerster] ,
verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep,
verzoekster tot cassatie in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Sedert december 2003 drijft verzoekster tot cassatie in het principaal beroep (hierna: [verzoekster] ) onder de naam [A] een advocatenkantoor aan de [a-straat] te [plaats] . Vanaf die datum houdt zij een website in stand met de domeinnaam
www. [verzoekster] .nlen bedient zij zich van e-mail adressen, waarin de naam ‘ [verzoekster] ’ terug te vinden is, bijvoorbeeld
info@ [verzoekster] .nl. Daarnaast wordt ook een derdengeldenrekening aangehouden onder de naam “Stichting Derdengelden [verzoekster] ”.
www. [verzoekster] .nlen bedient zij zich van e-mail adressen, waarin de naam ‘ [verzoekster] ’ terug te vinden is, bijvoorbeeld
info@ [verzoekster] .nl. Daarnaast wordt ook een derdengeldenrekening aangehouden onder de naam “Stichting Derdengelden [verzoekster] ”.
(ii) [verzoekster] treedt vanaf medio 2013 nog uitsluitend naar buiten onder de naam ‘ [verzoekster] ’. Zij gebruikt verder het logo “ [verzoekster] ” met een streep daaronder en daaronder weer het onderschrift “ [onderschrift] ”.
(iii) Op 1 september 2010 is verweerster in cassatie in het principaal beroep (hierna: [verweerster] ) gestart met haar advocatenkantoor te [plaats] in de nabijheid van het kantoor van [verzoekster] . Vanaf de start van haar kantoor gebruikt [verweerster] voor haar website als domeinnaam
www. [B] .nlen als e-mail adres
info@ [B] .nl. [verweerster] gebruikt ook een logo. Dat bestaat uit de gestileerde hoofdletters [hoofdletters] in het wit op een rode achtergrond, terwijl onder het rode vlak in lichtgrijze letters het onderschrift “ [verweerster] ” staat. Het logo is op de voorgevel aangebracht met de toevoeging “ADVOCATEN” en komt ook voor op het briefpapier en op de website.
www. [B] .nlen als e-mail adres
info@ [B] .nl. [verweerster] gebruikt ook een logo. Dat bestaat uit de gestileerde hoofdletters [hoofdletters] in het wit op een rode achtergrond, terwijl onder het rode vlak in lichtgrijze letters het onderschrift “ [verweerster] ” staat. Het logo is op de voorgevel aangebracht met de toevoeging “ADVOCATEN” en komt ook voor op het briefpapier en op de website.
1.2
Stellende dat zij al vanaf 2004 mede de handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ voert en het gebruik door [verweerster] van de naam ‘ [verweerster] ’, haar domeinnaam en haar e-mailadres tot verwarring leidt, heeft [verzoekster] in oktober 2011 per brief met [verweerster] contact opgenomen en aangedrongen op staking door haar van het gebruik van de naam ‘ [verweerster] ’ en op aanpassing van haar domeinnaam en e-mail adres. Het daarop gevolgde overleg heeft tot afspraken geleid, die echter niet op schrift zijn gesteld en waarover de meningen uiteen lopen. [verweerster] heeft haar domeinnaam gewijzigd in
www. [C] .nl.
www. [C] .nl.
1.3
Zich op het standpunt stellend dat [verweerster] onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de verwarring met de door haar al sedert 2004 mede gevoerde handelsnaam ‘ [verweerster] ’ te voorkomen, heeft [verzoekster] zich met een verzoekschrift van 31 januari 2014 gewend tot de rechtbank Oost-Brabant, Kanton ’s-Hertogenbosch, en daarin op de voet van art. 6 Handelsnaamwet (hierna: Hnw) verzocht om [verweerster] te veroordelen onder meer tot het zodanig wijzigen en gewijzigd houden van haar handelsnaam dat daar in elk geval niet meer voorkomen de woorden [verweerster] noch woord/ letterverbindingen/uitingen die daarmee in hoofdzaak overeenstemmen, en tot het staken en gestaakt houden althans het wijzigen en gewijzigd houden van de domeinnaam
www. [B] .nlen de e-mail adressen
@ [B] .nl. [verzoekster] heeft ook verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding overeenkomstig art. 1019h Rv.
www. [B] .nlen de e-mail adressen
@ [B] .nl. [verzoekster] heeft ook verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding overeenkomstig art. 1019h Rv.
1.4
[verweerster] heeft de verzoeken van [verzoekster] bestreden. Haar kernstelling daarbij is dat zij de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ eerder is gaan gebruiken dan [verzoekster] zich onder de naam ‘ [verzoekster] ’ naar buiten toe is gaan presenteren. Dit laatste is pas sedert januari 2013 het geval.
1.5
De kantonrechter is in zijn beschikking d.d. 14 maart 2014 [verweerster] in voormelde kernstelling gevolgd en heeft de verzoeken van [verzoekster] afgewezen. Bovendien heeft hij [verzoekster] in de kosten van het geding veroordeeld, maar bij gebreke van voldoende gegevens daartoe niet op de voet van de redelijke en evenredige kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv maar op de voet van de in een verzoekschriftprocedure gebruikelijke liquidatie van proceskosten.
1.6
Met een beroepschrift d.d. 16 april 2014 is [verzoekster] van de beschikking van de kantonrechter in beroep gegaan bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft twee grieven aangevoerd, die door [verweerster] zijn bestreden. Deze laatste heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter inzake de proceskosten.
1.7
Bij beschikking van 25 september 2014 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover betrekking hebbend op het handelsnaamrechtelijke geschil tussen partijen, bekrachtigd, zij het onder verbetering van gronden en, voor zover betrekking hebbend op de proceskosten, vernietigd.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat [verzoekster] de aanduiding ‘ [verzoekster] ’ al vóór 2010 als handelsnaam gebruikte (rov. 3.1 t/m 3.3.5). Maar naar het oordeel van het hof levert het voortgezette gebruik door [verweerster] van de aanduiding ‘ [verweerster] ’ dan wel ‘ [B] ’ in het kader van haar logo respectievelijk in het verband van haar oude domeinnaam of e-mailadressen toch geen strijd als bedoeld in artikel 5 Hnw op met het recht van [verzoekster] op haar handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ (rov. 3.6.1 t/m 3.6.8). Daardoor blijft een voldoende grond voor toewijzing van de vorderingen van [verzoekster] ontbreken (rov. 3.9)
Ondanks dat het hof de afwijzing van de vorderingen van [verzoekster] in stand laat, besluit het tot compensatie van de proceskosten in eerste en tweede aanleg in die zin dat ieder van de partijen haar eigen kosten draagt. [verweerster] is immers deels in het ongelijk gesteld, te weten op het punt dat zij eerder gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ dan [verzoekster] zich naar buiten toe is gaan presenteren als ‘ [verzoekster] ’. Bovendien had laatstgenoemde in 2011 reden om in actie te komen, omdat toen [verweerster] de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ ook nog gebruikte zonder het onderschrift ‘ [verweerster] ’ (rov. 3.1.2).
1.8
Met een op 27 oktober 2014 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is [verzoekster] tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. [verweerster] heeft in haar verweerschrift in cassatie de aangevoerde klachten bestreden en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op dat beroep heeft [verzoekster] gereageerd met een verweerschrift incidenteel cassatieberoep.
2.Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1
Het voorgedragen cassatiemiddel bevat zes onderdelen (2.1 t/m 2.6), waarvan de onderdelen 2.1 t/m 2.5 ieder bestaan uit meer subonderdelen. Tussen de onderdelen 2.1 t/m 2.4 bestaat deze samenhang dat zij zich richten tegen de rov. 3.7.1 t/m 3.7.4 jo rov. 3.9. In die rechtsoverwegingen komt het hof tot de slotsom, kort gezegd, dat na de door [verweerster] doorgevoerde wijzigingen er vanwege het verschil tussen de door de partijen gebruikte logo’s met bijbehorende alsnog ingevoerde onderschriften, zowel voor zover dat gebruik de gevelbelettering betreft als ziet op het briefpapier en de website, geen verwarring is te duchten als gevolg van het gebruik van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ door [verweerster] . Onderdeel 2.5 keert zich tegen rov. 3.8 jo. rov. 3.9, waarin het hof tot de slotsom komt dat, voor zover de oude domeinnaam
www. [B] .nlen de oude e-mail adressen
@ [B] .nlnog door [verweerster] worden gebruikt, dat gebruik geen strijd met de handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ oplevert. Onderdeel 2.6 bevat een veegklacht zonder zelfstandige betekenis.
www. [B] .nlen de oude e-mail adressen
@ [B] .nlnog door [verweerster] worden gebruikt, dat gebruik geen strijd met de handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ oplevert. Onderdeel 2.6 bevat een veegklacht zonder zelfstandige betekenis.
onderdeel 2.1
2.2
In
subonderdeel 2.1.1wordt vooropgesteld dat er van uit te gaan is dat er nog steeds sprake is van een gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’. In
subonderdeel 2.1.2, onder i,wordt in aansluiting hierop betoogd dat, nu het hof van oordeel is dat aan te nemen is dat aan [verzoekster] de oudste rechten toekomen met betrekking tot een aanduiding waarin naast het woord ‘Advocaten’ ook de letters [hoofdletters] voorkomen, dit niet anders kan worden begrepen dan als dat het hof van oordeel is dat [verweerster] door het voeren van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ in de omgeving van [plaats] inbreuk maakt op de handelsnaam van [verzoekster] . Hieraan wordt vervolgens de klacht verbonden dat, indien het hof iets anders beoogd heeft te oordelen, dat oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
subonderdeel 2.1.1wordt vooropgesteld dat er van uit te gaan is dat er nog steeds sprake is van een gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’. In
subonderdeel 2.1.2, onder i,wordt in aansluiting hierop betoogd dat, nu het hof van oordeel is dat aan te nemen is dat aan [verzoekster] de oudste rechten toekomen met betrekking tot een aanduiding waarin naast het woord ‘Advocaten’ ook de letters [hoofdletters] voorkomen, dit niet anders kan worden begrepen dan als dat het hof van oordeel is dat [verweerster] door het voeren van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ in de omgeving van [plaats] inbreuk maakt op de handelsnaam van [verzoekster] . Hieraan wordt vervolgens de klacht verbonden dat, indien het hof iets anders beoogd heeft te oordelen, dat oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
2.2.1
Aan het hiervoor in 2.2 weergegeven betoog kleeft cassatie technisch gezien dit tekort dat daarmee niet goed duidelijk wordt gemaakt waarin het hof in zijn oordeelsvorming en met name voor wat betreft de motivering is tekortgeschoten.
Zou zijn bedoeld aan te voeren dat het hof miskend heeft dat reeds de enkele aanname dat aan [verzoekster] de oudste rechten toekomen met betrekking tot een aanduiding waarin naast het woord ‘Advocaten’ ook de letters [hoofdletters] voorkomen het rechtsgevolg dient te worden verbonden dat het gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ een uit hoofde van artikel 5 Hnw verboden gebruik vormt, dan wordt daarmee over het hoofd gezien dat er van een uit hoofde van artikel 5 Hnw verboden gebruik van een handelsnaam pas sprake is, wanneer als gevolg van het gebruik van de betrokken handelsnaam verwarring is te duchten in verband met de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen. Dit laatste aspect onderzoekt het hof nader in de rov. 3.7.1 t/m 3.7.4. Dat doet het hof blijkens rov. 3.6.1 bovendien op basis van het gebruik van de handelsnamen ‘thans’, d.w.z. het gebruik sedert de door beide partijen doorgevoerde aanpassingen. Dit alles doet niet onbegrijpelijk zijn waarom het hof niet al concludeert tot een verboden gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ op de enkele grond van dat gebruik.
2.3
In
subonderdeel 2.1.2., onder ii,wordt aangevoerd dat het hof op grond van een impliciete erkenning van [verweerster] had moeten aannemen dat het gebruik door haar van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ een inbreuk op het recht van [verzoekster] op haar handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ vormt en dat het door dat niet te doen artikel 149 Rv heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
subonderdeel 2.1.2., onder ii,wordt aangevoerd dat het hof op grond van een impliciete erkenning van [verweerster] had moeten aannemen dat het gebruik door haar van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ een inbreuk op het recht van [verzoekster] op haar handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ vormt en dat het door dat niet te doen artikel 149 Rv heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
2.3.1
Deze klacht stuit hierop af dat de opstelling van [verweerster] in de onderhavige procedure in redelijkheid niet anders valt op te vatten dan als een betwisting door haar van de bewering van [verzoekster] dat zij met het gebruik door haar van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ een krachtens artikel 5 Hnw verboden gebruik van die handelsnaam maakt. Dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan artikel 149 Rv is dan ook geenszins onbegrijpelijk.
2.4
In
subonderdeel 2.1.3wordt in die zin op de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 voortgebouwd dat wordt gesteld dat op grond van hetgeen in die subonderdelen naar voren is gebracht, in cassatie er van moet worden uitgegaan dat het gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ in strijd is met artikel 5 Hnw. Daaraan wordt vervolgens de klacht verbonden dat het hof ten onrechte er nog toe is overgegaan te onderzoeken of bij bedoeld gebruik er nog sprake is van verwarringgevaar.
subonderdeel 2.1.3wordt in die zin op de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 voortgebouwd dat wordt gesteld dat op grond van hetgeen in die subonderdelen naar voren is gebracht, in cassatie er van moet worden uitgegaan dat het gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ in strijd is met artikel 5 Hnw. Daaraan wordt vervolgens de klacht verbonden dat het hof ten onrechte er nog toe is overgegaan te onderzoeken of bij bedoeld gebruik er nog sprake is van verwarringgevaar.
2.4.1
Zoals hiervoor bij de bespreking van de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 uiteengezet, kan in cassatie niet reeds op de enkele grond van het gebruik door [verweerster] van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ worden aangenomen dat er sprake is geweest van een met artikel 5 Hnw strijdig gebruik. Subonderdeel 2.1.3 faalt dan ook wegens gemis van een deugdelijke grondslag.
onderdeel 2.2
2.5
Het betoog in de
subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2komt in de kern genomen hierop neer dat het hof bij de beoordeling of er sprake is van een verwarringgevaar bij het gebruik van de in geschil zijnde handelsnamen, een rechtens onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door mede de vormgeving van de handelsnamen, de logo’s, in aanmerking te nemen. De vergelijking had dienen plaats te vinden op basis van de handelsnamen als zodanig, d.w.z. zonder in achtneming van hun schrijfwijze of vormgeving. In
subonderdeel 2.2.4wordt het in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 ingenomen standpunt in die zin genuanceerd dat de vergelijking van de logo’s weliswaar niet geheel is uitgesloten, maar pas aan de orde kan komen na een voorafgaande vergelijking van de handelsnamen los van de vormgeving en dan bovendien nog slechts indien en voor zover het gebruik van de logo’s dermate uitzonderlijk en overheersend zijn dat een eventueel aannemelijk verwarringgevaar vanwege het gebruik van de handelsnamen daardoor volledig zou worden opgeheven dan wel een eventueel ontbrekend verwarringgevaar vanwege het gebruik van de handelsnamen op grond van die logo’s alsnog aanwezig geacht dient te worden. Dit laatste komt er op neer dat de logo’s slechts met (zeer) grote terughoudendheid in aanmerking kunnen worden genomen.
subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2komt in de kern genomen hierop neer dat het hof bij de beoordeling of er sprake is van een verwarringgevaar bij het gebruik van de in geschil zijnde handelsnamen, een rechtens onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door mede de vormgeving van de handelsnamen, de logo’s, in aanmerking te nemen. De vergelijking had dienen plaats te vinden op basis van de handelsnamen als zodanig, d.w.z. zonder in achtneming van hun schrijfwijze of vormgeving. In
subonderdeel 2.2.4wordt het in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 ingenomen standpunt in die zin genuanceerd dat de vergelijking van de logo’s weliswaar niet geheel is uitgesloten, maar pas aan de orde kan komen na een voorafgaande vergelijking van de handelsnamen los van de vormgeving en dan bovendien nog slechts indien en voor zover het gebruik van de logo’s dermate uitzonderlijk en overheersend zijn dat een eventueel aannemelijk verwarringgevaar vanwege het gebruik van de handelsnamen daardoor volledig zou worden opgeheven dan wel een eventueel ontbrekend verwarringgevaar vanwege het gebruik van de handelsnamen op grond van die logo’s alsnog aanwezig geacht dient te worden. Dit laatste komt er op neer dat de logo’s slechts met (zeer) grote terughoudendheid in aanmerking kunnen worden genomen.
2.6
Blijkens artikel 1 Hnw is onder ‘handelsnaam’ te verstaan de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. De term ‘naam’ slaat op het geheel van woorden en/of letterafkortingen dat gebezigd wordt om een onderneming bij het publiek een identiteit te geven. De vormgeving van de naam vormt als zodanig niet een handelsnaam.
( [2] )
( [2] )
2.7
Zoals al eerder opgemerkt, is er niet reeds sprake van een uit hoofde van artikel 5 Hnw verboden handelsnaam, indien deze handelsnaam gelijk is aan een reeds eerder rechtmatig gevoerde handelsnaam of slechts in geringe mate afwijkt van die reeds eerder rechtmatig gevoerde handelsnaam. Dat is pas het geval wanneer de eerst bedoelde handelsnaam bovendien bij het publiek verwarring ten aanzien van de betrokken ondernemingen veroorzaakt. Artikel 5 Hnw noemt als daarbij in aanmerking te nemen factoren de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen. Dat zijn echter niet de enige in aanmerking te nemen factoren. In de rechtspraak en de literatuur wordt aangenomen dat bij de vaststelling of er sprake is van verwarringgevaar rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, die in verband met de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen het verwarringgevaar in de hand kunnen werken of tegengaan. Niet wordt geoordeeld of het standpunt ingenomen dat bij de vaststelling van de verwarring met het in acht nemen van de omstandigheden, voor zover zij niet de woorden en/of de lettercombinatie betreffen, (zeer) grote terughoudendheid is te betrachten.
( [3] )
( [3] )
Het beoordelen van het verwarringgevaar op basis van alle omstandigheden, die in verband met de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen het verwarringgevaar in de hand kunnen werken of tegengaan, brengt mee dat het betrokken oordeel – uit cassatie technisch oogpunt gezien – een sterk feitelijk karakter draagt en daardoor in cassatie beperkt toetsbaar is, in beginsel slechts op begrijpelijkheid.
2.8
De hiervoor in 2.7 vermelde maatstaf ter beoordeling van het verwarringgevaar brengt mee dat het voor het hof mogelijk was om bij de beoordeling van het verwarringgevaar tussen de twee in het geding zijnde handelsnamen mede de over en weer gebruikte logo’s met onderschrift in de beschouwing te betrekken. Door dat te doen heeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven, ook niet door daarbij niet de terughoudendheid te betrachten die in subonderdeel 2.2.4 wordt bepleit.
2.9
In
subonderdeel 2.2.3wordt naar voren gebracht dat het hof bij de vergelijking van de twee logo’s voor wat betreft het logo van [verzoekster] uitgaat van een onjuiste voorstelling van dat logo. Het gaat in feite om twee logo’s. Bij één daarvan gaat het hof uit van een zwarte in plaats van een rood-bruine balk.
subonderdeel 2.2.3wordt naar voren gebracht dat het hof bij de vergelijking van de twee logo’s voor wat betreft het logo van [verzoekster] uitgaat van een onjuiste voorstelling van dat logo. Het gaat in feite om twee logo’s. Bij één daarvan gaat het hof uit van een zwarte in plaats van een rood-bruine balk.
2.9.1
In dit tekort in de beschrijving van één van de logo’s van [verzoekster] is geen aanleiding te vinden om de beoordeling door het hof van het verwarringgevaar vernietigbaar te achten. Niet aannemelijk wordt gemaakt en het is ook niet aannemelijk dat de kleur van de balk het hof mede tot zijn oordeel over het verwarringgevaar heeft gebracht.
2.1
In
subonderdeel 2.2.5wordt meer in het bijzonder het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 3.7.2 bestreden dat de aan weerszijde gebruikte logo’s niet op elkaar gelijken en niet het beeld oproepen van dezelfde of aan elkaar gelieerde ondernemingen, ook niet bij een argeloze voorbijganger of toevallige lezer. Gesteld wordt dat het hof ter vaststelling van de aanwezigheid van een handelsnaamrechtelijk verwarringgevaar de logo’s niet in zijn geheel met elkaar had moeten vergelijken maar zich had moeten beperken tot een vergelijking met elkaar van die bestanddelen van de logo’s, die uit oogpunt van handelsnaamrechtelijke verwarringgevaar kenmerkend zijn te achten. Als dergelijke bestanddelen zijn aan te merken de lettercombinaties ‘ [initialen verzoekster] ’ en ‘ [initialen verweerster] ’.
subonderdeel 2.2.5wordt meer in het bijzonder het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 3.7.2 bestreden dat de aan weerszijde gebruikte logo’s niet op elkaar gelijken en niet het beeld oproepen van dezelfde of aan elkaar gelieerde ondernemingen, ook niet bij een argeloze voorbijganger of toevallige lezer. Gesteld wordt dat het hof ter vaststelling van de aanwezigheid van een handelsnaamrechtelijk verwarringgevaar de logo’s niet in zijn geheel met elkaar had moeten vergelijken maar zich had moeten beperken tot een vergelijking met elkaar van die bestanddelen van de logo’s, die uit oogpunt van handelsnaamrechtelijke verwarringgevaar kenmerkend zijn te achten. Als dergelijke bestanddelen zijn aan te merken de lettercombinaties ‘ [initialen verzoekster] ’ en ‘ [initialen verweerster] ’.
2.10.1
Ook hier wordt in algemene zin een begrenzing aangebracht ten aanzien van de omstandigheden die bij de beoordeling van het verwarringgevaar in aanmerking zijn te nemen, waarvoor in artikel 5 Hnw en de rechtspraak en literatuur betreffende dat artikel geen steun is te vinden. Het is aan de feitenrechter om in ieder hem ter beoordeling voorgelegd geval opnieuw te bepalen welk gewicht aan welke omstandigheid is toe te kennen in verband met het eventuele gevaar van verwarring. Tot de vaststelling van het reële gewicht kan men niet komen dan door alle omstandigheden van het betrokken geval in onderling verband te beschouwen. Als regel verschillen die omstandigheden van geval tot geval en is telkens een nieuwe weging geboden. Kortom, voor de in subonderdeel 2.2.5 bepleite begrenzing van in aanmerking te nemen omstandigheden is geen steun in het recht te vinden.
2.10.2
Opmerking verdient nog dat uit de beschrijving van de logo’s in de rov. 3.7.1 en 3.7.2 duidelijk blijkt dat het hof bij de vergelijking van de logo’s mede de bestanddelen ‘ [initialen verzoekster] ’ en ‘ [initialen verweerster] ’ als zodanig, dus naast hun vormgeving, in aanmerking heeft genomen. Ook in dat opzicht is het hof dus niet tekortgeschoten.
2.11
De eerste klacht in
subonderdeel 2.2.6komt hierop neer dat het hof vanuit een verkeerde invalshoek tot afwezigheid van het verwarringgevaar concludeert. Die conclusie stoelt, zo wordt betoogd, op een vergelijking van naast elkaar geplaatste logo’s. Dat is echter niet de juiste grondslag voor de beoordeling van het verwarringgevaar. Nagegaan moet worden wat de uitwerking van het logo met daarin het bestanddeel ‘ [initialen verweerster] ’ is op het publiek dat zich ‘iets met [initialen verzoekster] of zoiets voor een advocatenkantoor in het centrum van [plaats] ’ herinnert.
subonderdeel 2.2.6komt hierop neer dat het hof vanuit een verkeerde invalshoek tot afwezigheid van het verwarringgevaar concludeert. Die conclusie stoelt, zo wordt betoogd, op een vergelijking van naast elkaar geplaatste logo’s. Dat is echter niet de juiste grondslag voor de beoordeling van het verwarringgevaar. Nagegaan moet worden wat de uitwerking van het logo met daarin het bestanddeel ‘ [initialen verweerster] ’ is op het publiek dat zich ‘iets met [initialen verzoekster] of zoiets voor een advocatenkantoor in het centrum van [plaats] ’ herinnert.
2.11.1
Deze klacht slaagt om de volgende reden niet. Het hof gaat er van uit dat de ‘herinnering’ van iemand aan een onderneming mede bepaald wordt of bepaald kan worden door het logo, dat door deze onderneming wordt gebruikt en door deze persoon eerder is waargenomen. Dat doet het hof niet ten onrechte; het is heel wel mogelijk dat een logo in sterke mate de ‘herinnering’ mede bepaalt. Het neemt dit laatste kennelijk ook voor het onderhavige geval aan. Dat is een geenszins onbegrijpelijk oordeel. Wanneer in het logo de woorden en/of lettercombinaties zijn verwerkt die de handelsnaam zelf vormen, is er alle aanleiding en – zoals hierboven in 2.7 en 2.8 uiteengezet – rechtens ook alle ruimte om het logo met daarin verwerkt de handelsnaam met elkaar te vergelijken.
2.12
Voor zover aan het slot van subonderdeel 2.2.6 wordt beoogd nog als een aparte klacht aan te voeren dat het hof de vraag van verwarring niet heeft beoordeeld op de voet van ‘directe’ en ‘indirecte’ verwarring
( [4] ), mist ook die klacht feitelijke grondslag. Dat het hof het onderscheid ‘directe’ en ‘indirecte’ verwarring in aanmerking heeft genomen, blijkt uit de zojuist vermelde conclusie in de tweede alinea van rov. 3.7.2.
( [4] ), mist ook die klacht feitelijke grondslag. Dat het hof het onderscheid ‘directe’ en ‘indirecte’ verwarring in aanmerking heeft genomen, blijkt uit de zojuist vermelde conclusie in de tweede alinea van rov. 3.7.2.
2.13
Als onjuist althans als onvoldoende gemotiveerd wordt in
subonderdeel 2.2.7aangemerkt dat het hof in rov. 3.7.2 als maatman aanhoudt “een argeloze voorbijganger of toevallige lezer” en niet “een normaal oplettende derde, die geacht wordt bekend te zijn met de handelsnaam [verzoekster] ”.
subonderdeel 2.2.7aangemerkt dat het hof in rov. 3.7.2 als maatman aanhoudt “een argeloze voorbijganger of toevallige lezer” en niet “een normaal oplettende derde, die geacht wordt bekend te zijn met de handelsnaam [verzoekster] ”.
2.13.1
Ook deze klacht slaagt niet. Aan het onderzoek van het verwarringgevaar ligt als uitgangspunt ten grondslag publiek dat enige kennis heeft van beide kantoren. Zonder het hebben van enige kennis van beide kantoren speelt het verwarringgevaar niet. In de tweede alinea van rov. 3.7.2 brengt het hof tot uitdrukking dat
zelfsiemand, die een argeloze voorbijganger of toevallige lezer is, bij kennisneming van het logo van het ene kantoor niet een verband met het andere kantoor zal leggen. In dit verband verdient verder nog vermelding dat het hof in de derde alinea van rov. 3.7.3 spreekt van “een argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer, met de door [verzoekster] aangevoerde herinnering”.
zelfsiemand, die een argeloze voorbijganger of toevallige lezer is, bij kennisneming van het logo van het ene kantoor niet een verband met het andere kantoor zal leggen. In dit verband verdient verder nog vermelding dat het hof in de derde alinea van rov. 3.7.3 spreekt van “een argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer, met de door [verzoekster] aangevoerde herinnering”.
2.14
In
subonderdeel 2.2.8wordt stil gestaan bij wat het hof in rov. 3.7.3, derde alinea, overweegt in verband met het ontbreken van het onderschrift “ [verweerster] ” bij vervolgvellen. In verband met die omstandigheid overweegt het hof:
“… maar de kans dat een argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer, met de door [verzoekster] aangevoerde ‘vage herinnering’, hiermee onverhoeds wordt geconfronteerd en in verwarring wordt gebracht acht het hof zo niet nihil, dan toch te verwaarlozen.”
subonderdeel 2.2.8wordt stil gestaan bij wat het hof in rov. 3.7.3, derde alinea, overweegt in verband met het ontbreken van het onderschrift “ [verweerster] ” bij vervolgvellen. In verband met die omstandigheid overweegt het hof:
“… maar de kans dat een argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer, met de door [verzoekster] aangevoerde ‘vage herinnering’, hiermee onverhoeds wordt geconfronteerd en in verwarring wordt gebracht acht het hof zo niet nihil, dan toch te verwaarlozen.”
2.14.1
In de eerste plaats wordt er over geklaagd dat onduidelijk is of het hof bedoelt dat de kans op confrontatie met vervolgvellen zonder onderschrift nihil dan wel te verwaarlozen is dan wel of de kans op verwarring nihil dan wel verwaarlozen is. Die onduidelijkheid is er niet. Uit het citaat blijkt duidelijk dat het hof beide gevallen op het oog heeft.
2.14.2
Naar aanleiding van het citaat wordt opgemerkt dat het hof van oordeel is dat, indien een argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer met het logo zonder onderschrift wordt geconfronteerd, die deelnemer daardoor daadwerkelijk in verwarring wordt gebracht c.q. kan worden gebracht.
Hiermee wordt in de overweging meer gelezen dan erin valt te lezen. Dat betekent dat de daarop volgende conclusie dat er sprake is van een handelsrechtelijk relevant verwarringgevaar feitelijke grondslag mist.
2.14.3
Vervolgens wordt er over geklaagd dat het hof tekort schiet in de motivering door niet aan te geven op grond waarvan het aanneemt dat de kans op kennisneming van alleen het logo zonder opschrift nihil dan wel te verwaarlozen is.
Deze klacht mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof het kennisnemen van het logo zonder onderschrift in rov. 3.7.3, derde alinea, in verband brengt met vervolgvellen bij processtukken – om producties aan te geven – en als tweede bladzijde van brieven. Het hof gaat er blijkbaar en, naar het voorkomt, niet ten onrechte van uit dat het publiek met zulke documenten nauwelijks geconfronteerd wordt.
Bij deze klacht ontbreekt bovendien het vereiste belang. Te dezen is van doorslaggevende betekenis of er sprake is van een (relevant) verwarringgevaar. Het hof brengt, zoals hiervoor opgemerkt, het kennisnemen van het logo zonder onderschrift in verband met vervolgbladen in processtukken of als tweede bladzijde van brieven en oordeelt vervolgens dat de kans op verwarring daardoor zo niet nihil dan toch verwaarloosbaar is. Dit laatste oordeel wordt als zodanig niet bestreden.
2.14.4
Er wordt aan het slot van subonderdeel 2.2.8 ook nog aangevoerd dat door [verzoekster] onbestreden is gesteld dat het logo zonder onderschrift ook gebruikt wordt als voorblad bij processtukken.
Van dat gebruik maakt het hof inderdaad geen aparte melding. Maar niet valt in te zien dat voor dat gebruik van het logo zonder onderschrift niet ook zou opgaan de vaststelling dat de kans op verwarring daardoor zo niet nihil dan toch te verwaarlozen is. Aangenomen mag worden dat degene die kennis neemt van een processtuk met daarop alleen het logo “ [initialen verweerster] ”, vrijwel steeds iemand is die ermee bekend zal zijn dat [verweerster] het processtuk heeft opgesteld. Processtukken plegen niet algemeen rond te circuleren.
2.15
Subonderdeel 2.2.9keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.7.3, tweede alinea, dat ter identificatie het logo op de website in totaliteit, d.w.z. met onderschrift, wordt gebruikt. Die vaststelling wordt als onbegrijpelijk aangemerkt, gelet op de stelling van [verzoekster] – te weten: in het Beroepschrift, par. 3.4.3, sub b t/m d – dat op de website sprake is van gebruik van het logo zonder onderschrift, bijvoorbeeld op de contact-pagina van de website waar het “ [initialen verweerster] ” logo zonder het onderschrift tot driemaal toe het dominerende bestanddeel is. Daaraan wordt toegevoegd dat de stelling onbestreden is gebleven. Ook wordt nog melding gemaakt van de door [verzoekster] in het geding gebrachte producties 16, 17 en 20. Aan een en ander wordt nog aan het slot van het subonderdeel de klacht verbonden dat onbegrijpelijk is het oordeel dat het logo zonder onderschrift enkel gebruikt wordt in geval van vervolgvellen na de eerste pagina van briefpapier dan wel als scheidingspagina voor producties.
2.15.1
Ook subonderdeel 2.2.9 kan [verzoekster] niet baten. In par. 36 van haar verweerschrift heeft [verweerster] onbestreden gesteld dat er door haar een nieuwe domeinnaam is ingevoerd om haar website te benaderen en dat die nieuwe naam luidt
www. [C] .nl. Verder heeft zij aldaar onbestreden gesteld dat, voor zover de website nog met de oude domeinnaam, te weten
www. [B] .nl, wordt opgezocht, dit leidt tot de mededeling:
“Op deze domeinnaam was voorheen de website te zien van het advocatenkantoor dat thans heet [verweerster] . De website [verweerster] is verhuisd naarwww. [C] .nl. Indien u deze website wilt bezoeken dan kunt u daar komen door HIER te klikken.”Kennisneming van de producties 16, 17 en 20 leert dat aldaar telkens ook met zoveel woorden wordt gesproken over [verweerster] , waarmee ook duidelijk wordt gemaakt dat men vertoeft op de website van het advocatenkantoor [verweerster] . Een en ander komt hierop neer dat er voldoende andere feiten vaststaan om aan te nemen dat bij een bezoek aan de website van [verweerster] , ook al geschiedt dat nog met behulp van de oude domeinnaam, het duidelijk is dat, voor zover het logo “ [initialen verweerster] ” voorkomt zonder direct daar onder het onderschrift “ [verweerster] ”, dat logo betrekking heeft op het advocatenkantoor van [verweerster] . Van het voorkomen van het logo “[initialen verweerster]” op de website zonder dat direct onder het logo het onderschrift is toegevoegd, kan derhalve niet worden gezegd dat dat gevaar van verwarring schept. Dat betekent dat de klachten in subonderdeel 2.2.9 geen doel kunnen treffen bij gebrek aan belang.
www. [C] .nl. Verder heeft zij aldaar onbestreden gesteld dat, voor zover de website nog met de oude domeinnaam, te weten
www. [B] .nl, wordt opgezocht, dit leidt tot de mededeling:
“Op deze domeinnaam was voorheen de website te zien van het advocatenkantoor dat thans heet [verweerster] . De website [verweerster] is verhuisd naarwww. [C] .nl. Indien u deze website wilt bezoeken dan kunt u daar komen door HIER te klikken.”Kennisneming van de producties 16, 17 en 20 leert dat aldaar telkens ook met zoveel woorden wordt gesproken over [verweerster] , waarmee ook duidelijk wordt gemaakt dat men vertoeft op de website van het advocatenkantoor [verweerster] . Een en ander komt hierop neer dat er voldoende andere feiten vaststaan om aan te nemen dat bij een bezoek aan de website van [verweerster] , ook al geschiedt dat nog met behulp van de oude domeinnaam, het duidelijk is dat, voor zover het logo “ [initialen verweerster] ” voorkomt zonder direct daar onder het onderschrift “ [verweerster] ”, dat logo betrekking heeft op het advocatenkantoor van [verweerster] . Van het voorkomen van het logo “[initialen verweerster]” op de website zonder dat direct onder het logo het onderschrift is toegevoegd, kan derhalve niet worden gezegd dat dat gevaar van verwarring schept. Dat betekent dat de klachten in subonderdeel 2.2.9 geen doel kunnen treffen bij gebrek aan belang.
2.16
Uit hetgeen het hof in de rov. 3.7.1 t/m 3.7.4 overweegt, valt af te leiden dat het hof het gebruik van het logo “ [initialen verweerster] ” samen met het onderschrift “ [verweerster] ” opvat als een omstandigheid die het gevaar van verwarring met de handelsnaam ‘ [verzoekster] ’ tegengaat. Hiertegen worden klachten in de
subonderdelen 2.2.10, 2.2.11 en 2.2.13aangevoerd.
subonderdelen 2.2.10, 2.2.11 en 2.2.13aangevoerd.
2.16.1
De klacht in subonderdeel 2.2.10 dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de vraag wat het kenmerkende bestanddeel van het logo met onderschrift is, is van dezelfde orde als de klacht in subonderdeel 2.2.5. De klacht strandt op dezelfde gronden die de klacht in subonderdeel 2.2.5 doen falen. Die gronden zijn hierboven in 2.10.1 en 2.10.2 vermeld. Hier wordt volstaan met een verwijzing naar hetgeen aldaar is opgemerkt.
2.16.2
De klacht in subonderdeel 2.2.11 strandt hierop dat het oordeel over het onderscheidende vermogen van het onderschrift een feitelijke oordeel, dat geen nadere toelichting behoefde wanneer men het gehele onderschrift in aanmerking neemt. Dit laatste doet het hof.
2.16.3
Het betoog in subonderdeel 2.2.12 vormt een niet eerder gevoerd feitelijk betoog en kan daardoor in cassatie niet in aanmerking worden genomen. Reeds dat doet de klacht in het subonderdeel falen.
2.16.4
Hetgeen hiervoor in 2.16.2 is opgemerkt geldt ook voor het betoog in subonderdeel 2.2.13.
2.17
Wat
subonderdeel 2.2.14betreft, de daarin opgenomen klacht bouwt geheel voort op de eerdere klachten van onderdeel 2.2. Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht in subonderdeel 2.2.14.
subonderdeel 2.2.14betreft, de daarin opgenomen klacht bouwt geheel voort op de eerdere klachten van onderdeel 2.2. Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht in subonderdeel 2.2.14.
onderdeel 2.3
2.18
Onderdeel 2.3 heeft betrekking op wat het hof in rov. 3.7.3 opmerkt in verband met de gevelbelettering in samenhang met het logo.
2.19
In
subonderdeel 2.3.1wordt als onbegrijpelijk bestreden dat het hof in verband met de gevelbelettering overweegt: “Uit de foto’s blijkt dat ook steeds het onderschrift staat vermeld, namelijk op het linker raam (onder het rode vlak) en ook onder de hoofdbelettering – die zelf aan de buitengevel hangt – aan de binnenzijde, zoals [verweerster] tijdens de behandeling heeft verklaard.” In verband daarmee wordt opgemerkt dat het hof niet aangeeft uit welke foto’s dit zou blijken en dat er ook foto’s in het geding zijn gebracht waaruit van het voorkomen van het onderschrift niet steeds blijkt, waaronder op de website geplaatste foto’s. Een en ander kan [verzoekster] niet baten.
subonderdeel 2.3.1wordt als onbegrijpelijk bestreden dat het hof in verband met de gevelbelettering overweegt: “Uit de foto’s blijkt dat ook steeds het onderschrift staat vermeld, namelijk op het linker raam (onder het rode vlak) en ook onder de hoofdbelettering – die zelf aan de buitengevel hangt – aan de binnenzijde, zoals [verweerster] tijdens de behandeling heeft verklaard.” In verband daarmee wordt opgemerkt dat het hof niet aangeeft uit welke foto’s dit zou blijken en dat er ook foto’s in het geding zijn gebracht waaruit van het voorkomen van het onderschrift niet steeds blijkt, waaronder op de website geplaatste foto’s. Een en ander kan [verzoekster] niet baten.
2.19.1
[verweerster] heeft met betrekking tot de voorgevel van haar kantoorpand gesteld dat behalve het logo (beeldmerk) aan de buitenzijde boven de deur en raampartij nog op het raam en op een achterwand binnen de bestickering “ [verweerster] ’ is aangebracht, en dat vanwege verlichting binnen die bestickering ook ’s avonds valt waar te nemen.
( [5] )Deze stelling, waarvoor ook een bevestiging is te vinden in de foto die op blz. 24 van het verweerschrift van [verweerster] in cassatie is opgenomen, is door [verzoekster] niet (genoegzaam) bestreden. In een en ander ligt een voldoende bevestiging besloten van de beschrijving door het hof van de gevelbelettering met de aanvullende vermelding op het linkerraam en de binnenwand van de kantoornaam ‘ [verweerster] ’. Dit doet de aan de foto’s gerelateerde klachten in subonderdeel 2.3.1 zonder belang zijn en deed het ook niet nodig zijn dat het hof dienaangaande nog op de voet van artikel 22 Rv nadere inlichtingen had ingewonnen of een bewijsopdracht had gegeven, zoals in subonderdeel 2.3.3 nog wordt aangevoerd.
( [5] )Deze stelling, waarvoor ook een bevestiging is te vinden in de foto die op blz. 24 van het verweerschrift van [verweerster] in cassatie is opgenomen, is door [verzoekster] niet (genoegzaam) bestreden. In een en ander ligt een voldoende bevestiging besloten van de beschrijving door het hof van de gevelbelettering met de aanvullende vermelding op het linkerraam en de binnenwand van de kantoornaam ‘ [verweerster] ’. Dit doet de aan de foto’s gerelateerde klachten in subonderdeel 2.3.1 zonder belang zijn en deed het ook niet nodig zijn dat het hof dienaangaande nog op de voet van artikel 22 Rv nadere inlichtingen had ingewonnen of een bewijsopdracht had gegeven, zoals in subonderdeel 2.3.3 nog wordt aangevoerd.
2.19.2
In verband met de foto’s, die op de website van [verweerster] zijn te zien, valt nog op te merken dat, zoals hierboven in 2.15.1 uiteengezet, bij het bewandelen van de weg naar de website als tijdens het vertoeven op de website men voldoende aanwijzingen tegenkomt dat men te maken heeft met de website van [verweerster] . Daarmee verliest belang dat op bedoelde foto’s zelf de kantoornaam ‘ [verweerster] ’ niet valt waar te nemen.
2.2
In de
subonderdelen 2.3.2 en 2.3.3zijn klachten opgenomen van de strekking dat het onbegrijpelijk is dat het hof aan de opschriften op het raam en op de achterwand in het kantoor nader verklarende betekenis ten opzichte van het grote opschrift ‘ [verweerster] ’ buiten aan de gevel toekent, gelet op enerzijds de grote omvang van dit laatste opschrift en de kleine letters van de opschriften op het raam en op de binnenwand. Een waarnemer van de buitengevel neemt daar het onderschrift op het linkerraam en binnen niet waar, zo wordt betoogd.
subonderdelen 2.3.2 en 2.3.3zijn klachten opgenomen van de strekking dat het onbegrijpelijk is dat het hof aan de opschriften op het raam en op de achterwand in het kantoor nader verklarende betekenis ten opzichte van het grote opschrift ‘ [verweerster] ’ buiten aan de gevel toekent, gelet op enerzijds de grote omvang van dit laatste opschrift en de kleine letters van de opschriften op het raam en op de binnenwand. Een waarnemer van de buitengevel neemt daar het onderschrift op het linkerraam en binnen niet waar, zo wordt betoogd.
2.20.1
Het bestreden oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit volgt dat noch vóór noch na de waarneming van het grote opschrift buiten op de gevel kennis kan worden genomen van de kleinere opschriften op het linkerraam en/of op de wand binnen. Dat valt niet reeds uit het verschil in grootte van de gebezigde letters af te leiden.
2.20.2
Zoals blijkt uit rov. 3.7.4 betrekt het hof in zijn beschouwing over de betekenis van de onderschriften op het linkerraam en de wand binnen mede: “dat het – voor de eerste maal, zijnde dan immers het moment met de grootste kans op verwarring – contact zoeken met een advocatenkantoor in de regel geen impulshandeling zal zijn. Derhalve zal een duidelijk onderscheidende naamsaanduiding op de deur etc. verwarring in voldoende mate voorkomen.” Deze overweging doet het in de subonderdelen 2.3.2 en 2.3.3 bestreden oordeel van het hof te minder onbegrijpelijk zijn.
2.21
In
subonderdeel 2.3.5wordt de hiervoor in 2.20 geciteerde overweging als onbegrijpelijk aangemerkt. Dat wordt met name hiermee toegelicht dat het hof bij die overweging er van uitgaat dat iedere passant kennelijk een persoon is die contact zoekt met een advocatenkantoor en dat dit contact zoeken in de regel geen impulshandeling is.
subonderdeel 2.3.5wordt de hiervoor in 2.20 geciteerde overweging als onbegrijpelijk aangemerkt. Dat wordt met name hiermee toegelicht dat het hof bij die overweging er van uitgaat dat iedere passant kennelijk een persoon is die contact zoekt met een advocatenkantoor en dat dit contact zoeken in de regel geen impulshandeling is.
2.21.1
Dat het hof er van uit gaat dat iedere passant een persoon is die contact zoekt met een advocatenkantoor, valt in rov. 3.7.4 niet te lezen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Dat het hof aanneemt dat iemand die op zoek is naar een advocatenkantoor, daarbij niet impulsief handelt maar, anders gezegd, met verhoogde aandacht rondkijkt en informatie tot zich neemt, komt als een juiste ervaringsregel voor. Die ervaringsregel biedt steun aan ’s hofs oordeel dat de kleinere opschriften op het linkerraam en op de achterwand mede bijdragen aan het vermijden van het gevaar van verwarring ten gevolge van het grotere opschrift buiten op de gevel.
2.21.2
Er wordt aan het slot van het subonderdeel verder nog gewezen op al eerder door [verzoekster] naar voren gebrachte concrete gevallen van verwarring. Die gevallen maken ’s hofs oordeel evenmin onbegrijpelijk. De aard en omvang van die gevallen dwingen er niet toe om het bestaan in relevante mate van gevaar van verwarring bij het publiek omtrent het beeld van de beide kantoren aan te nemen. Terecht heeft [verweerster] gewezen op de mogelijkheid van slordigheid of onoplettendheid.
( [6] )Bovendien rechtvaardigt niet iedere graad van verwarring om al tot strijd met artikel 5 Hnw te concluderen. Is er sprake van verwarring bij een te verwaarlozen deel van het publiek dan kan dat gegeven buiten aanmerking worden gelaten.
( [7] )Er is met de gegeven voorbeelden door [verzoekster] niet aangetoond dat er sprake is van verwarring bij een meer dan te verwaarlozen deel van het publiek.
( [6] )Bovendien rechtvaardigt niet iedere graad van verwarring om al tot strijd met artikel 5 Hnw te concluderen. Is er sprake van verwarring bij een te verwaarlozen deel van het publiek dan kan dat gegeven buiten aanmerking worden gelaten.
( [7] )Er is met de gegeven voorbeelden door [verzoekster] niet aangetoond dat er sprake is van verwarring bij een meer dan te verwaarlozen deel van het publiek.
2.22
In
subonderdeel 2.3.4wordt weer opgebracht dat van het opschrift op de voorgevel het logo ‘ [verweerster] ’ het kenmerkend bestanddeel vormt. Door niet in te gaan op wat iemand waarneemt bij aanschouwing van de gevelbelettering – hetzij in het straatbeeld, hetzij bij foto’s op de website – heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 5 Hnw of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
subonderdeel 2.3.4wordt weer opgebracht dat van het opschrift op de voorgevel het logo ‘ [verweerster] ’ het kenmerkend bestanddeel vormt. Door niet in te gaan op wat iemand waarneemt bij aanschouwing van de gevelbelettering – hetzij in het straatbeeld, hetzij bij foto’s op de website – heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 5 Hnw of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.22.1
Met deze klacht wordt, zo schijnt het toe, opnieuw de vraag aan de orde gesteld van de betekenis die uit hoofde van artikel 5 Hnw is toe te kennen aan de bestanddelen ‘ [initialen verweerster] ’ en ‘ [initialen verzoekster] ’ bij de beoordeling of het gebruik van het bestanddeel ‘ [initialen verweerster] ’ een door artikel 5 Hnw verboden gebruik oplevert. Daarmee worden de vraagpunten aangesneden die ook spelen bij de subonderdelen 2.2.4 en 2.2.5, die hierboven in 2.5 t/m 2.10.2 zijn besproken. Hetgeen daar is opgemerkt doet ook hier opgeld en voert tot de conclusie dat ook subonderdeel 2.3.4 geen doel treft.
2.23
De bestrijding van de rov. 3.9 t/m 3.10.4 in
subonderdeel 2.3.6geschiedt tevergeefs, nu daarvoor uitsluitend wordt teruggegrepen op het welslagen van één of meer klachten in de voorafgaande klachten in onderdeel 2.3 en geen van de klachten doel treft.
subonderdeel 2.3.6geschiedt tevergeefs, nu daarvoor uitsluitend wordt teruggegrepen op het welslagen van één of meer klachten in de voorafgaande klachten in onderdeel 2.3 en geen van de klachten doel treft.
onderdeel 2.4
2.24
In onderdeel 2.4 worden niet echt andere aspecten naar voren gebracht dan in het kader van onderdeel 2.3 al aan de orde zijn gekomen. Dit brengt mee dat van een afzonderlijke bespreking van onderdeel 2.4 kan worden afgezien.
onderdeel 2.5
2.25
Onderdeel 2.5 keert zich tegen rov. 3.8, waarin het hof onder meer tot de slotsom komt dat, voor zover de oude domeinnaam nog wordt gebruikt, dat gebruik niet (meer) het gebruik van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ inhoudt en daartoe ook niet leidt.
2.26
Voor wat de oude domeinnaam betreft, stelt het hof in rov. 3.8 vast dat deze alleen nog wordt gebruikt om gebruikers van zoekmachines via een tussenscherm te leiden naar haar website onder de naam
www. [C]’, dat men op die website zelf pas uitkomt na een bewust doorklikken op het tussenscherm en dat van het bewust doorklikken zal worden afgezien, indien men op zoek is naar [verzoekster] . Aan dit gewijzigde gebruik van de oude domeinnaam heeft het hof de conclusie kunnen verbinden dat het gebruik van die oude domeinnaam niet (meer) een gebruik van een handelsnaam vormt. Omdat [verweerster] na het overleg met [verzoekster] over de in de toekomst te voeren handelsnaam er bewust voor heeft gekozen om zich naar buiten toe te presenteren onder de naam ‘ [verweerster] ’ en dat daarvan ook blijkt op de weg naar en na aankomst bij haar website, geeft ’s hofs hiervoor in 2.26 vermelde oordeel, anders dan in subonderdeel 2.5.1 wordt gesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 5 Hnw en is dat oordeel ook niet als onvoldoende gemotiveerd aan te merken. Binnen de context waarin het gebruik van de oude domeinnaam nog plaatsvindt, wordt voldoende duidelijk dat de in die oude domeinnaam nog gebruikte woorden ‘ [B] ’ zelf niet slaan op het advocatenkantoor met de naam ‘ [verweerster] ’. Daaruit kan worden afgeleid dat, voor zover daarvan sprake was, de woorden ‘ [B] ’ zelf niet meer er toe dienen om de naam van een advocatenkantoor weer te geven maar nog slechts fungeren als een hulpmiddel voor het bereiken van een website.
www. [C]’, dat men op die website zelf pas uitkomt na een bewust doorklikken op het tussenscherm en dat van het bewust doorklikken zal worden afgezien, indien men op zoek is naar [verzoekster] . Aan dit gewijzigde gebruik van de oude domeinnaam heeft het hof de conclusie kunnen verbinden dat het gebruik van die oude domeinnaam niet (meer) een gebruik van een handelsnaam vormt. Omdat [verweerster] na het overleg met [verzoekster] over de in de toekomst te voeren handelsnaam er bewust voor heeft gekozen om zich naar buiten toe te presenteren onder de naam ‘ [verweerster] ’ en dat daarvan ook blijkt op de weg naar en na aankomst bij haar website, geeft ’s hofs hiervoor in 2.26 vermelde oordeel, anders dan in subonderdeel 2.5.1 wordt gesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 5 Hnw en is dat oordeel ook niet als onvoldoende gemotiveerd aan te merken. Binnen de context waarin het gebruik van de oude domeinnaam nog plaatsvindt, wordt voldoende duidelijk dat de in die oude domeinnaam nog gebruikte woorden ‘ [B] ’ zelf niet slaan op het advocatenkantoor met de naam ‘ [verweerster] ’. Daaruit kan worden afgeleid dat, voor zover daarvan sprake was, de woorden ‘ [B] ’ zelf niet meer er toe dienen om de naam van een advocatenkantoor weer te geven maar nog slechts fungeren als een hulpmiddel voor het bereiken van een website.
2.27
Het beroep dat in
subonderdeel 2.5.2wordt gedaan op de aldaar weergegeven zoekresultaten op Google en Bing voert evenmin tot de slotsom dat ‘s hofs hiervoor in 2.25 vermelde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 5 Hnw en/of niet van een voldoende motivering is voorzien. Uit de weergegeven zoekresultaten blijkt evenzeer duidelijk dat [verweerster] ter duiding van haar kantoor de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ hanteert en dat de duiding ‘ [B] .nl’ met zoveel woorden wordt getypeerd als domeinnaam en als hulpmiddel om uit te komen op de website van [verweerster] . Aan die functie van de duiding ‘ [B] ’ valt niet reeds het gevolg te verbinden dat de domeinnaam ook tevens de functie van handelsnaam heeft. Meer in het algemeen wordt de domeinnaam in beginsel niet gezien als de handelsnaam van de onderneming naar wier website de domeinnaam voert.
( [8] )
subonderdeel 2.5.2wordt gedaan op de aldaar weergegeven zoekresultaten op Google en Bing voert evenmin tot de slotsom dat ‘s hofs hiervoor in 2.25 vermelde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 5 Hnw en/of niet van een voldoende motivering is voorzien. Uit de weergegeven zoekresultaten blijkt evenzeer duidelijk dat [verweerster] ter duiding van haar kantoor de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ hanteert en dat de duiding ‘ [B] .nl’ met zoveel woorden wordt getypeerd als domeinnaam en als hulpmiddel om uit te komen op de website van [verweerster] . Aan die functie van de duiding ‘ [B] ’ valt niet reeds het gevolg te verbinden dat de domeinnaam ook tevens de functie van handelsnaam heeft. Meer in het algemeen wordt de domeinnaam in beginsel niet gezien als de handelsnaam van de onderneming naar wier website de domeinnaam voert.
( [8] )
2.28
Voor de zelfstandige betekenis missende klacht in
subonderdeel 2.5.3geldt dat zij het lot deelt van het niet slagen van de andere klachten uit onderdeel 2.5.
subonderdeel 2.5.3geldt dat zij het lot deelt van het niet slagen van de andere klachten uit onderdeel 2.5.
onderdeel 2.6
2.29
Voor de klachten in onderdeel 2.6 geldt evenzeer dat zij, nu zij geheel voortbouwen op de eerder opgevoerde klachten en deze klachten geen doel treffen, [verzoekster] geen baat kunnen brengen.
3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1
In het kader van het incidenteel cassatieberoep, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt [verweerster] de beslissing van het hof om de proceskosten van de eerste en tweede instantie te compenseren in die zin dat ieder van de partijen haar eigen kosten draagt. Het hof beoogt daarbij toepassing te geven aan artikel 1019h Rv. Dat artikel maakt deel uit van de regeling in titel 15 van boek 3 van het WvBRv inzake de rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom. In het artikel wordt bepaald dat, voor zover nodig in afwijking van de artikelen 237 t/m 245 Rv, de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld wordt in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Het artikel is voortgekomen uit artikel 14 van de Richtlijn 2004/48/EG
( [9] )dat luidt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”
( [9] )dat luidt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”
3.2
De onderbouwing voor zijn beslissing tot compensatie van de proceskosten treft men aan in de rov. 3.10.1 t/m rov. 3.10.4. Blijkens rov. 3.10.2 stoelt het hof zijn beslissing hierop dat zowel [verweerster] als [verzoekster] in het ongelijk zijn gesteld als ook de geschiedenis voorafgaande aan de procedure.
onderdeel 1
3.3
In onderdeel 1 wordt in de eerste plaats bestreden dat een grond voor compensatie van de proceskosten zou kunnen zijn dat [verweerster] deels in het ongelijk gesteld is. Het hof oordeelt in die zin, naar mag worden aangenomen, omdat het met gegrondbevinding van grief A heeft verworpen het door [verweerster] ingenomen en door de kantonrechter overgenomen standpunt dat het voeren van de handelsnaam ‘ [verweerster] ’ vóór de introductie van de nieuwe handelsnaam plaatsvond voordat [verzoekster] startte met het gebruik van ‘ [verzoekster] ’ als handelsnaam. Bij dat oordeel neemt het hof, zo volgt uit rov. 3.10.3, artikel 237 Rv in aanmerking waar bepaald wordt: “De partij die in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld.”
3.4
Voor wat artikel 237 Rv betreft, geeft het aanmerken van [verweerster] als deels in het ongelijk gestelde partij wegens gegrond bevinden van grief A blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou [verweerster] pas dan als een deels in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 237 Rv hebben kunnen aanmerken, wanneer dat mede ertoe had geleid dat de door [verzoekster] tegen [verweerster] ingestelde vorderingen alsnog geheel of gedeeltelijk waren toegewezen. Dat is echter niet gebeurd. Het hof handhaaft de afwijzing door de kantonrechter van die vorderingen, omdat het hof in het gebruik door [verweerster] van de duiding ‘ [verweerster] ’ na de door haar doorgevoerde wijzingen geen door artikel 5 Hnw verboden gebruik ziet. Een en ander vindt bevestiging in het arrest d.d. 12 augustus 2005 van de Hoge Raad dat ook betrekking heeft op een arrest van een hof waarin een tegen een vonnis van de rechtbank aangevoerde grief gegrond wordt bevonden maar niettemin de afwijzing van de vordering door de rechtbank wordt gehandhaafd op een andere grond. Naar aanleiding van de beslissing van het hof om iedere partij haar eigen kosten te laten dragen omdat enerzijds een aangedragen grief slaagt en anderzijds de ingestelde vordering toch in zijn geheel wordt afgewezen, oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.3 onder meer:
“Een appellant wordt immers geheel in het ongelijk gesteld indien het hof het door deze bestreden vonnis, waarin zijn vordering geheel is afgewezen, bekrachtigt, ook al geschiedt die bekrachtiging op andere gronden dan die waarop de eerste rechter de afwijzing heeft gegrond.”( [10] )
“Een appellant wordt immers geheel in het ongelijk gesteld indien het hof het door deze bestreden vonnis, waarin zijn vordering geheel is afgewezen, bekrachtigt, ook al geschiedt die bekrachtiging op andere gronden dan die waarop de eerste rechter de afwijzing heeft gegrond.”( [10] )
3.5
Zoals hierboven opgemerkt, is in het onderhavige geval op de kostenveroordeling artikel 1019h Rv van toepassing.
( [11] )In dat artikel wordt ook gesproken van veroordeling van
de in het ongelijk gestelde partijin gerechtskosten en andere kosten. Van onder meer artikel 237 Rv wordt in artikel 1019h Rv slechts afgeweken voor zover nodig. Er zijn geen aanwijzingen gevonden op grond waarvan valt aan te nemen dat in artikel 1019h Rv aan de ‘in het ongelijk gestelde partij’ een andere betekenis valt toe te kennen dan in artikel 237 Rv. Die aanwijzing is, naar het voorkomt, ook niet te vinden in het arrest van 18 oktober 2011 van het Hof van Justitie EG, waarnaar in rov. 3.10.4 wordt verwezen. De door het hof uit dat arrest geciteerde rov. 48 en 49 – inclusief de slotzin van rov. 49 – hebben geen betrekking op de vraag wie als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken. Anders gezegd, ook wanneer men uitgaat van artikel 1019h Rv geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door [verweerster] aan te merken als deels in het ongelijk gesteld vanwege het gegrond bevinden van grief A, terwijl dat niet leidt tot gehele of gedeeltelijke ongedaan making van de afwijzing door de rechtbank van de door [verzoekster] ingestelde vorderingen.
( [11] )In dat artikel wordt ook gesproken van veroordeling van
de in het ongelijk gestelde partijin gerechtskosten en andere kosten. Van onder meer artikel 237 Rv wordt in artikel 1019h Rv slechts afgeweken voor zover nodig. Er zijn geen aanwijzingen gevonden op grond waarvan valt aan te nemen dat in artikel 1019h Rv aan de ‘in het ongelijk gestelde partij’ een andere betekenis valt toe te kennen dan in artikel 237 Rv. Die aanwijzing is, naar het voorkomt, ook niet te vinden in het arrest van 18 oktober 2011 van het Hof van Justitie EG, waarnaar in rov. 3.10.4 wordt verwezen. De door het hof uit dat arrest geciteerde rov. 48 en 49 – inclusief de slotzin van rov. 49 – hebben geen betrekking op de vraag wie als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken. Anders gezegd, ook wanneer men uitgaat van artikel 1019h Rv geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door [verweerster] aan te merken als deels in het ongelijk gesteld vanwege het gegrond bevinden van grief A, terwijl dat niet leidt tot gehele of gedeeltelijke ongedaan making van de afwijzing door de rechtbank van de door [verzoekster] ingestelde vorderingen.
3.6
In de tweede alinea van rov. 3.10.2 neemt het hof ook in aanmerking ‘wat de billijkheid vereist’. De vraag is of het hof (ook) in dat verband in aanmerking neemt, dat [verweerster] deels in het ongelijk is gesteld doordat met het gegrond bevinden van grief A haar hierboven in 3.3 vermelde standpunt is verworpen. Dat is niet duidelijk. Het billijkheids-oordeel is bepaald cryptisch te noemen. Indien de vraag bevestigend zou dienen te worden beantwoord, dan geldt minst genomen dat het billijkheidsoordeel onvoldoende gemotiveerd is. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom in het onderhavige geval het gegrond bevinden van een grief, zonder dat dit leidt tot een gehele of gedeeltelijke ongedaanmaking van de afwijzing van de vorderingen van de partij die de grief heeft ingesteld, uit billijkheidsoverwegingen ertoe dient te leiden dat toepassing wordt gegeven aan de in een dergelijke situatie normaal gesproken niet van toepassing zijnde regel dat proceskosten over de partijen verdeeld kunnen worden, wanneer zij – naar het petitum en het dictum gemeten – ieder gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
3.7
Het hiervoor in 3.4 t/m 3.6 gestelde brengt mee dat terecht in onderdeel 1 wordt bestreden dat het hof tot compensatie van de proceskosten heeft besloten op de grond dat [verweerster] deels in het ongelijk is gesteld, nl. voor zover het betreft de verwerping van het met grief A bestreden standpunt van [verweerster] , dat door de kantonrechter was overgenomen.
3.8
Zoals hierboven vermeld, neemt het hof voor zijn beslissing tot compensatie van de kosten ook de geschiedenis voorafgaand aan de procedure in aanmerking. Daarbij heeft het hof blijkens de eerste alinea van rov. 3.10.2 het oog op diens vaststelling aldaar dat “ [verzoekster] terecht in 2011 in actie lijkt te zijn gekomen en aanpassing heeft verlangd van de toen wel degelijk door [verweerster] gebezigde (tweede) handelsnaam “ [verweerster] ’ zonder toevoeging van [verweerster] ”. Aan te nemen valt dat het hof die voorgeschiedenis in aanmerking neemt in het kader van ‘wat de billijkheid vereist’. Daarvoor is immers in artikel 1019h Rv buiten de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie geen grondslag te vinden.
3.9
Ook voor wat genoemde voorgeschiedenis betreft valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom deze aanleiding zou geven om te besluiten tot compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. [verzoekster] is de onderhavige procedure gestart niet omdat [verweerster] had nagelaten om op verzoeken van [verzoekster] ter zake van het gebruik van de duiding ‘ [verweerster] ’ te reageren. Er zijn naar aanleiding van die verzoeken door [verweerster] wijzigingen doorgevoerd, die het hof hebben doen beslissen dat het gebruik van die duiding na die wijzigingen niet een krachtens artikel 5 Hnw verboden gebruik oplevert. [verzoekster] heeft tot het voeren van de onderhavige procedure besloten ná de door [verweerster] doorgevoerde wijzigingen, dus in een tegenover voorheen gewijzigde situatie. Dan valt niet in te zien dat [verweerster] , hoewel zij – zoals hierboven toegelicht – niet als een deels in het ongelijk gestelde partij in de zin van de artikelen 237 en 1019h Rv is te beschouwen, toch haar eigen kosten van de procedure dient te dragen vanwege de door het hof bedoelde voorgeschiedenis. Voor zover in onderdeel 1 hierover wordt geklaagd, geschiedt dat, naar het voorkomt, terecht.
3.1
De slotsom uit het voorgaande luidt dat in onderdeel 1 de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten op goede gronden wordt bestreden.
onderdeel 2
3.11
De slotklacht in onderdeel 2 is te ongespecificeerd voor wat de daarmee bestreden beslissingen van het hof betreft. Zij voldoet daarmee niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en kan reeds daardoor niet slagen.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot vernietiging van het arrest van het hof voor zover bestreden in onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)