Conclusie
Nr. 13/04742
Zitting: 13 januari 2015
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 augustus 2013 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 5 (zaak A) en 3 (zaak B) tenlastegelegde, en de verdachte wegens (zaak A) 1. “oplichting, meermalen gepleegd en poging tot oplichting”, 2. “oplichting”, 3. “in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vervalst is” en 4. “wederspannigheid, terwijl het misdrijf enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft”, wegens (zaak B) 1. “medeplegen van opzettelijk een betaalpas bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd” en 2. “opzettelijk gebruik maken van een valse pas, als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware deze echt en onvervalst” en ter zake van (zaak C) 1. en 2. “de eendaadse samenloop van opzettelijk gebruik maken van een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware deze echt en onvervalst en oplichting”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest is vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. M. Aalmoes, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbevat de klacht dat het Hof het in zaak A onder 2 bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat iemand anders dit feit heeft begaan.
eerste middelbevat de klacht dat het Hof het in zaak A onder 2 bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat iemand anders dit feit heeft begaan.
4. Het middel betreft in de kern bezien een herhaling van het bij pleitnota in hoger beroep aangevoerde inhoudende dat verdachte de creditcard heeft gekocht en gekregen van [betrokkene 2] en dat zij met verdachtes telefoon International Card Services (hierna: ICS) heeft gebeld om de creditcard te activeren.
5. In de bewijsvoering heeft het Hof onder meer de aangifte van [betrokkene 3] namens ICS (bewijsmiddel 6) opgenomen. Hierin is onder meer opgenomen:
“Op 5 mei 2009 is door een medewerker een melding ontvangen van een persoon welke opgaf te zijn [betrokkene 4] voornoemd. Deze deelde mede dat
hij(cursivering van mij, PV) de pincode van zijn oude MasterCard was vergeten en daarom een nieuwe MasterCard wilde ontvangen.”
hij(cursivering van mij, PV) de pincode van zijn oude MasterCard was vergeten en daarom een nieuwe MasterCard wilde ontvangen.”
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan aldus worden afgeleid dat het Hof heeft geoordeeld dat het de verdachte is geweest die op 5 mei 2009 heeft gebeld met de ICS en niet – zoals verdachte heeft aangevoerd – [betrokkene 2]. Het oordeel van het Hof dat de verdachte degene is geweest die deze oplichting heeft begaan en niet een ander is gelet op voornoemde aangifte in samenhang bezien met de overige bewijsmiddelen – waaronder het resultaat van de telefoongegevens dat met verdachtes telefoon is ingebeld om de creditcard te activeren (bewijsmiddel 8) en het aantreffen van de creditcard bij de aanhouding van verdachte (bewijsmiddel 1, 2 en 6), toereikend gemotiveerd. Tot een nadere motivering was het Hof gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet gehouden.
6. Het middel faalt.
7. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het Hof ten onrechte in de aanvulling op het verkorte arrest de inhoud van de bewezenverklaring van feit A.3 en A.4 heeft gewijzigd door een andere pleegplaats bewezen te verklaren.
tweede middelbehelst de klacht dat het Hof ten onrechte in de aanvulling op het verkorte arrest de inhoud van de bewezenverklaring van feit A.3 en A.4 heeft gewijzigd door een andere pleegplaats bewezen te verklaren.
8. Aan de verdachte is, na in eerste aanleg en in hoger beroep toegelaten wijzigingen, in zaak A onder 3 en 4 tenlastegelegd dat:
“3:
hij op of omstreeks 14 mei 2009 te Amsterdam in het bezit was van een nationaal paspoort van het United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (ten name van [betrokkene 1], documentnummer [0001]), in elk geval van een reisdocument, waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat voornoemd reisdocument was voorzien van afwijkende foto- c.q. printtechniek en/of afwijkende c.q. onjuiste reactie onder aanstraling met UV-licht en/of afwijkende druk- en reproduktietechnieken en/of dat voornoemd reisdocument was voorzien van een pasfoto van hem, verdachte, terwijl hij, verdachte niet [betrokkene 1] heet en/of dat aan de binnenzijde van de achterste omslag een valse (Emergencies) pagina was aangebracht;
4:
hij op of omstreeks 14 mei 2009 te Amsterdam toen de aldaar dienstdoende [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, op heterdaad ontdekt, (had(den) aangehouden) en vastgegrepen, althans vast had(den) teneinde hem ten spoedigste te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten politiebureau Amstelveen-Zuid, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtena(a)r(en), werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner/hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig te rukken en/of te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin voornoemde verbalisanten verdachte trachtte(n) te geleiden en/of (met kracht) die [verbalisant 1] weg te duwen, tengevolge waarvan de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] enig lichamelijk letsel (te weten een losgekomen nagel van de rechterduim) bekwam”.
9. Ten laste van de verdachte heeft het Hof daarvan bewezenverklaard dat:
“3:
hij op 14 mei 2009 te Amsterdam in het bezit was van een nationaal paspoort van het United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (ten name van [betrokkene 1], documentnummer [0001]), waarvan verdachte wist dat het vervalst was, bestaande die vervalsing hierin dat voornoemd reisdocument was voorzien van afwijkende foto printtechniek en afwijkende c.q. onjuiste reactie onder aanstraling met UV-licht en afwijkende druk- en reproduktietechnieken en dat aan de binnenzijde van de achterste omslag een valse (Emergencies) pagina was aangebracht;
4:
hij op 14 mei 2009 te Amsterdam toen de aldaar dienstdoende [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht hadden aangehouden en vastgegrepen zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig te rukken en te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin voornoemde verbalisanten verdachte trachtten te geleiden en die [verbalisant 1] weg te duwen, tengevolge waarvan de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] enig lichamelijk letsel, te weten een losgekomen nagel van de rechterduim, bekwam”.
10. De aanvulling op het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“Ten aanzien van zaak A (parketnummer 13-400804-09)
Herstel van een misslag in de bewezenverklaring van het in zaak A onder 3 en 4 bewezenverklaarde. Waar daar onder 3 en 4 'Amsterdam' is bewezenverklaard dient te worden gelezen 'Amstelveen'. Gelet op de bewijsmiddelen met betrekking tot de feiten onder A l , A2, A3 en A4 is de verdachte hierdoor niet geschaad in zijn belang.”
11. Vooropgesteld moet worden dat het op de weg van de rechter ligt om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, indien de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad. Een dergelijke verbetering betreft niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv Pro, maar is slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging, waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist. [1]
12. Het Hof heeft de bij beide feiten in de tenlastelegging vermelde en in het arrest bewezen verklaarde plaatsaanduiding ‘te Amsterdam’ beschouwd als een misslag en in de aanvulling op het arrest de bewezenverklaring gewijzigd in ‘te Amstelveen’. [2] Uit bewijsmiddel 3 volgt dat het in feit A3 bedoelde paspoort is aangetroffen bij de insluitingfouillering. Nu niet is vermeld in welke plaats die fouillering heeft plaatsgevonden, is het Hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat het paspoort reeds ten tijde van zijn aanhouding te Amstelveen (bewijsmiddelen 1 en 2) in het bezit van verdachte was. Het in feit A4 bedoelde verzet vond blijkens de bewijsmiddelen 1 en 2 plaats in Amstelveen. Uit de bewijsmiddelen valt niet af te leiden dat de feiten A3 (voor zover het althans de bewezen verklaarde datum betreft) en A4 (tevens) te Amsterdam plaatsvonden zodat de bewezenverklaring zoals die is opgenomen in het arrest niet valt te stoelen op de gebezigde bewijsmiddelen. [3]
13. Uitgangspunt moet zijn dat de bewezenverklaring zoals deze is opgenomen in een arrest bepalend is. Het gaat uiteraard niet aan dat de rechter nadat een arrest inclusief de bewezenverklaring is uitgesproken die bewezenverklaring alsnog wijzigt. [4] Niet volledig uitgesloten is dat een misslag in een verkort arrest kan worden hersteld in de aanvulling. Zie HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1153, NJ 1999/387 betreffende een misslag in een in het verkorte arrest opgenomen bewijsoverweging. Het gaat echter in het onderhavige geval om een wijziging die indien deze betrekking zou hebben op de tenlastelegging een vordering als bedoeld in art. 313 Sv Pro zou vergen. Immers de steller van de tenlastelegging had voor de feiten A3 en A4 (hoewel achteraf ten onrechte) kennelijk uitsluitend het oog op Amsterdam als pleegplaats. Heeft het Hof nu om deze problematiek te ontwijken geoordeeld tot een misslag in de bewezenverklaring en dus niet in de tenlastelegging? Naar het antwoord op deze vraag kan slechts worden gegist. Maar hoe dan ook is de aanpak van het Hof nogal gewrongen en kan deze niet door de beugel. Indien het Hof inderdaad bewust de plaatsaanduiding in de tenlastelegging niet heeft aangemerkt als een misslag, maar enkel de bewezenverklaarde plaats is de consequentie dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Indien ‘te Amsterdam’ is tenlastegelegd ontbreekt de mogelijkheid om ‘te Amstelveen’ bewezen te verklaren. Indien het Hof niet alleen het oog heeft gehad op de bewezenverklaring, maar ook op de tenlastelegging kan de toevoeging door het Hof niet zonder meer overeenkomstig de bedoeling van de steller van de tenlastelegging worden geacht. [5]
14. Het Hof heeft niet alleen geoordeeld dat er sprake was van een misslag, maar heeft daaraan nog toegevoegd dat verdachte door herstel in de aanvulling gelet op de bewijsmiddelen met betrekking tot de feiten onder A1, A2, A3 en A4 niet is geschaad in zijn belang. Daarmee zal het Hof niet slechts bedoeld hebben dat de pleegplaats Amstelveen voor wat betreft de feiten A3 en A4 volgt uit de bewijsmiddelen 1 t/m 3. Wat het Hof wel heeft bedoeld, is mij niet zonder meer duidelijk. Uit de bewijsmiddelen valt voor mij in dit verband niet veel meer af te leiden dan dat verdachte zijn strafbare feiten heeft gepleegd in Amsterdam en onmiddellijke omgeving en dat hij vervolgens is aangehouden in Amstelveen. In feitelijke aanleg is het belang van een verdachte bij een formele wijziging van de tenlastelegging dat er geen enkel misverstand kan zijn over de vraag waartegen hij zich voor wat de pleegplaats betreft heeft te verdedigen. Voor een wijziging gelden ook procedureregels die bij toelating van een wijziging in de aanvulling op het arrest buiten toepassing blijven. Zonder nadere toelichting ontgaat mij waarom de verdachte gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen bij de naleving van de gewone procedureregels in feitelijke aanleg geen belang zou hebben. De slotsom is dat de wijziging van een pleegplaats in de aanvulling in strijd is met het recht.
15. Met deze conclusie blijft de vraag nog open of de handelwijze van het Hof ook tot cassatie moet leiden. Anders dan in de feitelijke aanleg heeft de wetgever voor de cassatieprocedure een belangcriterium opgenomen in art. 80a RO. De aanwezigheid van een belang in feitelijke aanleg staat er niet zonder meer aan in de weg dat het belang in cassatie ontbreekt. De uitkomst van de onderhavige procedure na terugwijzing naar het Hof is nogal voorspelbaar. Er zal een vordering tot wijziging van de plaatsaanduiding bij feit A3 en feit A4 plaatsvinden en deze zal voor zover valt te overzien worden toegewezen. Voor de straf zal het allemaal niets of zeer weinig uitmaken. Indien opnieuw cassatie wordt ingesteld, kan het Hof de bewijsmiddelen uit de bij de onderhavige zaak horende aanvulling inzenden. Desondanks meen ik dat de verdediging in een geval als het onderhavige de gelegenheid moet krijgen om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging tegen te spreken en daarom is de slotsom dat cassatie niet achterwege kan blijven.
16. Het middel is terecht voorgesteld.
17. Het
derde middelricht zich tegen de kwalificatiebeslissing van hetgeen ten laste van verdachte in zaak B onder 1 bewezen is verklaard nu onduidelijk is waaruit het bewezenverklaarde “vervalsen” heeft bestaan.
derde middelricht zich tegen de kwalificatiebeslissing van hetgeen ten laste van verdachte in zaak B onder 1 bewezen is verklaard nu onduidelijk is waaruit het bewezenverklaarde “vervalsen” heeft bestaan.
18. Aan de verdachte is, na in eerste aanleg en in hoger beroep toegelaten wijzigingen, in zaak B onder 1 tenlastegelegd dat:
“hij in of omstreeks de periode vanaf 1 juni 2007 tot en met 30 september 2007 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk (een) betaalpas(sen), (een) waardekaart(en), enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten 19, althans een aantal, Visa en/of Master-card(s)
([0002],
[0003],
[0004],
[0005],
[0006],
[0007],
[0008],
[0009],
[0010],
[0011],
[0012],
[0013],
[0014],
[0015],
[0016],
[0017]) valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen”.
19. Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:
“hij in de periode vanaf 1 juni 2007 tot en met 30 september 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk betaalpassen, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten 19 Visa en/of Mastercards
([0002],
[0003],
[0004],
[0005],
[0006],
[0007],
[0008],
[0009],
[0010],
[0011],
[0012],
[0013],
[0014],
[0015],
[0016],
[0017]) heeft vervalst met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen”.
20. Het Hof heeft het bewezenverklaarde strafbaar geacht en overwogen dat het oplevert: “medeplegen van opzettelijk een betaalpas bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd”.
21. Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen.
“1. Een geschrift, zijnde een aangifte van [betrokkene 5] namens European Merchant Services BV van 13 november 2007 (doorgenummerde pagina's 6 t/m 17).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Hierbij doe ik aangifte tegen (een) onbekende dader(s),vermoedelijk werknemer(s) of bestuurder(s) van [A], gevestigd [a-straat 1] te Amsterdam. Ik ben bevoegd tot het doen aangifte voor alle Visa en/of Mastercard uitgevende banken of Visa en/of Master-card vertegenwoordigende organisaties, waar ook ter wereld.
Met verschillende creditcards werden transacties verricht, die echter niet waren verricht door de rechtmatige Visa en/of Master-cardhouders. Uitsluitend de ten name gestelde creditcardhouder is bevoegd de op zijn naam staande Visa en/of Master-card als betaalmiddel te gebruiken.
Tevens bleek ons dat voornoemde cardhouders hun creditcard nog in hun bezit hadden. Uit onderzoek is gebleken dat genoemde frauduleuze transacties elektronisch geaccepteerd zijn bij verschillende accepterende bedrijven. De complete magneetstrip is tijdens deze transacties gelezen en elektronisch verzonden naar het autorisatiecentrum. Er is gebleken dat de gegevens op de magneetstrippen van deze valse/ vervalste cards dezelfde gegevens bevatten als de gegevens van de rechtmatige originele card.
Uit onderzoek is gebleken dat genoemde creditcards in de maanden juni, juli en september 2007 door de rechtmatige creditcardhouders werden aangeboden bij [A] te Amsterdam.
Gegevens betrokken creditcards:
[0002]
[0003]
[0004]
[0005]
[0006]
[0007]
[0008]
[0009]
[0010]
[0011]
[0012]
[0013]
[0014]
[0015]
[0016]
2. Een geschrift, zijnde een aangifte van [betrokkene 6] namens Paysquare/ Equens van 7 november 2007 (doorgenummerde pagina's 18 t/m 22).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
[A] heeft een contract voor acceptatie van Mastercard bij Paysquare en voor VisaCard bij EMS. Volgens Mastercard International zou bij genoemd bedrijf de navolgende mastercard geskimd moeten zijn:
[0017]
Op 29 oktober 2007 heb ik samen met [betrokkene 5] van EMS een onderzoek ingesteld bij [A]. De roosters van het personeel waren gerangschikt en de omzet op bankpassen en creditcards worden per dag per medewerker vastgelegd. Hierop hebben wij de creditcards met bijbehorende skimdatum vergeleken met de administratie. Hier bleek dat een medewerkster verantwoordelijk is voor het 'skimmen' van Mastercards.
Verklaring medewerkster [A]
3. Een proces-verbaal van verhoor van 20 november 2007 (nummer 2007307739-4), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 47 t/m 50).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 november 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte [medeverdachte]:
Vraag verbalisant: We hebben je aangehouden in [A]. Hoe lang werk jij daar?
Antwoord verdachte: Ik werk daar twee jaar.
Vraag verbalisant: Wat is er gebeurd en hoe is het gebeurd?
Antwoord verdachte: Ik heb dat ding gekregen en die pasjes er doorheen gehaald.
Vraag verbalisant: Is dat het apparaatje?
Noot verbalisant: Toon verdachte een skimapparaat welke in haar tas is aangetroffen.
Antwoord verdachte: Ja, dat klopt.
Vraag verbalisant: Vertel eens wanneer je een eerste verzoek hebt gekregen om dit te doen.
Antwoord verdachte: Ongeveer in mei (het hof begrijpt: mei 2007) werd ik benaderd door mijn vriend. Mijn vriend is [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]), wonende aan [b-straat] te [plaats]. [verdachte] gaf mij dat apparaatje. Hij vroeg mij pasjes er doorheen te halen. Dan nam hij het apparaatje weer in ontvangst.
Vraag verbalisant: Dat is dus een lange tijd al gaande. Klopt dat?
Antwoord verdachte: Ja, dat klopt. Ik heb dat apparaatje de ene keer wel bij mij en de andere keer niet. Wanneer ik het apparaatje niet bij mij had, gaf ik het aan mijn vriend.
Vraag verbalisant: Er zijn diverse aankopen met die valse pasjes gedaan. Wat weet je daarvan?
Antwoord verdachte: Gisteren ben ik met hem naar Ikea gegaan. Ik was daar met [verdachte]. [verdachte] haalde toen een geskimde pas door de pinautomaat. Ik heb de bon nog in mijn tas zitten.
4. Een proces-verbaal van verhoor van 21 november 2007 (nummer 2007307739-11 ), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 51 en 52.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 november 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte [medeverdachte]:
Vraag verbalisant: Nog even over de aankoop bij Ikea, waarbij ook een pas is gebruikt.
Antwoord verdachte: Ik was samen met [verdachte] in Ikea. Hij betaalde meteen creditcard. Met die card heeft hij ongeveer 50,00 euro betaald.
Skimapparaat
5. Een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming van 20 november 2007 (nummer 2007307739-15), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 81 en 82).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Verdachte:
Naam : [medeverdachte]
Voornamen : [...]
De voorwerpen zijn onder de verdachte in beslag genomen.
Object : Kopieermachine
Bijzonderheden : Skimapparaat
Transactie Ikea 19 november 2007
6. Een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming van 20 november 2007 (nummer 2007307739-22), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], met bijlagen (doorgenummerde pagina's 95 t/m 99).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Verdachte:
Naam : [medeverdachte]
Voornamen : [...]
De voorwerpen zijn onder de verdachte in beslag genomen.
Een kassabon van Ikea.
Bij dit proces-verbaal is een bijlage gevoegd, zijnde een kopie van een kassabon van Ikea en inhoudende, voor zover van belang en zakelijk weergegeven (dossierpagina 99):
DATUM 19/11/07
TOTAAL 104,86
TOTAAL 50,00
TLV REK [0018]
VISA
TE BETALEN 54,86
CONTANT 50,90
CONTANT 5,00
Bij dit proces-verbaal is een bijlage gevoegd, zijnde een kopie van een e-mailbericht aan de politie Amsterdam van 21 november 2007 en inhoudende, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Onderwerp: RE: skimzaak [A]
[0018]
Card is rechtmatig bij [A] aangeboden op 29 oktober.
7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2013.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik ben daar (het hof begrijpt: IKEA) destijds wel geweest (het hof begrijpt: op 19 november 2007).
Valse/ vervalste creditcard in woning verdachte
8. Een proces-verbaal van doorzoeking van 21 november 2007 (nummer 2007307739-9), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 53 en 54).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Verdachte
Naam : [verdachte]
Voornamen : [...] (het hof begrijpt: [...])
Geboren op : [geboortedatum]1984
Adres : [b-straat 1]
Plaats : [plaats]
In de woon-/ verblijfplaats van de verdachte heeft een doorzoeking plaatsgevonden. Tijdens de doorzoeking zijn o.a. de navolgende goederen/ bescheiden in beslag genomen:
b: een vermoedelijk vervalste betaalkaart (Visa Card).
9. Een proces-verbaal van verhoor van 11 augustus 2008 (nummer 2007307739-21 ), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 67 t/m 69).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Er is ook een valse creditcard op naam van [betrokkene 7] in de woning (het hof begrijpt: van de verdachte aan [b-straat 1] te [plaats]) aangetroffen.”
22. Het bestreden arrest houdt als nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder in zaak B onder 1 bewezenverklaarde het volgende in:
“Naar het oordeel van het hof volgt de bewezenverklaring niet uitsluitend uit de verklaring van de getuige [medeverdachte]. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de inhoud van de verklaring van die medeverdachte voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uit onderzoek door European Merchant Services (EMS) en Equens, dienstverleners op het gebied van creditcardbetalingen, is het navolgende gebleken (aangifte van [betrokkene 5] namens EMS van 13 november 2007, p. 6 t/m 16 en de aangifte van [betrokkene 6] namens Equens van 7 november 2007, p. 18 t/m 22).
Met creditcards met de in de tenlastelegging genoemde nummers zijn in Nederland transacties verricht door een ander of door anderen dan de rechtmatige creditcardhouders. Omdat de rechtmatige creditcardhouders ten tijde van die transacties nog in het bezit waren van hun (originele) creditcards en de gegevens van die creditcards overeen kwamen met de gegevens van de (valse) creditcards waarmee voornoemde transacties waren verricht, kan geconcludeerd worden dat de gegevens van de originele creditcards met behulp van elektronische apparatuur zijn gekopieerd, zijnde een wezenlijk onderdeel van het zogenaamde skimmen.
Uit onderzoek naar de door de rechtmatige creditcardhouders verrichte transacties is vervolgens gebleken dat de voornoemde creditcards in de maanden juni, juli en september 2007 door de creditcardhouders waren gebruikt bij coffeeshop [A] aan de [a-straat] in Amsterdam (het zogenaamde CCP, common point of purchase). Uit een vergelijking tussen de data en tijdstippen waarop de creditcardhouders de creditcards bij [A] hadden gebruikt en de (personeels)administratie van [A] is gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte] bij [A] werkzaam was op de momenten dat de creditcards waren gebruikt.
Op 20 november 2007 is [medeverdachte] gehoord (processen-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte] van 20 en 21 november 2007, p. 47 t/m 50 en 51 t/m 52). Zij heeft verklaard, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, dat zij op verzoek van haar vriend, de verdachte, creditcards door een skimapparaat heeft gehaald, dat zij het apparaat eerst rond mei 2007 van de verdachte heeft gekregen, dat de verdachte telkens na een periode van ongeveer één of twee weken aan haar heeft gevraagd het apparaat aan hem terug te geven om het vervolgens enkele dagen later weer aan haar te geven, dat zij één keer heeft gezien dat de verdachte verbinding heeft gemaakt tussen het apparaat en een laptop en dat zij op 19 november 2007 met de verdachte bij Ikea is geweest, waar de verdachte met behulp van een 'geskimde' creditcard een bedrag van € 50,00 heeft afgerekend en zij het resterende bedrag contant heeft
betaald.
Het hof is van oordeel dat de inhoud van die verklaring van [medeverdachte] steun vindt in de navolgende redengevende feiten en omstandigheden:
(a) in de tas van [medeverdachte] is een zogenaamd skimapparaat aangetroffen (proces-verbaal van [medeverdachte] van 20 november 2007, p. 48 en het proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming van 22 november 2007, p. 81);
(b) onder [medeverdachte] is een kassabon van het winkelbedrijf Ikea in beslag genomen (proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming van 20 november, p. 95 en 96), waaruit blijkt dat op 19 november 2007 een totaalbedrag van € 104,86 is voldaan met behulp van een creditcardbetaling voor een bedrag van € 50,00 en een contante betaling voor een bedrag van € 54,86 (kassabon Ikea, p. 99). De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard, zakelijk weergegeven, dat hij destijds in Ikea is geweest (proces-verbaal van de terechtzitting van 12 augustus 2013). De creditcard waarmee de voornoemde betaling is verricht, is op 29 oktober 2007 door de rechtmatige creditcardhouder gebruikt bij [A] (e-mailbericht aan de politie Amsterdam van 21 november 2007, p. 98);
(c) in de (toenmalige) woning van de verdachte is een valse of vervalste creditcard, op naam van [betrokkene 7], aangetroffen (proces-verbaal van doorzoeking van 21 november 2007, p. 53 en 54; proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 11 augustus 2008, p. 68).
Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd en op de overige stukken in het dossier, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte, als medepleger, de creditcards met de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring genoemde nummers heeft vervalst.
De raadsvrouw heeft voorts naar voren gebracht dat de credit card op naam van [betrokkene 7] al in mei 2007 was gestolen (waarvan aangifte is gedaan) en dus niet geskimmed had kunnen worden in september 2007.
Het hof passeert dit verweer nu ook een gestolen credit card zijn (rechtmatige) waarde behoudt en blijkbaar, volgens de bewijsmiddelen, is geskimmed in [A].”
23. Zoals de steller van het middel al opmerkt kan de klacht dat het Hof heeft verzuimd de dagvaarding ten aanzien van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde feit nietig te verklaren, nu dit feit – kort gezegd – geen (begrijpelijke) beschrijving inhoudt van het feitelijk handelen van de verdachte met name omdat niet nader is omschreven waaruit de vervalsing zou hebben bestaan, niet tot cassatie leiden omdat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd (vgl. HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1562). Blijkens de processtukken is in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, terwijl daartoe wel de gelegenheid was. Klaarblijkelijk was toen voor de verdediging voldoende duidelijk welke gedragingen de steller van de tenlastelegging voor ogen stond.
24. Voor zover het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van opzettelijk een betaalpas bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd” aangezien de feitelijke omschrijving van de tenlastegelegde gedragingen onvoldoende is, geldt dat – mede gelet op de bewijsvoering – de bewezenverklaring redelijkerwijs zo moet worden opgevat dat de nader omschreven bankpassen zo zijn gemanipuleerd dat betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg konden worden verricht of verkregen. Het Hof heeft het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als voormeld. [6]
25. Het
vierde middelricht zich tegen de kwalificatiebeslissing van hetgeen ten laste van verdachte in zaak B onder 2 bewezen is verklaard.
vierde middelricht zich tegen de kwalificatiebeslissing van hetgeen ten laste van verdachte in zaak B onder 2 bewezen is verklaard.
26. Aan de verdachte is, na in eerste aanleg en in hoger beroep toegelaten wijzigingen, in zaak B onder 2 tenlastegelegd dat:
“hij in of omstreeks de periode vanaf 1 juni 2007 tot en met 13 juni 2008 te Amsterdam en/of Biddinghuizen en/of Amstelveen en/of Den Haag en/of Rotterdam en/of Utrecht en/of Diemen en/of Hoofddorp, in elk geval in Nederland, onder meer op of omstreeks 13 juni 2008 bij de Mediamarkt (vestiging Arena boulevard, 2.764 euro, kaartnummer [0019]) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een of meer valse of vervalste betaalpas(sen), waardekaart(en) of enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en), bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, als ware deze pas(sen) of kaart(en) echt en onvervalst, bestaande het gebruikmaken hierin dat hij verdachte met die kaart(en) aankopen heeft gedaan/betalingen heeft verricht (totaal 14.578,91 euro) en/of die kaart(en) ter betaling ter verkrijging van enig goed, heeft aangeboden en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat de magneetstrips(s) van de kaart(en) en/of de gegevens van de kaarthouder(s) is/zijn gekopieerd/geskimd.”
27. Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:
“hij op 13 juni 2008 te Amsterdam, onder meer bij de Media Markt (vestiging Arena Boulevard, 2.764 euro, kaartnummer [0019]) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalste betaalpas, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, als ware deze pas echt en onvervalst, bestaande het gebruikmaken hierin dat hij verdachte met die kaart betalingen heeft verricht.”
28. Het Hof heeft het bewezenverklaarde strafbaar geacht en overwogen dat het oplevert: “opzettelijk gebruik maken van een valse pas, als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware deze echt en onvervalst”.
29. Nu het Hof de bewezenverklaring heeft gekwalificeerd overeenkomstig het bepaalde in art. 232, tweede lid, Sr, moet de vraag worden beantwoord of het Hof heeft mogen aannemen dat daarmee de in genoemd artikellid opgenomen bestanddelen zijn vervuld. In het middel wordt aangevoerd dat dit niet het geval is voor het bestanddeel “terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik” en dat verdachte deswege had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
30. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd zoals hierboven onder 28 vermeld. Het betreft een van de delicten van art. 232, tweede lid, Sr, te weten ‘hij die opzettelijk gebruik maakt van de valse of vervalste pas als ware deze echt en onvervalst”. Naast dit ‘gebruik maken’ behelst art. 232, tweede lid, Sr de delicten ‘afleveren’, ‘voorhanden hebben’, ‘ontvangen’, ‘zich verschaffen’, ‘vervoeren’, verkopen’ of ‘overdragen’. Deze delicten zijn opgenomen in het onderdeel van art. 232, tweede lid, Sr dat betrekking heeft op hij die ‘opzettelijk zodanige pas of kaart aflevert, voorhanden heeft, ontvangt, zich verschaft, vervoert, verkoopt of overdraagt, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik’. Het afleveren en voorhanden hebben zijn als delicten ingevoegd bij Wet van 1 juli 2000, Stb. 40. [7] Met andere woorden, het bestanddeel ‘terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik” maakt geen deel uit van het bewezen verklaarde feit noch van het feit zoals het Hof dit heeft gekwalificeerd. [8]
31. Het middel faalt.
32. Het
vijfde middelziet op de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk zijn voor zover het Hof ten nadele van verdachte heeft betrokken dat verdachte na de onderhavige feiten met politie en justitie in aanraking is gekomen.
vijfde middelziet op de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk zijn voor zover het Hof ten nadele van verdachte heeft betrokken dat verdachte na de onderhavige feiten met politie en justitie in aanraking is gekomen.
33. In het bestreden arrest heeft het Hof ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregelen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
(…)
Het hof heeft acht geslagen op een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 juli 2013. Daaruit blijkt enerzijds dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en anderzijds dat de verdachte na de onderhavige feiten met politie en justitie in aanraking is gekomen voor (onder meer) het gebruik van een niet op zijn naam gesteld reisdocument.
De raadsvrouw van de verdachte heeft verzocht geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Daartoe heeft de raadsvrouw in het bijzonder gewezen op de periode van juni 2011 tot maart 2013 (20 maanden) waarin de verdachte in Zwitserland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, de rol van de verdachte ten aanzien van (enkele van) de ten laste gelegde feiten en (overige) persoonlijke omstandigheden van de verdachte.
Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het handelen van de verdachte en gelet op de tijd die is verstreken tussen de ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten en de onderhavige uitspraak van het hof, neemt het hof als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 20 tot 24 maanden.
Het hof houdt rekening met de periode waarin de verdachte in Zwitserland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en ziet daarin aanleiding een enigszins lagere dan voornoemde gevangenisstraf op te leggen. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de (beweerdelijke) rol van de verdachte en diens (overige) persoonlijke omstandigheden niet nopen tot oplegging van een andere of lagere dan na te noemen straf.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
34. Bij de stukken van het geding bevindt zich het door het Hof genoemde Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 juli 2013. Dat uittreksel vermeldt – voor zover hier van belang – onder “Openstaande zaken betreffende misdrijven” een gevangenisstraf van 10 weken wegens het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument.
35. Door te overwegen dat de verdachte al eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen heeft het Hof kennelijk niet gedoeld op eerdere veroordelingen maar op (een) eerdere strafza(a)k(en). Met zijn overweging heeft het Hof bedoeld aan te geven dat de verdachte in strafrechtelijke zin dus geen onbeschreven blad is. Nu het Hof mede in zijn overweging heeft betrokken dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, stond het het Hof vrij om de door de steller van het middel bestreden zinsnede in zijn motivering op te nemen.
36. Het middel faalt.
37. Het tweede middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft de feiten in zaak A onder 3 en 4 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden