Conclusie
Zaaknummer 14/05817
Mr. L. Timmerman
Zitting 30 oktober 2015
Conclusie inzake:
[eiser]
eiser tot cassatie,
(hierna: ‘[eiser]’),
tegen
de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: ‘ASR’).
1.Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de rechtbank in het vonnis van 16 mei 2012 in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 zijn vastgesteld en als niet bestreden door het Hof zijn overgenomen. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt.
“2.1 [eiser] was eigenaar van de kapsalon aan het adres [a-straat 1] te Nijmegen. Hij heeft een inventaris- en goederenverzekering afgesloten bij ASR, ingaande per 1 juni 2007. Op de verzekering zijn de door ASR gehanteerde algemene en bijzondere polisvoorwaarden van toepassing.
2.2
In artikel 7 lid 4 van Pro de algemene polisvoorwaarden is het volgende bepaald:
"In de algemene Voorwaarden en in de Bijzondere Voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Ook in clausules of op het polisblad kunnen verplichtingen staan vermeld. De verzekerde kan geen enkel recht aan de verzekering ontlenen als hij één of meer van deze verplichtingen, niet is nagekomen en hij:
a. daardoor onze belangen heeft geschaad en/of
b. het opzet had om ons daardoor te misleiden. Dit geldt niet als de misleiding het verval van rechten niet rechtvaardigt. "
2.3
In artikel 7 lid 3 van Pro de bijzondere polisvoorwaarden is het volgende bepaald:
"Wij verlenen geen dekking voor schade die het gevolg is van opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde stellen wij gelijk: de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van de (rechts-)persoon die in opdracht of met goedvinden van een verzekerde de algehele feitelijke leiding over het bedrijf of een deel van het bedrijf van die verzekerde heeft en in die hoedanigheid schade veroorzaakt.”
2.4
Op zaterdag 15 maart 2008 is er brand uitgebroken in de kapsalon. In de nacht van zaterdag 15 maart op zondag 16 maart is er ingebroken in de kapsalon en zijn goederen ontvreemd. [eiser] heeft de schade gemeld bij ASR.
2.5
Het bureau Crawford & Company is ingeschakeld om de schade te inventariseren. De schade ten gevolge van de brand aan de inventaris en goederen is getaxeerd op een bedrag van € 26.616,--. De schade ten gevolge van de diefstal is getaxeerd op € 6.090,--. [eiser] had aanvankelijk een schadeclaim ingediend vanwege de inbraak van € 27.003,--.
2.6
ASR heeft onderzoeksbureau Biesboer Expertise B.V. opdracht gegeven technisch onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand. Deze heeft onder meer het volgende in het rapport vermeld:
"Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de brand het gevolg is van het opzettelijk op meerdere plaatsen bijbrengen en/of achterlaten van vuur (brandstichting) in de kapsalon. Het feit, dat de toegangsdeur middels een passende sleutel is geopend, de brand slechts kan zijn gesticht door een sleutelhouder danwel middels betrokkenheid van een sleutelhouder. Vooralsnog is niet gebleken dat één van de personeelsleden/sleutelhouders een motief had voor onderhavige brandstichting. Gedurende de expertise is gebleken dat verzekerde zelf een conflict heeft met de eigenaar van het pand (procedure) alsmede financiële en zakelijke conflicten naar aanleiding van bedrijfsovernames. Met name het conflict met de pandeigenaar al dan niet in combinatie met de financiële problemen van verzekerde, zouden voor hem een motief voor onderhavige brandstichting kunnen zijn.”
2.7
Op 26 augustus 2008 is [eiser] bij vonnis van de Rechtbank Arnhem failliet verklaard op aanvraag van zijn accountant, die een vordering op [eiser] had van € 18.000,--.
2.8
Op basis van de rapporten van beide bureaus heeft ASR het standpunt ingenomen dat zij niet tot uitkering zal overgaan. Zij heeft dit bij brief van 31 oktober 2008 aan [eiser] bericht. In de brief heeft ASR tevens medegedeeld dat de polis van [eiser] wordt geroyeerd en dat de vordering op ASR na zes maanden verjaart, tenzij dit standpunt binnen die termijn wordt betwist.
2.9
ASR heeft een vertrouwelijke mededeling gedaan aan de Stichting CIS, inhoudende dat de verzekering geroyeerd is in verband met het niet nakomen van contractuele verplichtingen.
2.1
Bij brieven van 13 november 2008 en 3 februari 2009 heeft de curator van [eiser] het standpunt van ASR betwist.
2.11
ASR heeft bij brief van 9 maart 2009 aangegeven dat zij hetzelfde standpunt handhaaft en dat zij geen aanleiding ziet om in overleg te treden over een minnelijke regeling.
2.12
Op 3 november 2009 is het faillissement van [eiser] opgeheven.”
2.Procesverloop
2.1
[eiser] vordert - samengevat - veroordeling van ASR tot betaling van € 32.000,- aan schade-uitkering, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten van € 2.301,16, rente en de kosten van het geding. Tevens vordert [eiser] een verklaring voor recht waarbij ASR als schadeplichtige ex artikel 6:74 BW Pro wordt aangemerkt voor de eenzijdige opzegging van de verzekeringsovereenkomst. Verder vordert [eiser] een verklaring voor recht, waarbij de aanmelding van [eiser] bij stichting CIS door ASR als onrechtmatige daad wordt aangemerkt.
2.2
[eiser] beroept zich daarbij op nakoming van de verzekeringsovereenkomst en stelt [eiser] zich op het standpunt dat ASR schadeplichtig is als gevolg van de eenzijdige ontbinding van de verzekeringsovereenkomst.
2.3
ASR heeft daartegen primair aangevoerd dat de vordering van [eiser] verjaard is. Subsidiair heeft zij aangevoerd niet gehouden te zijn tot het verlenen van dekking, nu de brandschade door brandstichting is ontstaan en één van de sleutelhouders daarbij negatief betrokken was.
2.4
De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 16 mei 2012 het beroep op verjaring afgewezen en [eiser] belast met het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [eiser] de brand, die op 15 maart 2008 in de kapsalon aan het adres [a-straat 1] te Nijmegen is uitgebroken, heeft aangestoken.
2.5
Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank bepaald dat van het op 16 mei 2012 gewezen vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
2.6
ASR heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof heeft bij arrest van 1 juli 2014 met betrekking tot het beroep op verjaring het volgende overwogen.
“4.4 ASR heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiser] per 4 augustus 2009 is verjaard (memorie van grieven onder 3,19).
Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat op deze verjaringskwestie artikel 7:942 BW Pro zoals dat gold vóór 1 juli 2010 (hierna: artikel 7:942 BW Pro-oud) van toepassing is. Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW Pro-oud verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Ingevolge het tweede lid wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid drie vermelde gevolg. In het derde lid is bepaald dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden.
4.5
Vast staat dat ASR per aangetekende brief van 31 oktober 2008 de aanspraak van [eiser] op uitkering heeft afgewezen. Niet in geschil is dat deze brief voldoet aan de vereisten van artikel 7:942 lid 2 BW Pro-oud. Dit betekent dat vanaf dat moment een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen van zes maanden. Indien [eiser] wilde voorkomen dat de door hem gestelde rechtsvordering jegens ASR zou verjaren, diende hij de verjaring vervolgens (telkens) binnen zes maanden te stuiten (zie artikel 3:319 lid Pro 2, eerste volzin BW). Anders dan [eiser] veronderstelt, is daarbij niet nodig dat ASR telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst en evenmin dat ASR daarbij telkens ondubbelzinnig het in het derde lid van artikel 7:942 BW Pro-oud vermelde gevolg vermeldt. Dat is een eenmalige eis. Als daaraan is voldaan, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt, zijn verder de normale regels van titel 11 van boek 3 BW van toepassing. Het andersluidende oordeel van de rechtbank vindt geen steun in de wet of de wetsgeschiedenis. Dit betekent dat na een (tijdige) stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen.
4.6
Door of namens [eiser] is de verjaring na 31 oktober 2008 meermaals gestuit, onder meer bij brief van 3 februari 2009. Daarna is zijdens [eiser] pas weer gereageerd bij brief van 19 februari 2010. Op dat moment was, na de brief van 3 februari 2009, reeds een termijn van zes maanden verstreken en was de rechtsvordering van [eiser] dus al verjaard. Dat [eiser] per 26 augustus 2008 failliet was verklaard, maakt dat niet anders. De verlengingsgronden van artikel 3:321 BW Pro zijn limitatief bedoeld, behoudens andere wettelijke verlengingsgronden. Artikel 36 Faillissementswet Pro (Fw) heeft alleen betrekking op rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de te boedel ten doel hebben zoals bedoeld in artikel 26 Fw Pro. De door [eiser] gestelde rechtsvordering betreft geen vordering zoals bedoeld in artikel 26 Fw Pro. Het aannemen van een buitenwettelijke verlengingsgrond, zoals door [eiser] bepleit, vindt geen steun in het recht. Ook overigens bieden de stukken van het geding geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zich een verlengingsgrond voordoet. Van een verlenging van de verjaringstermijn is dus geen sprake. [eiser] heeft zich bij memorie van antwoord nog het recht voorbehouden om zich nader uit te laten over de verlenging van de verjaringstermijn in verband met het faillissement. Waar de grieven zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvordering van [eiser] niet is verjaard, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook te beoordelen of zich mogelijk een verlengingsgrond voordoet. [eiser] had zich dit moeten realiseren en had zich daarover bij memorie van antwoord kunnen uitlaten. Een verrassingsbeslissing levert dit niet op en een recht om zich hierover later alsnog uit te laten bestaat niet. Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] de door hem gewenste gelegenheid alsnog te geven.
4.7
Hetgeen door [eiser] overigens nog is aangevoerd, kan niet tot de conclusie leiden dat het beroep van ASR op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat partijen rond 19 februari 2010 met elkaar in overleg waren over het verkrijgen van een deskundigenrapportage is daarvoor onvoldoende. Die omstandigheid doet er niet aan af dat [eiser] ter voorkoming van verjaring de verjaring reeds eerder had kunnen en moeten stuiten. Onder het oude recht diende de verzekerde, wilde hij zijn rechten veilig stellen, ook tijdens onderhandelingen de verjaring elke zes maanden te stuiten (vergelijk Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3). Voor anticipatie op het nieuwe artikel 7:942 lid 3 BW Pro bestaat onvoldoende grond. Bovendien was rond 19 februari 2010 de verjaring reeds ingetreden zodat ook daarom de omstandigheid dat partijen toen met elkaar in onderhandeling waren onvoldoende is om een beroep op (de reeds eerder ingetreden) verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te laten zijn. Ook de omstandigheid dat [eiser] tijdens zijn faillissement het beheer en de beschikking over zijn vermogen kwijt was, maakt het beroep op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook overigens maakt de omstandigheid dat [eiser] in staat van faillissement verkeerde niet dat ASR geen beroep zou kunnen doen op verjaring.
4.8
Uit het voorgaande volgt dat de (gestelde) rechtsvordering van [eiser] is verjaard. Voor zover de rechtbank anders heeft geoordeeld, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De overige beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de weigering van ASR om dekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst bouwen voort op de onjuiste beslissingen ten aanzien van de verjaring en kunnen daarom ook niet in stand blijven. De daartegen door ASR gerichte grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. Door partijen zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing aanleiding zouden kunnen geven. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis van 16 mei 2012 dient te worden vernietigd. Voor zover [eiser] heeft gevorderd dat aan hem schade-uitkeringen (vermeerderd met rente) worden gedaan op grond van de verzekeringsovereenkomst, zullen deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen.”
2.7
Het hof heeft de zaak vervolgens terugverwezen voor verdere afdoening ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht.
2.8
Bij beslissing van 21 oktober 2014 heeft het Hof bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
2.9
[eiser] heeft bij dagvaarding van 1 oktober 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest.
3.Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1
Het middel klaagt er - kort gezegd - over dat het Hof heeft miskend dat de verzekeraar, indien de verjaring door of namens de verzekerde op grond van het bepaalde in artikel 7:942 lid 3 BW Pro (oud) is gestuit, opnieuw bij aangetekende brief dient mede te delen dat zij de aanspraak afwijst. Betoogd wordt dat ‘de verjaringsklok’ tot die tijd stil staat. Daarbij wordt gewezen op de wetsgeschiedenis alsmede op de literatuur over dit artikel.
3.2
Op de aanspraak van [eiser] is het tot 1 juli 2010 geldende recht van toepassing. Tot 1 juli 2010 luidde artikel 7:942 BW Pro als volgt:
Lid 1: Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking biedt, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.
Lid 2:
De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak op uitkering wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.
Lid 3:
In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.
3.3
Met bovengenoemde verjaringsregeling wordt afgeweken van het in de algemene verjaringsregeling van boek 3 titel 11 opgenomen artikel 3:307 BW Pro, waarin een verjaringstermijn van vijf jaar is bepaald. Ook de aanvang van het tijdstip voor de verjaring wijkt af van artikel 3:307 BW Pro. Hierin is immers bepaald dat de verjaring aanvangt na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. In afwijking daarvan is in artikel 7:942 lid 1 BW Pro bepaald dat de verjaringstermijn ingaat op de dag volgend op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. De regeling sluit daarmee aan bij het bepaalde in artikel 3:310 BW Pro ten aanzien van vergoeding van de schade, waarin het tijdstip waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden doorslaggevend is. Uw Raad heeft daaromtrent in 2003 bepaald dat de korte verjaringstermijn niet slechts in het teken van de rechtszekerheid maar ook in het teken van de billijkheid staat en pas begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade te vorderen [1] . In het arrest van 26 november 2004 heeft uw Raad geoordeeld dat deze bekendheid niet zo ver gaat dat deze tevens impliceert dat de benadeelde bekend moet zijn met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden [2] .
3.4
Ook ten aanzien van de stuiting bevat artikel 7:942 lid 2 BW Pro een van de artikelen 3:316-3:318 BW afwijkende regeling. Volgens artikel 3:317 BW Pro wordt de rechtsvordering tot nakoming gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling van de schuldeiser waarin deze zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Op grond van artikel 7:942 lid 2 BW Pro is echter voldoende dat de uitkeringsgerechtigde door middel van een schriftelijke mededeling kenbaar maakt dat hij aanspraak op uitkering maakt. De periode waarin de verzekeraar de claim in behandeling heeft wordt aangeduid als de zogenaamde duurstuiting. Gedurende deze periode loopt geen verjaringstermijn. Vervolgens begint de verjaringstermijn weer te lopen nadat de verzekeraar schriftelijk op de aanspraak heeft beslist. Indien de aanspraak door de verzekeraar wordt erkend gaat een verjaringstermijn lopen van drie jaar. Indien de aanspraak door de verzekeraar wordt afgewezen en daarvan ondubbelzinnig melding wordt gemaakt in een aangetekende brief, waarbij tevens wordt gewezen op de gevolgen daarvan, gaat een verjaringstermijn lopen van zes maanden. Ten aanzien van de stuiting van laatstbedoelde termijn van zes maanden bevat artikel 7:942 BW Pro geen uitzondering op de algemene regeling en zijn de algemene regels van artikel 3:316 en Pro 3:317 BW van toepassing, te weten dat een schriftelijke mededeling vereist is waarin de verzekerde zich ondubbelzinnig het recht op uitkering voorbehoudt dan wel een daad van rechtsvervolging.
3.5
In deze zaak heeft ASR bij brief van 31 oktober 2008 aan de curator kenbaar gemaakt dat de aanspraak werd afgewezen. Door de rechtbank en het Hof is vastgesteld dat deze brief voldoet aan de eisen van artikel 7:942 lid 2 BW Pro. Vaststaat verder dat de curator de verjaring tweemaal conform het bepaalde in lid 3 heeft gestuit, te weten op 13 november 2008 en op 3 februari 2009. Het cassatiemiddel betoogt dat de ‘verjaringsklok’ na deze stuiting stil is komen te staan en dat een nieuwe afwijzing van de verzekeringsclaim door de verzekeraar noodzakelijk is voordat de verjaringstermijn opnieuw begint te lopen. Betoogd wordt dat aldus een nieuwe duurstuiting is ontstaan.
3.6
Vastgesteld moet worden dat in de literatuur enkele malen is betoogd dat de situatie als de onderhavige opnieuw leidt tot een duurstuiting zolang de verzekeraar niet opnieuw heeft beslist op de aanspraak. Betoogd is dat de nieuwe verjaringsperiode van zes maanden pas begint te lopen nadat de verzekeraar de claim opnieuw op de in artikel 7:942 lid 2 BW Pro bepaalde wijze heeft afgewezen. Dit is onder meer betoogd door P.J.M. Drion [3] en Clausink & Wansink [4] .
De hierboven weergegeven opvatting sluit echter niet aan bij de tekst van de wet. Lid 2 van artikel 7:942 BW Pro vangt immers aan met de woorden ‘
Deverjaring’. Daarmee wordt verwezen naar de verjaring als bedoeld in lid 1 van genoemd artikel. In de tweede zin van artikel 7:942 lid 2 BW Pro wordt gesproken over ‘
eennieuwe verjaringstermijn’. Met ‘een’ in plaats van ‘de’ wordt mijns inziens slechts bedoeld dat
eennieuwe verjaringstermijn begint te lopen nadat
deverjaring is gestuit. Dat uit het gebruik van het woordje ‘een’, zoals in het cassatiemiddel wordt betoogd, moet worden afgeleid dat na iedere stuiting een nieuwe beslissing van de verzekeraar vereist, volgt mijns inziens niet uit de wettekst en evenmin uit de parlementaire geschiedenis. Het gebruik van het woord ‘een’ is in de parlementaire geschiedenis in het geheel niet aan de orde geweest, hetgeen gelet op de vergaande consequentie die het woordje ‘een’ volgens het cassatiemiddel zou hebben wel voor de hand zou hebben gelegen.
Deverjaring’. Daarmee wordt verwezen naar de verjaring als bedoeld in lid 1 van genoemd artikel. In de tweede zin van artikel 7:942 lid 2 BW Pro wordt gesproken over ‘
eennieuwe verjaringstermijn’. Met ‘een’ in plaats van ‘de’ wordt mijns inziens slechts bedoeld dat
eennieuwe verjaringstermijn begint te lopen nadat
deverjaring is gestuit. Dat uit het gebruik van het woordje ‘een’, zoals in het cassatiemiddel wordt betoogd, moet worden afgeleid dat na iedere stuiting een nieuwe beslissing van de verzekeraar vereist, volgt mijns inziens niet uit de wettekst en evenmin uit de parlementaire geschiedenis. Het gebruik van het woord ‘een’ is in de parlementaire geschiedenis in het geheel niet aan de orde geweest, hetgeen gelet op de vergaande consequentie die het woordje ‘een’ volgens het cassatiemiddel zou hebben wel voor de hand zou hebben gelegen.
3.7
Dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de verzekeraar de verplichting op de leggen de claim na iedere stuiting steeds opnieuw volgens de eisen van artikel 7:942 lid 2 BW Pro af te moeten wijzen, blijkt bovendien uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van het na 1 juli 2010 geldende artikel 7:942 BW Pro, waarbij de verjaringstermijn is verruimd. Uit de toelichting op het nieuwe artikel 7:942 BW Pro blijkt met zoveel woorden dat van een dergelijke verplichting geen sprake is, ook niet in het tot 1 juli 2010 geldende recht, en dat het op de weg van de uitkering gerechtigde ligt om de verjaring iedere zes maanden opnieuw te stuiten. In de Memorie van Toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letselschade en overlijdensschade wordt ten aanzien van het tot 1 juli 2010 geldende artikel 7:942 lid 2 BW Pro overwogen:
“Deze korte verjaringstermijn van zes maanden kan door onder meer een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 BW Pro worden gestuit. De verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom artikel 3:319 lid 2 BW Pro).”(Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 32 038, nr. 3).
Zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven, waarin bovengenoemde bewoordingen zijn herhaald. [5]
3.8
In de rechtspraak is deze problematiek een aantal malen uitdrukkelijk aan de orde geweest en is bovengenoemde opvatting eveneens gehuldigd. De rechtbank Rotterdam heeft hierover geoordeeld in 2009 [6] . In een uitgebreid gemotiveerd vonnis is geoordeeld dat na de beslissing van de verzekeraar als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW Pro de algemene verjaringsregeling van titel 11 boek 3 BW van toepassing is, met als gevolg dat de verjaring door de uitkering gerechtigde iedere zes maanden opnieuw gestuit moet worden. De rechtbank verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis en hecht onder meer belang aan het feit dat in de oorspronkelijke redactie van artikel 7:942 BW Pro was bepaald dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden tenzij die binnen die termijn overeenkomstig artikel 3:316 BW Pro is gestuit. Deze laatste zinsnede is bij nota van wijziging vervallen omdat de verjaringstermijn hierdoor te dicht een vervaltermijn zou naderen. [7]
Een vergelijkbare beslissing is in 2013 genomen door Hof Den Bosch [8] . Het Hof oordeelt dat na de afwijzing door de verzekeraar een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, waarop de algemene verjaringsregeling van titel 11 boek 3 BW van toepassing is, nu daarop geen uitzondering is gemaakt in artikel 7:942 BW Pro. Het Hof verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis bij het voorstel van wijzing van artikel 7:942 BW Pro zoals reeds is aangehaald in deze conclusie onder 3.4.
3.9
Ook in de literatuur is de heersende opvatting dat de verjaring na de afwijzing als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW Pro opnieuw begint te lopen zonder dat een hernieuwde afwijzing noodzakelijk is. Daarbij is uitdrukkelijk afstand genomen van de door Drion en Clausing & Wansink gehuldigde opvatting. [9]
3.1
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 7:942 BW Pro (oud) meebrengt dat de verzekerde na afwijzing van de aanspraak de verjaring iedere zes maanden dient te stuiten. In de literatuur is veelvuldig gewezen op de onwenselijkheid hiervan. Het risico dat de uitkering gerechtigde de termijn van zes maanden laat verlopen is immers aanwezig, zeker indien partijen in onderhandeling zijn over de afwikkeling van de claim. Deze bezwaren hebben tot aanpassing van artikel 7:942 BW Pro geleid met ingang van 1 juli 2010. Daarbij is de verjaringstermijn, ook na afwijzing van de aanspraak, verruimd naar drie jaar. Tevens is bepaald dat de verjaring bij verzekeringen tegen aansprakelijkheid wordt gestuit door onderhandelingen tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. De nieuwe verjaringstermijn begint pas weer te lopen op de dag volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt. Aangezien de onderhavige casus zich echter afspeelt onder het tot 1 juli 2010 geldende recht kan dit [eiser] niet baten. Onder omstandigheden kan een beroep worden gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, indien de verjaringstermijn afloopt tijdens een periode waarin partijen met elkaar in onderhandeling zijn [10] . In het onderhavige geval was daarvan echter geen sprake. Noch daargelaten de vraag of gesproken kan worden van een situatie waarbij partijen in onderhandeling waren, dit wordt door ASR immers betwist, was de verjaring reeds voltooid toen [eiser] na opheffing van het faillissement opnieuw contact met ASR zocht. Een dergelijk beroep gaat in het onderhavige geval dan ook niet op.
3.11
Het voorgaande brengt met zich dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
3.12
Het tweede cassatiemiddel is voorwaardelijk ingesteld, te weten indien en voor zover het Hof in zijn arrest tot het oordeel gekomen zou zijn dat de brief van 9 maart 2009 van ASR een aangetekende brief zou zijn en/of dat ASR bij deze brief ondubbelzinnig aan [eiser] medegedeeld zou hebben de aanspraak af te wijzen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat het middel geen verdere bespreking behoeft.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G